Глава 4. Правовые формы управления корпорацией 2 page

В качестве гарантий соблюдения прав и интересов миноритариев данный законопроект формально по-прежнему сохраняет за общим собранием всякой корпорации (в том числе и хозяйственного общества) статус высшего органа управления корпорацией, а также императивно устанавливает его исключительную компетенцию (входящие в которую вопросы не могут быть переданы иным органам корпорации) (п. п. 1 и 2 ст. 65.3 и п. 2 ст. 67.1). Вместе с тем в виде очередного компромисса это решение снабжено рядом важных исключений и оговорок. Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 65.3 запрет передачи решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию общего собрания корпорации, на решение иным ее органам может исключаться как самим ГК, так и иным законом (т.е. прежде всего законами о хозяйственных обществах); в частности, законы о хозяйственных обществах согласно подп. 1 п. 2 ст. 67.1 проекта могут допускать передачу решения вопроса об изменении размера (повышении или уменьшении) уставного капитала общества из исключительной компетенции его общего собрания в компетенцию его исполнительных органов. Иначе говоря, для хозяйственных (прежде всего акционерных) обществ специальный закон вполне может предусмотреть передачу практически любых вопросов из компетенции их общих собраний в компетенцию любого их исполнительного органа. Очевидно, что это фактически лишает их общие собрания статуса высшего органа общества, а компетенцию - исключительного характера.

Более того, в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ было предложено кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, применительно к системе управления акционерными и другими хозяйственными обществами. В их основе лежит попытка отказа от регулирования статуса этих коммерческих корпораций какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов общества, а также права и обязанности его участников должны будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних лиц специальным соглашением (корпоративным договором). Именно оно должно стать главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора.

При этом в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации), могут находиться не только его участники, но и любые иные лица, в том числе не инвестировавшие в его капитал какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент становится не только открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но и приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним. Такой подход не имеет ничего общего с идеей соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной, например, в современных юридических конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV), французского упрощенного акционерного общества (SAS) и даже американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права.

Поэтому появившиеся в последнее время в отечественной корпоративно-правовой доктрине предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора <1> (в том числе в виде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц, которые и должны будут оформлять отношения по управлению корпорациями), представляются принципиально неприемлемыми. Договорная свобода, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь в корпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство миноритариев и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом третьих лиц здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных корпоративных соглашений).

--------------------------------

<1> См. особенно: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 338 - 339 и сл.

Не менее очевидно принципиальное противоречие принципа свободы договоров основным постулатам корпоративного права. Безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия объединений лиц и объединений капиталов, одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий допуск к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо юридической специфики.

Поэтому теоретическим результатом принятия данных новелл станет исчезновение корпоративного права как самостоятельного института (подотрасли) гражданского права, поскольку все его конструкции будут определяться нормами договорного права. Практическое же их использование, несомненно, не только усилит различные конфликты в предпринимательских отношениях, но и породит в них новые, дополнительные противоречия, не способствующие улучшению инвестиционного климата и стабильности, необходимой для развития имущественного оборота.

§ 2. Корпоративные соглашения

1. Понятие и значение корпоративного соглашения

Европейское акционерное законодательство, включая российское, традиционно характеризуется, с одной стороны, преобладанием императивных норм (ибо еще в XIX в. было отмечено, что юридическая конструкция акционерного общества несет в себе наибольшую опасность для мелких вкладчиков и кредиторов), а с другой - почти полным отсутствием какой-либо регламентации взаимоотношений акционеров (ибо по классическим воззрениям между ними не возникает каких-либо особых правоотношений, поскольку само владение акциями в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже может иметь весьма кратковременную продолжительность).

Это отличает его от законодательства, регламентирующего статус товариществ и обществ с ограниченной ответственностью, а правовой статус акционеров - от статуса участников других корпораций. В таких "корпорациях персоналистического типа" соглашения участников не только допустимы, но в ряде случаев и необходимы (разумеется, если они не нарушают прямых законодательных запретов). Не случайно попытки заключения соглашений о голосовании между участниками обществ с ограниченной ответственностью известны западноевропейскому праву едва ли не с момента появления самой этой разновидности корпораций (германский Закон об обществах с ограниченной ответственностью был принят в 1892 г., а уже в 1904 г. Верховный суд Германской империи рассмотрел один из первых споров относительно их действительности).

