Игра и пари как гражданско-правовые сделки

Отсутствие необходимости в разграничении игр и пари не отменяет насущной необходимости вычленения этих инсти­тутов из массы других. Не зная о тех признаках, которыми игры и пари должны обладать, нельзя будет давать и пра­вильную квалификацию правам, возникшим из интересую­щих действий. Какие же действия признаются играми и пари?

И в современной и в дореволюционной литературе игру и пари было принято характеризовать как сделки, права и обя­занности в которых наступают в зависимости от случая, т. е. как рисковые или алеаторные сделки [83]. К. П. Победоносцев назвал эти сделки «договорами о неверном и случайном»[84]. В таком случае возникает необходимость разграничить сделки игры и пари с иными алеаторными сделками, прежде всего — со страхованием имущества, рентой и внесением имущества в уставный капитал хозяйственного общества[85].

Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что все перечисленные рисковые сделки имеют своей целью опре­деление прав и обязанностей по распределению блага и бре­мени собственности. Цель страхования имущества состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, блага собственности за страхователем. Цель передачи имущества под выплату рен­ты и внесения имущества в уставный капитал хозяйственного общества — в передаче бремени производительного использо­вания имущества потребителем профессиональному предпри­нимателю в обмен на благо дохода с этого имущества. Сторо­на, слагающая с себя бремя содержания и производительно­го использования имущества, несет определённые затраты в связи с этим, как то: уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имущество другому лицу. Случай является фак тором, который заставляет войти в расходы второго участ­ника подобных отношений, делая эти отношения взаимны­ми и заставляя второго участника производительно использо­вать полученные взносы или иное имущество с целью созда­ния источника для покрытия этих расходов. Говоря обобщен­но, перечисленные выше рисковые сделки — это сделки, осно­ванные на хозяйственном (предпринимательском или ком­мерческом) риске — риске, возникающем в связи с осуществ­лением хозяйственной деятельности. Давая защиту сделкам, перераспределяющим хозяйственный (предпринимательский, коммерческий) риск наиболее целесообразным образом, граж­данское право тем самым способствует обеспечению макси­мальной эффективности хозяйственной деятельности.

Что происходит при игре и пари? «При игре и пари вы­игравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обя­занностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовле­творить выигравшую сторону без приобретения соответству­ющего права»[86] — такова характеристика качеств, объединя­ющих игру и пари. Риск в играх и пари никогда не свя­зан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяй­ственную (предпринимательскую, коммерческую) деятель­ность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но про­игрыш есть следствие участия в игре, а не в предпринима­тельской деятельности. В иных алеаторных сделках, напро­тив, случай подстерегает их участников независимо от то­го, заключат они эту сделку, или нет.

«Не играл бы ты, дружок — не остался б без порток» — в этой русской народной мудрости сосредоточено больше смысла, чем во всех описаниях роли случая в игре, сделан­ных учеными. Перефразируя её можно сказать, допустим, о страховании — «не будешь страховаться, дружок, оста нешъся без порток». «Не отдашь имущество под ренту — останешься и без имущества и без дохода от него»; «не возь­мешь имущество под выплату ренты — заплатишь за него втридорога» т. д. Иными словами, «мотивом в рисковых сделках бывает или страх действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода расчёт имеет ме­сто во всякого рода страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы догово­ры об игре, пари, лотерее»[87].

Постановка прав и обязанностей в зависимость от слу­чая в игре и пари вызвана исключительно стремлением удо­влетворения личной прихоти их участников — стремления к обогащению без достаточного на то экономического осно­вания. Стремление это не направлено на оптимизацию рас­пределения хозяйственных (предпринимательских, коммерче­ских) рисков. Между тем юридически обязанность, возник­шую из игры или пари, нельзя признать безосновательною, ибо её основанием был равный риск приобретения идентич­ной или аналогичной обязанности контрагентом[88]. Следова­тельно, юридически все рисковые сделки, включая и те, в ко­торых реализация риска является предметом стремления, на­дежды, действительны; более того, их рисковый характер — расчёт на случай — исключает признание их недействитель­ными по мотиву ошибки в стоимости предмета сделки [89] или ошибки одной из сторон в сомом случае [90].

Таким образом, признаками сделок игры и пари, являются следующие:

1) Совершение сделки игры или пари (заключение догово­ра игры или договора пари) само по себе не порождает прав и обязанностей участников и организатора такой сделки.

2) Возникновение прав и обязанностей поставлено участ­никами сделки в зависимость от отлагательного условия, ко­торое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но Досто­верно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действитель­ности, невозможно.

3) Основанием участия в игре или пари является возло­жение одинакового с собственным риска неблагоприятного ис­хода игры (разрешения пари) на контрагента.

