Глава 4. Правовые формы управления корпорацией 4 page

§ 3. Концерны и холдинги

1. Понятие и виды концернов в европейском

континентальном праве

Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь, таким образом, идет об особом виде внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права. Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - объединений капиталов (business corporation), в первую очередь - акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с идеальными целями некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями (Vereine), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммерческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации (объединения капиталов). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие (хотя на отношения акционерных обществ, выступающих в роли подчиненных предприятий такого концерна, распространяется действие специальных норм акционерного права о концернах).

--------------------------------

<1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна (Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung; ein Studienbuch. 6. Aufl. , 1997. S. 4).

В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом и с третьими лицами материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-правовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht) развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством (господствующим положением или влиянием) одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие правила практически отсутствуют во французском и английском корпоративном праве. Французское право придает значение отношениям концерна ("группы компаний" - groupes des ) только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de passif). В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации.

Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет и задачи права концернов все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна: от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht) к "организационному праву концернов" (Konzernorganisationsrecht).

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников взаимосвязанными предприятиями - verbundene Unternehmen (см., например, § 15 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под единым управлением (unter einheitlicher Leitung) какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение под господствующим влиянием какой-либо компании (ч. 1 ст. 663e швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

--------------------------------

<1> Согласно § 15 германского Акционерного закона "взаимосвязанными (или "связанными") предприятиями" считаются юридически самостоятельные предприниматели, один из которых имеет преобладающее участие в уставном капитале (имуществе) другого (других предпринимателей) (§ 16), либо если они являются зависимыми и господствующими предпринимателями (§ 17), либо входят в один концерн (§ 18), либо взаимно участвуют в капиталах друг друга (§ 19), либо являются сторонами договоров о подчинении или об отчислении прибыли (§ 291, 292). Поскольку одно из таких взаимосвязанных предприятий всегда является акционерным обществом или акционерной коммандитой, нормы о них помещены в Акционерный закон 1965 г.

При этом следует иметь в виду, что общепринятый перевод германского термина Unternehmen как "предприятие" может создать ошибочное представление о признании субъектом германского корпоративного права именно "предприятия" как имущественного комплекса. В действительности же русским аналогом Unternehmen является "предприниматель" (в роли которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо), а "предприятию" как имущественному комплексу в немецком языке соответствует слово Betrieb. Как уже отмечалось, во всех развитых правопорядках "предприятие" рассматривается как объект, а не как субъект права.

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концерне подлежит заключению в такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются "фактический" и "договорный" концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из взаимосвязанных предприятий ("подчиняющий концерн" - Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" - Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называемое "кольцевое", или "циркулярное", участие (при котором, например, компания " A" владеет более чем 25% долей компании " B", компания " B" имеет аналогичную долю участия в имуществе компании " C", а последняя таким же образом участвует в капитале компании " A" <1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в размывании капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) "кольцевом" участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

--------------------------------

<1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" , препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца.

В любом случае концерн следует считать договорным (неправосубъектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществляют органы господствующей, материнской компании). Вместе с тем концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяющих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствующее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разумеется, речь не идет о фактическом, или "равноправном", концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно инвестиционными целями.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые могут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства.

В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная (самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения к дополнительной имущественной ответственности иных лиц - руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли фактических органов этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности".

Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и об общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

Важное последствие создания и функционирования концерна составляет также необходимость ведения им консолидированной бухгалтерской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является публичной, что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и которые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах.

2. Понятие холдинга в зарубежном праве

В отличие от концерна холдингом (от англ. holder - держатель, владелец) признается самостоятельное юридическое лицо - корпорация, основной предмет деятельности которой составляет использование возможностей участия в другой компании или компаниях, достигаемое путем владения долями в ее капитале (или в капиталах нескольких компаний). Так, ч. 4 ст. 671 швейцарского Закона об обязательственном праве определяет холдинг как "общество, цель которого главным образом состоит в участии в других предприятиях". Но одновременно холдинговые компании могут осуществлять и собственную предпринимательскую деятельность. В роли холдинговой корпорации в континентальном европейском праве нередко выступают товарищества (полные или коммандитные), а также союзы, действующие с идеальными целями.

Поскольку холдинговая компания обычно не ограничивается простым держанием акций (долей) других компаний, а оказывает активное влияние на их деятельность и тем самым фактически осуществляет единое руководство группой компаний, она также становится и организатором концерна. В такой ситуации самостоятельные корпорации, участвующие в отдельных разнородных сферах предпринимательской деятельности, приобретают определенное организационное объединение под "крышей" холдинговой компании, которая чаще всего одновременно становится и их материнским обществом. Отличаясь от концерна значительной децентрализацией и гибкостью общего управления, холдинг предоставляет своим участникам большие возможности диверсификации бизнеса. Важным преимуществом холдинга являются также некоторые налоговые послабления (в частности, традиционное уменьшение двойного налогообложения доходов и имущества холдинга и его дочерних компаний или даже полный отказ от него).

