Определение терминов и разграничение понятий. Гражданский кодекс не дает определения игр и пари, оче­видно, в предположении, что понятия эти являются общеиз­вестными и не нуждаются в специальном

Гражданский кодекс не дает определения игр и пари, оче­видно, в предположении, что понятия эти являются общеиз­вестными и не нуждаются в специальном определении. Меж­ду тем практика свидетельствует об обратном.

Поводом для возбуждения данного вопроса в практике стали многочисленные дела по искам из нарушения «рас­четных форвардных контрактов». Как известно, российские арбитражные суды заняли в этом вопросе довольно своеоб­разную позицию, согласно которой обязательства, возника­ющие из таких сделок не подлежат судебной защите, как обязательства, возникающие из пари[67]. В то же время ряд третейских судов и некоторые ученые-юристы высказыва­ют противоположную точку зрения: расчётный форвард не имеет ничего общего с пари[68].

Для уяснения содержания данных понятий и их опреде­ления обратимся к классической юридической литературе, а также — к случаям, которые не вызывают сомнения в вопросе о своей принадлежности.

«Под игрой разумеется соглашение о выигрыше и проиг­рыше под противоположными условиями, ради удовлетво­рения страсти участников к игре; другими словами, это — стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время»[69]. Определения пари почтенный.немецкий профессор не дает, ограничиваясь лишь указанием на кри­терии его разграничения с игрой. Критерии эти — субъек­тивное намерение сторон, а также условия и правила о вы­игрыше и проигрыше. Цель, ради которой участники всту­пают в игру — приятно провести время. Цель, ради кото­рой заключают пари — подтверждение одного из противо­положных мнений о чем-либо, т. е. разрешение спора[70]. К сожалению, второй критерий ученым не раскрывается, из чего можно сделать только один вывод — разграничение игр и пари Г. Дернбург осуществляет исключительно по кри­терию субъективного намерения сторон. Этот критерий, возможно, наиболее точен и универсален, но вместе с тем, применим он лишь в наиболее «чистых» случаях. Так, на­пример, вряд ли кто-то будет спорить, что преферанс или рулетка существуют для того, чтобы приятно провести вре­мя, и, следовательно, являются играми. Точно также, как и битье об заклад по вопросу о том, кто умрет раньше — дедушка или бабушка, или о том, сколько ног у паука, несо­мненно, есть пари, ибо целью здесь является разрешение спора. Но что представляют из себя, например, широко из­вестные «кости», или «орел — решка»? Традиционно их на­зывают играми, но ведь каждая из них может быть почти сколь угодно короткой (а значит говорить о проведении вре­мени как цели данных занятий в общем случае нельзя), а кроме того, смыслом каждой из «игр» является разреше­ние спора: сколько очков выпадет на костях, какой стороной вверх упадет монета (кто первый закроет все числа на кар­точке лото, кто останется по выходе всех карт с картами на руках и т. п.). Всеобще известная лотерея, включающая, как известно, приобретение лотерейного билета и пассив­ное ожидание проведения тиража, вряд ли может считать­ся средством приятного времяпрепровождения, но несмотря на это традиционно относится к числу игр.

Таким образом, не установив пока определений двух ин­тересующих нас понятий, мы, тем не менее, можем сказать об их соотношении: игра — это множество пари по одному и тому же вопросу. Можно сказать, например, что участники карточных игр заключают пари (каждый — со всеми и каж­дым) относительно того, что он не проиграет очередную пар­тию (не останется «в дураках»). Такое же пари заключают и шахматисты (один считает, что выиграет он, а другой придер­живается противоречащего мнения), и спортсмены, и игроки в кости и, по всей видимости, игроки во всяких иных играх. Итак, игра — это частный случай пари. Пари — категория ро­довая, игра — видовая.

Иначе действовали составители Проекта Гражданского уложения Российской Империи: они предлагали различать игру и пари по критерию условий и правил о выигрыше и проигрыше. Опираясь на иностранные законодательства и определения зарубежных цивилистов игра определялась ими как договор, по которому «...двое или несколько лиц вступают между собою в соглашение о том, что, смотря по исходу произведенной ими по известным правилам игры, проигравшая сторона обязана уплатить выигравшей то, что ею будет проиграно, по условленному размеру»[71], а пари — как договор, по которому «... стороны условливаются в том, чтобы та из них, чье утверждение относительно какого-ли­бо обстоятельства окажется неверным, вручила противной стороне условленную ставку»[72]. Но и эта попытка вряд ли достигает своей цели — разграничения понятий. Совершен­но очевидно, что получаемые в соответствии с данным кри­терием подразделения страдают тем же дефектом, что и члены предшествующей классификации: понятие пари по­глощает понятие игры. Игроки, подобно участникам пари, самим своим фактом участия в игре делают исключающие друг друга утверждения об исходе игры, ибо принцип ра­зумности поведения предполагает, что каждый играющий рассчитывает на то, что выиграет именно он, а не соперник. Возникает спор, который разрешается путем осуществления его участниками определённых действий, подчиняющихся обусловленным правилам (сбрасывание карт, подбрасыва­ние монеты, перемещение фигур и т. п.). Всякая игра ока­зывается, таким образом, сводимой к процессу разрешения спора или соглашению о правилах разрешения возникшего спора, т. е. к соглашению о пари.