Англо-американское корпоративное право, исторически не признающее принципиальных различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, традиционно либерально относится к регламентации статуса business corporation, в значительной мере позволяя регламентировать его их участникам (подобно тому, как европейское право делает это же в отношении товариществ, которые находятся за пределами сферы англо-американского корпоративного права). Соглашения участников публичных и частных корпораций (shareholders agreement), достаточно свободно определяющие их правовой статус и статус их участников, в результате не очень точного перевода получили у нас наименование "акционерные соглашения".

При этом стоит подчеркнуть, что общепризнанная в судебной практике допустимость таких соглашений вовсе не говорит о том, что их содержание или хотя бы общие параметры тщательно разработаны в зарубежном корпоративном законодательстве. Как раз напротив, не только в англо-американском, но и в западноевропейском корпоративном праве случаи их прямой законодательной регламентации крайне редки, а там, где она имеется, ее содержание весьма скудно. В качестве такого редкого примера можно назвать Гражданский кодекс Италии, куда в 2003 г. были включены две статьи, содержащие жестко императивные правила о такого рода соглашениях. ГК Италии именует их сопутствующими корпоративно-правовыми соглашениями, что во многом объясняется историческими причинами <1>. Такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его материнской компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над дочерней компанией, причем срок их действия ограничен - до пяти лет (ст. 2341- bis ГК). В публичных компаниях такие соглашения подлежат оглашению на их общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341- ter ГК).

--------------------------------

<1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью ( a limitata, S.r.l.) в итальянском праве считались разновидностью акционерных обществ, поэтому на них распространялось действие общих норм закона о статусе акционерных обществ. При этом названные нормы подлежали прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в корпоративных соглашениях, обязательных только для их участников. Этим объясняется традиционное название таких договоров - dei patti parasociali, т.е. дополнительные, или "зависимые", соглашения. С признанием ООО (S.r.l.) в 2003 г. самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания "зависимых корпоративных соглашений". Они, однако, по-прежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов).

Вместе с тем современная предпринимательская практика постепенно пришла к желательности как можно более свободной регламентации статуса акционерных обществ (а не только товариществ и обществ с ограниченной ответственностью), оформляемой соглашениями их участников (акционеров). Более того, она поставила вопросы о допустимости участия в таких соглашениях третьих лиц (например, банков, кредитующих акционерные компании, или венчурных фондов) и самих корпораций (связываемых соглашениями всех или даже только большинства их участников).

Последовательно выражающее интересы предпринимательского сообщества Минэкономразвития России, следуя отмеченному подходу, в 2007 г. подготовило законопроект об акционерных соглашениях, предполагающий внесение соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ и Федеральный закон "Об акционерных обществах". Законопроект предусматривал неограниченную возможность участия в акционерных соглашениях третьих лиц, хотя и исключал ее для самих акционерных обществ; условия таких соглашений должны были быть обязательными только для их сторон (а не для акционерных обществ в целом), но могли составлять коммерческую тайну.

При его обсуждении на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Г.Е. Авилов подчеркивал, что необходимо "позволить акционерам в определенных пределах, не ведущих к нарушениям императивных норм законодательства, регулировать их взаимные правовые обязанности", но "в таких пределах, которые бы не повлекли за собой создания параллельного правового режима, параллельных органов, параллельных учредительных документов, что в ряде случаев на практике, к сожалению, происходит", а В.В. Витрянский указывал на опасность использования таких соглашений в целях обхода закона, в том числе приобретения необоснованного влияния на принятие решений акционерным обществом и возникновения новых "корпоративных войн" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 137, 141, 145 - 146.