4) Мотивом участия в игре или пари является обогаще­ние, либо удовлетворение личных неимущественных потреб­ностей.

5) Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и ком­мерческих рисков их участников.

Все ли игры и пари по современному ГК представляют со­бой договоры? Актуальны ли классические определения игр и пари именно как договоров — соглашений о выигрыше и про-игрыгие на взаимоисключающих условиях?

В современной учебной литературе наиболее широко распространено мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделки [91]. «Обязательства из игр (па­ри) возникают из односторонних действий. Организаторыигр (пари) связаны условиями, объявленными при прове­дении игр (пари). Участники же игр (пари) могут приобре­тать определённые права, но не обязанности. В этом и состо­ит сущность обязательств, возникающих из односторонних действий. Кроме того, для реализации составляющих содер­жание игр и пари обязанностей их организаторов необходи­мы дополнительные юридические факты. Иными словами, обязательственные отношения из игр и пари в полном объе­ме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок»[92].

В том же смысле высказывается Т. В. Сойфер: «Основа­нием возникновения соответствующего обязательства явля­ется одностороннее действие организатора игр или пари — объявление о проведении конкретной игры (пари) и её усло­виях. Такая односторонняя сделка порождает определённые обязанности у организатора игры и права у её потенциаль­ных участников. Однако обязанности организатора игр мо­гут быть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совер­шит одностороннюю сделку»[93].

Когда берешься анализировать приведенные и им подоб­ные утверждения, не знаешь даже, с какой ошибки начать. Скажем только о самых главных.

Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здра­вому смыслу тоже. Объявление организатором о проведе­нии игры или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком, связывающим организатора пе­ред потенциальными участниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным мо­мент направленности объявления именно на то, чтобы свя­зать организатора юридическими оковами; такая связан­ность наступает независимо от устремлений организато­ра. Сделка же, согласно ст. 153 ГК, должна быть именно направлена на достижение определённых правовых послед­ствий.

Сказанное выше в полной мере распространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные, не орга­низатором, а одним потенциальным участником другому, за тем только исключением, что законодательство прямо не определяет отношений между участниками игр как дого­ворных. В случае, когда сам организатор принимает уча­стие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т. п.), он несет все обязанности как организатора^ так и участника и, разумеется, пользуется всеми правами участника.

Отклики лиц на предложение организатора или друго­го участника об участии в игре ни при каких обстоятель­ствах не влекут возникновения прав и обязанностей ни ор­ганизатора, ни участников, не направляются и не могут на­правляться на их установление. Это значит, что последние также не могут быть признаны односторонними сделками. Но если бы данные отклики не влекли бы вовсе никаких по­следствий, вряд ли таковые вообще имели бы место. Значит, последствия есть. Какие же? Единственные правовые по­следствия откликов на предложение об участии в игре (па­ри)— достижение соглашения об участии в игре или пари. Возникновение прав и обязанностей из такого соглашения осложнено отлагательным условием, а именно — окончани­ем игры или разрешением спора, составляющего предмет пари.

Таким образом, получается, что объявление организатора, по сути своей, представляет собой не что иное, как оферту, иногда — публичную оферту (открытие казино, установка иг­ровых автоматов, организация продажи лотерейных билетов, подлежащих заполнению карточек типа «Спортлото», «Лот-то-миллион» и т. п.). Положительный отклик на оферту об участии в игре (акцепт) осуществляется, как правило, кон-клюдентными действиями (лицо приобретает лотерейный би­лет, фишки, сдает карты, расставляет фигуры, шашки, би­льярдные шары, делает ставку и т. п.). Акцепт оферты об участии в пари осуществляется, как правило, словесно (спор щик высказывает собственное мнение относительно обстоя­тельства, о котором предложено поспорить), либо письмен­но (например, путем заполнения специальной карточки или билета). Подтверждением заключения пари является либо внесение ставки, сопровождаемое символическим действием (разбиванием рукопожатия спорщиков третьим лицом), либо только это последнее.

Итак, игры и пари представляют собой договоры, о возник­новении прав и обязанностей, заключенные с целью обогаще­ния либо удовлетворения личных неимущественных потреб­ностей участников под отлагательным, условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спо­ра). К этому определению можно также добавить, что дого­воры об игре и пари не приводят к оптимизации распреде­ления хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.

Пользуясь тем, что понятие пари обнимает собою также и понятие игр, можно предложить и такое определение: по договору пари «каждая из сторон, его заключающих, обязы­вается уплатить в пользу другой определённую сумму денег, передать вещь или совершить известное действие, если ока­жется правильным утверждение другой стороны относитель­но наступления определённого, но неизвестного пока сторо­нам события. Будучи двусторонним при заключении, договор обращается в односторонний при исполнении; до наступления события неизвестно, кто из договаривающихся окажется кре­дитором по договору, кто —должником»[94].