В современной литературе разграничение игр и пари еди­ногласно и даже почти единообразно принято проводить по другому основанию — возможности влияния участников на наступление условий выигрыша и проигрыша. Есть такая воз­можность—это игра, нет такой возможности —пари[73].

«Когда два англичанина обещают уплатить один дру­гому определённую сумму денег в том случае, если одна из улиток, находящихся на конце стола, скорее другой до­стигнет противоположного края стола, то это будет пари. Если же выигрыш определяется тем, какая из улиток, по­саженных самими англичанами на стол, придет первой, то в этом случае идет дело об игре»[74] — такова была класси­ческая дореволюционная иллюстрация высказанной здесь точки зрения (выделение мое. — В. Б.).

Более современные суждения:

«В игре участники имеют возможность влиять на её ре­зультаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари — это обязатель­ство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрица­ет наличие определённого обстоятельства. Само же обстоя­тельство наступает независимо от них»[75].

«Особенностью игры является то, что участники могут повлиять на её результат (например, при игре в рулетку игрок самостоятельно решает на какое поле ему поставить фишки, а при игре в преферанс — сколько взяток ему зака­зывать)». Обстоятельство же, являющееся предметом спора в пари «... наступает независимо от воли участников, либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятель­ства или не предполагают, что оно уж возникло»[76].

«... Особенностью игры является возможность участия в процессе игры воздействовать на её результат. При пари такая возможность исключается... и предполагается толь­ко проверка фактов»[77].

Опровергнуть эти и им подобные утверждения можно только приведя примеры игр, в которых участники не мо­гут влиять на результат и пари, исход которых зависит от действий участников. Но сначала нужно определиться, что мы будем понимать под случайностью в смысле фактора, влияющего на исход игры или пари. Мы бы предложили го­ворить здесь о случайности в том смысле, когда результат игры или пари не зависит ни от общих (физических, пси­хических, профессиональных и иных) знаний и способно­стей игрока (спорщика), ни от специально выработанных им навыков к соответствующей игре (пари). Шахматы — игра, в которой влияние случайности исключено полностью, ибо результат шахматной партии зависит исключительно от профессионализма игроков: каждый шахматист может точ­но сказать, какие именно ходы ему следует сделать, дабы объявить сопернику мат и как именно ему нужно отве­чать на его противодействие. А вот кости — игра, всецело находящаяся под влиянием случая. Да, участники игры по очереди трясут баночку с костями и в этом смысле их вли­яние на результат игры неоспоримо. Но само это влияние носит случайный характер; трясущий баночку с костями не может достоверно предсказать результат, который выпадет на костях, точнее — не может точно сказать, как именно сле­дует трясти баночку с костями, чтобы выпала заданная комбинация очков.

Как видим, примеры игр, всецело находящихся под вли­янием случайности (но оттого не превращающихся в пари, а остающихся именно играми), лежат буквально на поверх­ности[78] и остается только удивляться, что ученые их не заметили. В таких всем известных играх, как лото, кости, «орел или решка» тезис о возможности участников влиять на их исход не соответствует действительности. Ложен этот тезис и при лотерее, выигрыш в которой зависит исключи­тельно от случая[79], и при рулетке, и при игре «в очко», и при играх, основанных на принципах карточных пасьянсов, и при широко известной игре «Авторадио» «День по пять­сот» и т. п.

А что касается пари, то классическим его примером, опровергающим ошибочный тезис о незначимости воли спорщиков на его исход, является пари, заключенное лор­дом Мейзом и Филеасом Фогом из романа Ж. Верна «Во­семьдесят дней вокруг света». Без действий одного из его участников — Филеаса Фога — данное пари просто никогда не могло бы разрешиться. В настоящее время имеют широ­кое распространение пари типа «слабо?!», т. е. споры отно­сительно возможностей одного (сможет ли он простоять на руках в течение часа, пробежит ли он стометровку за десять секунд, успеет ли за минуту разрезать огурец на ты­сячу кусочков и т. п.) или обоих участников пари (кто доль­ше простоит на одной ноге, кто дальше плюнет, кто выше прыгнет и т. п.).