Несмотря на то что сам термин "холдинг" имеет американское происхождение (в англо-американском праве holder осуществляет держание чужих долей (паев или акций) на основе трастовых отношений), характерную черту американского корпоративного права составляет его постоянное противодействие созданию крупных корпораций и корпоративных объединений холдингового типа, вызванное традиционным недоверием к усилению власти корпораций и аккумулированию в них крупного капитала.

Еще в конце XIX в. в США при переходе от системы выдачи специальных разрешений отдельным корпорациям (special incorporation) к системе их общей регистрации (general incorporation) был установлен ряд законодательных ограничений (от которых потом постепенно отказались в ходе развернувшегося между отдельными штатами соревнования в либерализации корпоративного права), в том числе запрет на создание холдинговых компаний. Этот запрет обходился с помощью создания правосубъектных трастов (которые в отечественной литературе нередко назывались трестами). Так был создан знаменитый рокфеллеровский Standard Oil Trust, позволивший объединить и координировать деятельность многочисленных нефтяных компаний. Однако в самом конце XIX в. и эта возможность была ликвидирована не менее известным "антитрестовским" (т.е. антитрастовым) Законом Шермана 1890 г.

После этого в стремлении к созданию крупных корпораций американский бизнес использовал возможности слияния, не охватывавшиеся антихолдинговыми и антитрастовыми запретами. Так, в результате системы слияний и поглощений уже в начале XX в. возникла "Корпорация стали США" - U.S. Steel Corporation, включившая в себя сталелитейные компании Э. Карнеги и его конкурентов. Кроме того, в период между Первой и Второй мировыми войнами в результате соревнования штатов в либерализации корпоративного законодательства проявилась тенденция к созданию конгломератов (conglomeration), т.е. систем взаимосвязанных компаний, деятельность которых планируется и контролируется из единого центра, формально не являющегося холдинговой компанией, но фактически определяющего денежные потоки (cash flow) дочерних корпораций.

Взаимоотношения материнских и дочерних компаний в американском корпоративном праве специально не регулируются, а рассматриваются как одно из оснований для "прокалывания корпоративной маски" путем возложения ответственности (в большинстве случаев считающейся деликтной) на материнскую компанию по определенным обязательствам своего дочернего общества. Предпосылки такой ответственности составляют, во-первых, наличие между корпорациями отношений доминирования (domination of finances, policies and practices); во-вторых, элементы злоупотребления этим доминированием со стороны господствующей корпорации, фактически составляющей со своей подчиненной компанией единое экономическое лицо (single economic entity). Кроме того, значительное внимание американское федеральное законодательство и судебная практика уделяют защите прав акционеров (участников) дочерних и зависимых публичных корпораций.

Все это в известной мере восполняет отсутствие институтов, специально рассчитанных на регламентацию статуса взаимосвязанных корпораций, и позволяет осуществлять косвенное регулирование их взаимоотношений. Таким образом, можно констатировать, что в силу исторических причин американское корпоративное право и здесь кардинально разошлось с европейским континентальным правом, прежде всего с германским правом концернов, являющимся общепризнанным образцом правового регулирования взаимоотношений корпораций (в форме "взаимосвязанных предприятий").

3. Приобретение контроля над корпорацией

в американском праве

Для установления контроля одной корпорации над другой или другими корпорациями (действующими в форме public business corporation) в практике американского корпоративного права широко используются разнообразные сделки по реорганизации и (или) иной передаче публичных корпораций новым владельцам (change in ownership), в том числе с последующей ликвидацией присоединенной корпорации, - mergers and acquisitions ("сделки M & A "). Первая из названных групп сделок охватывает случаи перехода одной корпорации либо ее акций (долей) или имущества (активов) к другой корпорации с согласия акционеров (участников) и (или) менеджмента присоединяемой компании - так называемое дружественное присоединение (friendly takeover); вторая - случаи поглощения одной корпорации другой против воли ее менеджмента, называемые враждебным поглощением (hostile takeover).

Сделки типа merger включают случаи добровольного присоединения или слияния корпораций (по совместному решению их советов директоров и общих собраний участников), прямо называемые американским налоговым законодательством реорганизацией (reorganization), либо случаи приобретения одной корпорацией акций (долей) или имущества другой корпорации. В случае присоединения (statutory merger) акции (доли) одной (присоединяемой, прекращающей деятельность) корпорации обмениваются (конвертируются) на акции (доли) другой (основной) компании. В гораздо более редко встречающемся в практике случае слияния (statutory consolidation) на базе двух (или нескольких) корпораций создается новая корпорация, участниками которой становятся акционеры ранее существовавших компаний.

К этой же группе сделок относятся случаи приобретения одной компанией " А" всех акций (долей) другой компании " Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-stock exchange, stock swop), что в конечном счете ведет к превращению компании " Б" в 100-процентную дочернюю корпорацию компании " А" и появлению возможности ее ликвидации по решению органов "материнской" компании " А" (при этом акционеры компании " Б" становятся акционерами компании " А"). Сюда же включаются и случаи приобретения одной компанией " А" всего имущества (активов) другой компании " Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-assets exchange), что ведет к тем же результатам, включая возможность последующей ликвидации компании " Б" и распределение акций корпорации " А" среди участников корпорации " Б". Преимуществом этих форм приобретения контроля в сравнении с реорганизацией является отсутствие необходимости иметь разрешение на совершение таких сделок, согласованное обоими советами директоров и обоими общими собраниями компаний " А" и " Б".