В результате дискуссии названный Совет в своем экспертном заключении по данному вопросу выразил принципиальное согласие с общей идеей о целесообразности регулирования акционерных соглашений на уровне федерального закона, более того, согласился даже с возможностью участия в таких соглашениях не только имеющихся, но и будущих акционеров. Вместе с тем было отмечено, что по своей юридической природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором об осуществлении прав, удостоверенных акциями (договором об осуществлении прав акционеров). Совет выразил категорическое несогласие с попыткой сделать содержание таких договоров коммерческой тайной, считая необходимым закрепить обратное - обязательное раскрытие информации о заключении такого договора и о его содержании <1>. Таким образом, была определена база для признания и гражданско-правового оформления корпоративных соглашений в отечественном праве исходя из обязательственно-правовой природы таких соглашений, допускающих распоряжение имуществом (долями, акциями) их участников, а также их согласованное голосование, но исключающих возможность изменять корпоративную структуру и порядок принятия корпоративных решений <2>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 150 - 151.

<2> См.: Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 - 51; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 - 61.

Это никак не удовлетворило Минэкономразвития России и стоявшие за ним предпринимательские и адвокатские круги. Уже в ходе обсуждения проекта новой редакции ГК РФ ими была представлена целая серия новых законопроектов (о хозяйственных партнерствах, об инвестиционных товариществах и др.), завершившаяся разработкой параллельного варианта изменений ГК РФ, отражавших эту позицию. По замыслу авторов этих очередных "российских новаций" корпоративные отношения должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы (laissez faire начала XIX в. или американский неолиберализм конца XX в.) и при этом допускать столь же неограниченное участие в них любых третьих лиц: разного рода доверительных и иных управляющих чужим имуществом, представителей и агентов инвесторов, иных лиц, не желающих рисковать своими инвестициями, и др.

Этот подход сначала предлагалось воплотить в специально создаваемой для этого новой организационно-правовой форме юридического лица (корпорации) - хозяйственном партнерстве, статус которого (как и его участников) должен определяться в первую очередь соглашением об управлении партнерством, сторонами которого могли стать как партнеры, так и любые третьи лица. В действующую конструкцию акционерного общества эти новеллы подлежали лишь частичному включению: в виде разрешения видоизменять акционерным соглашением его статус, компетенцию органов и содержание прав акционеров, а также в виде отказа от традиционного принципа пропорциональности (соответствия прав акционеров их вкладам и акциям), который первоначально предполагалось прямо закрепить в новой редакции ГК РФ.

При их оценке следует иметь в виду, что речь по существу идет о законодательном закреплении возможности вывода корпоративного управления за пределы корпораций. При этом даже защита интересов сторонних инвесторов, в которых столь остро заинтересованы корпорации (не говоря уже о защите интересов корпоративных кредиторов и миноритариев), становится целиком зависимой от усмотрения не только учредителей (участников) корпорации, но и различных третьих лиц, принимающих участие в формировании условий конкретного корпоративного соглашения. Очевидно, что в таких корпорациях господствующие позиции займут экономически наиболее сильные участники имущественного оборота, получающие к тому же различные экономические и юридические привилегии (прежде всего в виде освобождения от ответственности) с помощью договорных и иных правовых способов принуждения своих партнеров и контрагентов. При этом произойдет существенное ослабление ответственности во всех звеньях корпоративных отношений, включая ответственность самих корпораций и определяющих их деятельность лиц перед кредиторами - другими участниками гражданского оборота <1>.

--------------------------------

<1> Указанные коренные пороки предлагаемого подхода были прямо перечислены в решении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 1 августа 2011 г. (протокол N 98), посвященном оценке законопроекта Минэкономразвития (см.: Вестник гражданского права. 2011. N 5).

Все это напоминает один из периодов корпоративных афер, использовавших недостатки и пробелы акционерного законодательства. После Первой мировой войны в германских акционерных обществах появились многоголосые акции (Mehrstimmrechtsaktien) (которые первоначально допускались только для случаев санации и не имели значительного практического значения). С их помощью прежние акционеры стали препятствовать переходу господства в германских акционерных обществах в руки зарубежного капитала. Речь шла об эмиссии именных акций, отчуждение которых допускалось только с согласия общества и которые фактически всегда оставались в руках прежних крупных акционеров. Такие акции, продававшиеся по незначительному номиналу только первоначальным участникам общества, сначала были двух- или трехголосыми, а затем стали предоставлять 100 и даже 1000 голосов. Таким образом, их приобретение за символические суммы позволяло сохранить полный контроль над обществом, практически не вкладывая в его имущество никаких дополнительных капиталов (в условиях, когда основная или часть капитала общества была сформирована за счет других, новых его участников, приобретших его обычные акции). Наряду с ними появились также банковские голосующие акции (Bankenstimmrechtsaktien), которые выдавались банкам, хранящим акции своих клиентов, для голосования и участия в управлении акционерными обществам от собственного имени, а не от имени клиентов-акционеров. Обычно речь шла о банках, связанных с соответствующими акционерными обществами (помогавшими в осуществлении первоначальной эмиссии их акций, владевшими определенными пакетами таких акций и представленными в наблюдательных советах и т.п.).