Как видим, разграничения опять не получается.

Критерий юридического значения действий участников игры или пари было бы более точно именовать критерием юридического значения случайности в игре или пари. Однако, и по этому моменту разграничение игр и пари невозможно.

Существуют и игры и пари, исход которых всецело зави­сит от случайности. Примеры игр таких — см. выше. Пари же такого рода столь многочисленны, что последнее обстоя тельство дало повод формулировать общее правило о пари, как споре, исход которого исключительно случаен. По сути дела, это любые пари, участники которых не имеют и не мо­гут иметь достоверных знаний о его предмете (которая из сидящих на заборе птиц раньше взлетит, пойдет ли такого-то дня дождь, застрелится ли М. С. Горбачев к определён­ной дате и т. п.).

Второй большой группой и игр и пари являются такие, исход которых зависит как от закономерности, так и от случая, причем, в различной степени. Таково большинство карточных игр, игры в бильярд, домино. К этой же группе игр относится знаменитое «интеллектуальное казино» — те­левизионная игра «Что? Где? Когда?». Распределение карт, костяшек, расположение шаров на поле, вопросов и стрел­ки «волчка» — дело случая. Но выпутываться из созданного случаем положения каждый игрок будет исключительно с помощью собственного профессионализма. Пари подобного рода имеют место тогда, когда каждый их участник считает, что имеет достоверное знание о предмете спора и в принци­пе может его иметь, но по тем или иным случайным причи­нам это знание может оказаться не соответствующим дей­ствительности (сколько в городе автомобилей определённой марки, каким способом лишили жизни Павла Первого, есть ли тазовые почки у земноводных и т. п.).

Наконец, третья группа игр и пари выделяется по при­знаку отсутствия в них какого-либо влияния случая. Это многочисленные спортивные состязания, игры в «слова», «морской бой», «точки», шашки и шахматы, «салочки» и «прятки»; пари на предмет выявления и демонстрации наи­высших профессиональных или иных, специально для со­стязания не развиваемых, качеств (кто быстрее печатает, кто дальше видит, кто лучше поет и т. п.).

Приведенные неудачные попытки разграничения игр и па­ри наводят на мысль: а так ли уж, с точки гражданского права, нужно это разграничение! Оно действительно было бы необходимым, если бы юридические последствия игр от­личались от гражданско-правовых последствий пари. Но нет, как мы увидим далее, гражданско-правовые последствия и игр и пари едины. Но в таком случае, какая разница, что пе­ред нами — игра или пари? С точки зрения догматической — разницы никакой; она может появиться только с учетом по­литико-правовых соображений, о которых мы скажем чуть позднее. Руководствуясь вышеизложенным мы рискнули бы вернуться к первоначальному нашему выводу о том, чтр поня­тия об игре и пари соотносятся как видовое и родовое. Всякая игра представляет собою разновидность пари, причем, раз­личные игры вычленяются в качестве таковых по различным критериям (намерению сторон, влиянию случайности и др.).

«Часто применяясь в обществе для прекращения споров по поводу различных событий, оно (пари. — В. Б.) обыкно­венно сопровождает и игру, результаты которой связывают­ся сторонами с теми или иными выгодами для выигравшего и потерями для проигравшего. Это последнее обстоятель­ство дало повод подвести под понятие рисковых сделок и самую игру; отсюда же и целый ряд споров о юридическом различии между пари и игрою... В действительности иг­ра, как так(ов)ая, получает юридическое значение лишь с момента присоединения к ней пари,... здесь результат иг­ры есть то событие, в зависимости от которого опреде­ляются последствия пари» [80]. Странно, что данное мнение, внесённое в конце 19-го века в энциклопедию, оказалось во многом проигнорированным современниками и совершенно забытым в настоящее время.

Нужно ли в рамках гражданского законодательства вы­членять понятие об азартной игре?