Проанализируем с точки зрения данных определений уже набившую оскомину практикам сделку, именуемую «расчетный форвардный контракт»[95].

Согласно п. 1 Примечания к п. 1.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполно­моченными банками Российской федерации» (действует с последующими изменениями и дополнениями)[96] «под рас­четным форвардом для целей данной Инструкции понима­ется конверсионная операция, представляющая собой ком­бинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочной части расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвард­ного контракта по текущему валютному курсу (кассовой части расчетного форварда)»[97]. Нормой п. 18 Консульта­ции о вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. JV» 41, утвержденной Письмом ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. JV^J 404[98] разъяснено, что «расчётный фор­вард определяется как комбинация двух сделок — покуп­ка/продажа иностранной валюты на срок с заранее зафик­сированным курсом и одновременное принятие обязатель­ства продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной сделки по курсу, который подле­жит определению в будущем периоде (например, будет за­фиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день). Ука­занные контракты, действительно, фактически не предпо­лагают проведения валютно-обменных операций, поскольку при их заключении изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчёты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового ва­лютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем перио­де.... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной пози ции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на ко­лебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчётный форвард. В тоже время при исполне­нии встречная сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая конверсионная операция».

Сравним приведенные здесь характеристики расчетно­го форварда с выявленными характеристиками пари (игр и пари).

1) Пари — один гражданско-правовой договор особого рода. Расчётный форвард — совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи [99].

2) Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существен­ным условиям.

3) Возникновение всех без исключения прав и обязан­ностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обя­занности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).

4) Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием уча­стия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчётный форвард, является принятие обязанности по­ставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.

5) Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения) националь­ной валюты за счёт контрагента.

6) Участие в пари не приводит к оптимизации распре­деления хозяйственных, предпринимательских и коммер­ческих рисков их участников. Участие в операции расчетно­го форварда приводит к нивелированию одним её участни­ком своих валютных рисков за счёт средств другого участ­ника, т. е. оптимизирует один из видов предприниматель­ского риска.

Нужны ли ещё какие-нибудь доказательства того, что операция расчетного форварда не имеет ничего общего с договором пори?!

Интересно, что такие доказательства существуют в виде материалов проектировавшегося российского Гражданского Уложения и действующего иностранного законодательства.

«Правила предыдущей статьи (2539-й, о том, что из иг­ры и пари не возникает обязательств, пользующихся судеб­ной защитой. — В. Б.) распространяются и на такие сроч­ные сделки, имеющие своим предметом товары или процент­ные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получе­ния или уплаты разницы между условленною ценою и ры­ночною или биржевою ценою, существующую в срок испол­нения сделки»[100]. Итак, составители Проекта Гражданского Уложения не решились объявить срочные сделки, к коим безусловно относится расчётный форвард, сделками пари, однако сочли возможным распространить и на эти сделки (не являющиеся пари) правила о пари.

Параграф 764 Германского Гражданского уложения устанавливает, что «если договор, предметом которого яв­ляется поставка товара или передача ценных бумаг, заклю­чается с тем, чтобы разница между установленной в дого­воре ценой и биржевой или рыночной ценой в момент по­ставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра»[101]. Не «является игрой», а «рассматривается как игра», т. е. такой договор хотя и не является игрой, но к нему приме­няются правила об игре. Собака не является кошкой, но к собакам возможно применить те же правила, что и к кош­кам — вот лейтмотив этого предписания.

Расчётные форвардные контракты тесно примыкают к таким биржевым сделкам, которые до революции именова­лись сделками по твердому курсу и сделками репорта-де­порта. Даже энциклопедисты рассматривали такие сделки как дозволенные и не имеющие ничего общего с пари. «По­давляющее большинство срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если фак­тически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе, то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения биржевого оборота. Таким образом срочная сделка является действительным догово­ром купли-продажи, здесь нет, как это иногда утвержда­ют, игры или пари, и иск, вытекающий из срочной сдел­ки, не должен быть парализован возражением, что это ни что иное, как игра или пари» [102]. Идентичное мнение выска­зывалось и в другом авторитетнейшем энциклопедическом издании (кстати — со ссылкой на германского коммерциа-листа К. Гарейса)[103], а также было господствующим среди специалистов периода НЭПа[104].

Итак, расчётные форварды не могут быть квалифицирова­ны как пари в том числе и из-за отсутствия законодательной нормы, приравнивающей последствия данных операций к по­следствиям пари; значит, нет никаких оснований применять к обязательствам, возникающим из данных операций, пра­вила, относящиеся до обязательств из игр и пари (ст. 1062 ГК)[105].