В результате всего этого фактический контроль над акционерными обществами осуществляли вовсе не те лица, которые сделали основные вклады в их имущество. Иначе говоря, произошел отрыв участия в акционерном капитале от управления им, т.е. грубое нарушение основного принципа акционерного права - соответствия или прямой зависимости влияния на управление акционерным обществом от объема участия в его капитале. Многоголосые и банковские акции были запрещены в начале 30-х годов прошлого века, после окончания "великой депрессии". Теперь аналогичный по сути подход предлагается введением акционерных соглашений, также основанных на исключении принципа пропорциональности, т.е. прямой зависимости между вкладами в капитал корпорации и возможностью участвовать в управлении ею. Речь, следовательно, вновь идет об отходе от основных постулатов акционерного права, открывающем дорогу различным злоупотреблениям и аферам.

2. Корпоративные соглашения в зарубежном праве

Корпоративные соглашения играют разную роль и имеют разное содержание в европейском континентальном и в англо-американском корпоративном праве. В западноевропейских правопорядках соглашения участников торговых и других товариществ традиционно определяли как статус их участников, так и статус таких корпораций (неправосубъектных в гражданско-правовом смысле). В последние годы возможность определенным образом варьировать статус участников корпораций, хотя и в весьма ограниченном объеме и не без колебаний, стала признаваться судебной практикой и за участниками объединений капиталов (прежде всего в их классической форме акционерных обществ), обычно в виде права на заключение договоров, определяющих совместное голосование.

Иногда эти договоры как направленные на достижение совместной цели признаются разновидностями простого товарищества (товарищества гражданского права) и даже прямо именуются договорами о синдикате (что особенно характерно для австрийского корпоративного права). Этот взгляд долгое время господствовал в западноевропейской доктрине и лишь в последнее двадцатилетие стал подвергаться сомнению, поскольку соглашения об обязанности голосования заключаются не для достижения совместной хозяйственной цели, а для обеспечения взаимного влияния на деятельность корпорации <1>. Поэтому теперь они чаще рассматриваются как "договоры, связывающие право голоса" или "договоры, связывающие акционеров" ( ), т.е. договоры об осуществлении прав акционеров, причем касающиеся главным образом или даже исключительно права на голосование. Во французском корпоративном праве такие соглашения (conventions de vote) в принципе могут касаться только голосования акционеров и только на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), а также подвергнуты другим серьезным ограничениям.

--------------------------------

<1> Vavrovsky N. im Gesellschaftsrecht. Wien, 2000. S. 10 - 13.

В европейском континентальном праве общепризнана обязательственно-правовая, а не корпоративная природа таких соглашений. Из этого вытекает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом. Иначе говоря, в случае нарушения такого договора одним из участников на него может быть возложена договорная ответственность в виде обязанности компенсировать другим участникам убытки или уплатить заранее согласованную неустойку, но результаты его голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию.

Здесь обычно не признается и возможность участия в таких соглашениях третьих лиц, не являющихся членами корпорации, ибо только эти последние определяют цели ее деятельности, закрепляют их в уставе и определяют ее судьбу, а потому только они вправе участвовать в формировании воли корпорации (тем более, что третьи лица путем получения господства над голосами участников могут получить возможность влиять на решения корпорации, риск и последствия которых будут нести не они, а участники корпорации) <1>. Отрицательное отношение к участию третьих лиц в корпоративных соглашениях объясняется также и тем, что на них не распространяются традиционные корпоративные обязанности действовать добросовестно и в интересах корпорации в целом (которые не без влияния американского права иногда именуются фидуциарными обязанностями участника корпорации).

--------------------------------

<1> См. об этом: Priester H.-J. Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie // Festschrift Winfried Werner. Berlin; New York, 1984. S. 663 ff.; Schmidt K. Kommentar zum GmbH-Gesetz. , 1988. § 47, Rz. 34.