Ответ на этот вопрос, очевидно, должен исходить из то­го же, что и на вопрос о необходимости разграничения игр и пари. Если задаться целью связать именно с азартной иг­рой особые гражданско-правовые последствия, то да, несо­мненно, есть необходимость в выделении понятия об азарт­ной игре. С такой необходимостью столкнулись администра­тивное и уголовное законодательства, в которых, как из вестно, азартная игра понимается как игра с целью обога­щения, исход которой основан целиком или почти исклю­чительно на случае и не зависит от умения игрока [81]. Та­кое же определение содержится и в а. 2 п. 1.3 Положения о порядке содержания казино на территории г. Москвы[82], согласно которому «Применительно к тексту настоящего Положения к азартным играм относятся игры со случай­ным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действий любой из сторон, участ­вующей в игре». Однако, вряд ли эта точка зрения может быть признана правильной, ибо в результате её проведения в жизнь окажется, что многие игры (к примеру, карточные) не могут считаться азартными, ибо расклад карт — далеко не единственный фактор, влияющий на исход игры. Но это противоречит общепринятой квалификации карточных игр как азартных.

Интересно, что значение прилагательного «азартный» в словосочетании «азартная игра», не имеет ничего общего со значением однокоренного существительного— «азарт», обо­значающего возбуждение, задор, увлечение. Может ли игра быть возбужденной, задорной, увлеченной? Скорее уж еоз- буждающей, раззадоривающей, увлекающей тех или иных конкретных лиц. Дело, стало быть, не в играх, а во вкусах и предпочтениях людей. Одного возбуждают карточные иг­ры, другого раззадоривает рулетка, третий увлекается шах­матами, четвертый готов дни и ночи напролет торчать у игральных автоматов, пятый — без устали плетет служеб­ные интриги и т. д. Один человек никогда не проиграет ни в кости, ни в карты, ни в рулетку (азартнейшие, по тради­ционной классификации, игры!) более разумного, а другой может спустить все свое состояние, включая не только на-» личные деньги, но и почетные звания, одежду, доброе имя, играя в шашки, городки и даже во «Что? Где? Когда?» — игры, традиционно не рассматривающиеся как азартные. В чем же дело? Видимо, в том, что правильно говорить не об азартных играх, а об азартных (легко и сильно возбужда­емых, увлекающихся, раззадоривающихся) людях.

Как правило, наиболее возбуждающее действие на участников игр оказывает перспектива денежного выигры­ша. Отсюда нередко заключают, что главным внешним при­знаком азартных игр является именно игра «на интерес» — как правило, на деньги, реже на другие имущественные цен­ности; за проведение таких игр и участие в них нередко наказывают в административном и даже уголовном поряд­ке. В действительности основанием к такого рода санкциям является не сам факт организации и проведения азартной игры, и тем более — не сам факт чрезмерно азартного уча­стия в игре, а то, что в ходе распаления страстей создается атмосфера, облегчающая совершение общественно опасных деяний, обыкновенно — хищений в форме мошенничества, вымогательства, а иногда даже разбоя; нередко накал стра­стей доходит до такой степени, что эти деяния в действи­тельности совершаются. Но разве причиной тому является сама игра? Ничуть: причина коренится в человеческих дей­ствиях, совершение которых сдерживается или, напротив, облегчается свойствами человеческой натуры: темперамен­том, характером, воспитанием, убеждениями, принципами, склонностями, привычками. Чем более высокоорганизован­ным и интеллигентным (в истинном, конечно, смысле этого слова) является то или иное общество, тем более высокую степень страстей в нем допустимо разжечь, не опасаясь то­го, что это приведет к преступлению. И наоборот: порою достаточно одного вида игрального автомата, чтобы примитивно устроенная личность просадила в нем месячную зарплату, после чего отправилась бы сперва занимать, по­том — клянчить, а затем и воровать деньги для дальнейшей игры.

Таким образом, выделять из общей массы игр игры азарт­ный, тем более — наказывать (в административном ли, уго­ловном ли порядке — не имеет значения) за самый факт уча­стия в игре, объявленной законом азартной, неправильно. Юридическое значение следует придавать не факту участия в определённой игре, а факту чрезмерно увлеченного (азартно­го) участия во всякой игре и всяком пари, возможно также и действиям организаторов игр, либо третьих лиц, направ­ленным на разжигание страстей (азарта) у участников игр (вовлечению в азарт). Состояние азартного участия в игре может заинтересовать гражданское право только с того мо­мента, когда азарт достигает своей наивысшей степени, т. е. когда лицо столь увлекается игрой, что впадает в состояние аффекта или адееспособности — лишается возможности по­нимать значение своих действий или руководить ими. Сделки игры и пари, заключенные в таком состоянии, могут быть в последующем оспорены на основании ст. 177 ГК. Для админи­стративного же и уголовного права излишне азартным будет такое участие в играх, которое обретает менее или более вы­сокую степень общественной опасности, а также действия, на­правленные на разжигание азарта (страстей) такой степени.