Особым вариантом сделок merger является переход одной корпорации " Б" под полный контроль другой корпорации " А " с помощью создания компанией " А" третьей (дочерней) компании (triangular merger - " Т") с имуществом, состоящим исключительно из акций (долей) материнской (принимающей) корпорации " А". В такой ситуации поглощаемая компания " Б" по решению своих органов присоединяется не к материнской компании " А", а к дочерней компании " Т" (что не требует согласия акционеров материнской компании), но акционеры " Б" сразу получают акции (доли) именно материнской компании " А", а не дочерней компании " Т" (поскольку весь капитал последней состоит только из акций " А"), причем миноритарии присоединяемой корпорации " Б" перестают быть таковыми, автоматически превращаясь в участников материнской корпорации " А".

Наряду с рассмотренной ситуацией, получившей наименование forward triangular merger (или conventional triangular merger), возможен и другой, обратный ее вариант: присоединение дочерней компании " Т" к поглощаемой корпорации Б (называемое reverse triangular merger или reverse subsidiary merger). При этом принимающая компания " А" как единственный акционер (участник) своей дочерней корпорации " Т" обменивает свои доли участия в " Т" на доли участия в поглощаемой корпорации " Б", в конечном счете становясь уже по отношению к ней 100-процентной материнской компанией (а акционеры поглощаемой корпорации " Б", разумеется, становятся участниками (акционерами) материнской компании " А"). В силу этого не только отсутствуют акционеры, возражающие против установления контроля компании " А" над компанией " Б", но и материнская компания " А" не принимает на себя никаких долгов и обязанностей поглощаемой корпорации " Б".

Следует подчеркнуть, что, поскольку участниками "сделок M & A" являются публичные корпорации, федеральным законодательством о рынке ценных бумаг предусмотрена весьма тщательно разработанная законодательная и судебная защита прав акционеров (участников) присоединяемых корпораций, особенно их меньшинства. В частности, при осуществлении различных видов реорганизации (присоединения и слияния) корпораций участникам обычно гарантируется право на выход из корпорации с соответствующей компенсацией стоимости принадлежавших им долей (appraisal right). Для воспрепятствования попыткам корпоративного менеджмента действовать в обход этих правил американские суды используют "доктрину фактического присоединения" (de facto merger doctrine), с помощью которой в конкретных ситуациях восполняются некоторые отсутствующие условия применения указанного права акционера. При сделках по приобретению (обмену) акций (долей) на акции (доли) или активы приобретаемых корпораций в интересах акционеров меньшинства может быть проведена судебная проверка "материальной удовлетворительности" (substantive fairness), т.е. обоснованности таких сделок <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 583 ff.

Не менее четко права акционеров (участников) защищаются и в сделках по враждебному поглощению корпораций (осуществляемому против воли их менеджмента) - acquisitions, чаще называемых hostile takeovers. Речь идет о сделках по прямому приобретению у акционеров (участников) поглощаемых корпораций принадлежащих им долей (акций), совершаемых в виде ограниченных сроком предложений об их приобретении по цене, несколько превышающей рыночную (биржевую) (tender offer, или tender offer bid), причем эквивалентом приобретаемых акций могут служить как деньги, так и акции (доли участия) и облигации ("бонды") других корпораций. После приобретения большинства акций в "корпорации-цели" осуществляется смена совета директоров и замена других руководителей работниками приобретателя и определяется ее дальнейшая судьба.

Еще в 1942 г. американской Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) были приняты специальные правила (SEC Rule 10 b -5), направленные на защиту акционеров от обмана в связи с отчуждением и приобретением ими биржевых бумаг, а судебная практика в случаях нарушения этих правил допустила предъявление акционерами индивидуальных исков о возмещении убытков в федеральные суды. В связи с дальнейшим распространением сделок hostile takeovers в 1968 г. был принят специальный Федеральный закон - Williams Act, предусмотревший необходимые изменения и дополнения в Федеральный закон о сделках с ценными бумагами 1934 г. (Securities Exchange Act). Эти нормы серьезно укрепили положение участвующих в сделках hostile takeovers акционеров корпораций, намеченных к поглощению ("корпораций-целей" - target corporation). С одной стороны, данным Законом были существенно повышены требования к объему и достоверности информации, предоставляемой акционерам для принятия решений, а с другой - значительно расширены их возможности в принятии соответствующих решений <1>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что и на Лондонской фондовой бирже (London Stock Exchange) Комитетом по присоединениям и слияниям (The Panel on Takeovers and Mergers) были приняты специальные правила об этих сделках, причем в форме кодекса - The City Code on Takeovers and Mergers (действуют в новой редакции 2011 г.). Этот акт также преследует цели защиты слабых участников, не оставляя регулирование названных сделок целиком на усмотрение их сторон.