Такими договорами во всяком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с "добрыми нравами" (gegen die guten Sitten). Еще в решении от 16 марта 1904 г. Верховный суд Германской империи (Deutsche Reichsgericht) указал, что установленная соглашением двух участников общества с ограниченной ответственностью обязанность взаимно поддерживать друг друга на выборах членов наблюдательного совета противоречит "добрым нравам". Аналогичная позиция была занята этим судом в решениях от 7 июня 1908 г. (относительно признания договорной обязанности участника общества с ограниченной ответственностью голосовать по воле и указаниям третьего лица - потенциального приобретателя его доли в обществе), а также в решениях от 7 апреля 1906 г. и 20 июня 1916 г. (относительно признания обязанности покупателя доли в обществе с ограниченной ответственностью согласовывать свое голосование с ее продавцом) <1>.

--------------------------------

<1> Vavrovsky N. im Gesellschaftsrecht. S. 23 - 24.

Принципиальная допустимость соглашений об обязательном голосовании была признана германской судебной практикой лишь в 30-е годы прошлого века и подтверждена в 60-е годы уже применительно к акционерным обществам. При этом "договоры о связанном голосовании" допускаются здесь лишь в отношении согласованного по конкретным вопросам голосования на конкретных собраниях акционеров или на определенный период на всех собраниях, если при этом не происходит скупки голосов, не нарушаются императивные принципы акционерного права и "добрые нравы" (например, запрещено голосование по указанию акционера, не участвующего в голосовании).

Французская судебная практика признала такие соглашения только в середине 60-х годов прошлого века, при этом доктрина по-прежнему исходит из возможности их заключения только в исключительных случаях и в интересах самой корпорации. Соглашения о голосовании возможны здесь лишь в отношении голосования акционеров на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), если при этом они не лишаются права на участие в управлении делами общества и не нарушаются интересы общества в целом (срочные или бессрочные акционерные соглашения о голосовании допускаются только в упрощенных акционерных обществах - SAS). В последние годы допускаются также преференциальные соглашения, ограничивающие передачу (отчуждение) акций. Содержание акционерного соглашения должно быть известно как обществу в целом, так и органу по контролю за финансовыми рынками <1>.

--------------------------------

<1> Arlt M.-A. Aktiengesellschaft. Monistisches und dualistisches System im Spannungsfeld der Corporate Governance. Wien, 2006. S. 161.

Как уже отмечалось, в итальянском ГК общие нормы о корпоративных соглашениях появились в 2003 г., причем в значительной мере в силу национальных особенностей развития корпоративного права (последовавшего в это время формального признания обществ с ограниченной ответственностью самостоятельным видом юридических лиц). Согласно этим императивным правилам содержание последних не может противоречить императивным нормам закона, а их предмет и срок действия весьма ограничены; в публичных компаниях такие соглашения также имеют публичный характер.

Наиболее широко такие договоры признаются швейцарской судебной практикой, которая после ряда сомнений все же допустила возможность заключения исключительно между участниками малых (частных, а не публичных) акционерных обществ взаимных договоров не только о согласованном голосовании, но и о предварительной или преимущественной покупке акций, о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении им дополнительных прав (на получение информации и даже на участие в принятии некоторых решений), рассматривая их как договоры об осуществлении прав акционера, но твердо основываясь при этом на их обязательственно-правовой природе, не влияющей, следовательно, на взаимоотношения участника такого договора и акционерного общества в целом <1>.

--------------------------------

<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 260, 280, 550.

Современная судебная практика Германии и Австрии в ряде своих решений рассматривает условия акционерного соглашения в качестве обязательных для общества в целом, если его участниками являются все без исключения участники общества. Однако эта позиция подверглась единодушной резкой критике в литературе, где отмечалось, что такой подход в конечном счете может привести к возникновению параллельного регулирования статуса корпораций их уставами и корпоративными соглашениями без соблюдения необходимых предписаний о публичности (поскольку содержание последних останется неизвестным для третьих лиц, прежде всего для кредиторов корпорации), а также нарушит традиционный основополагающий принцип "разрыва" личности и имущества юридического лица (корпорации) и ее участников (членов) <1>.