И ответственность перед кредиторами 1 page

§ 1. Понятие и значение уставного капитала корпорации

1. Понятие уставного капитала корпорации

Конструкция юридического лица создает известную опасность для имущественного оборота, ибо учредители корпорации заведомо ограничивают свою ответственность перед всеми другими его участниками, по сути перекладывая на них свои имущественные риски. Поэтому использование данной конструкции всегда связано с определенными законодательными ограничениями, составляющими некоторые гарантии для всех участников имущественных отношений от возможных злоупотреблений этим институтом. Ведь очевидно, что, создавая юридическое лицо с символическим уставным капиталом, предприниматель входит в гражданский оборот, по существу ничем не рискуя.

Как известно, по российскому праву минимальный размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью в 10 тыс. руб. можно оплатить не деньгами, а практически всем, чем угодно, вплоть до старого белья (и тому есть реальные примеры). Иначе говоря, учредитель (учредители) такого юридического лица "подсовывает" всем другим участникам оборота "пустышку", с помощью которой и совершает все необходимые сделки, фактически ни за что не отвечая и ничем не рискуя. Требование наполнить такую "пустышку" хоть каким-то реальным имуществом прежде, чем пустить ее в оборот, у нас обычно рассматривается как чрезмерное давление на малый бизнес, активно настаивающий на отказе от концепции уставного капитала.

Между тем именно здесь и проявляется подлинная сущность юридического лица как персонифицированного имущества, которым готовы рисковать и жертвовать предприниматели. Их многочисленные представители в органах власти и различные лоббисты настаивают на разработке таких организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, которые полностью исключали бы для них всякий риск и реальную имущественную ответственность. Но ведь экономический риск не исчезает - он просто перекладывается на других участников имущественного оборота, прежде всего на граждан-потребителей. Когда же говорят о возможности легкого обхода установленных законодательных требований (например, путем изъятия у юридического лица внесенных учредителями средств на другой день после его регистрации), то, во-первых, забывают о давно известных законодательных препятствиях такого рода действиям, а во-вторых, откровенно показывают, что такие предприниматели изначально собираются участвовать в бизнесе недобросовестным образом. Едва ли следует законодательно поддерживать подобные устремления. Сказанное, разумеется, не относится к товариществам, число которых в отечественном имущественном обороте ничтожно, именно потому, что все или некоторые их участники должны нести неограниченную ответственность по их долгам.

Поскольку для объединений капиталов (хозяйственных обществ) не действует основополагающее правило: "тот, кто участвует в экономической жизни, сам несет риски, связанные с прибылями и убытками" (ибо с созданием такого юридического лица соответствующий риск, по сути, переходит на его кредиторов), прежде всего возникает вопрос о справедливости данной ситуации, на который должен ответить законодатель. Отсюда общепризнанная в континентальном европейском праве идея о том, что свойственная таким корпорациям ограниченная ответственность имеет свою цену в виде обязательных требований к вкладам в имущество корпорации, поддержанию его на определенном уровне, соблюдению обязательных предписаний относительно защиты интересов кредиторов и мелких вкладчиков, публичности ведения дел и др. <1>.

--------------------------------

<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 50; , Grunewald B., Noack U. Das Mindestkapital im System des festen Kapitals // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 19 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

Поэтому императивно установленное требование наличия у корпорации минимального уставного капитала относится к числу важнейших гарантий защиты интересов всех участников гражданского оборота. Под уставным капиталом традиционно принято понимать совокупную стоимость имущества корпорации, зафиксированную в ее уставе. В связи с этим такое имущество нередко называют также объявленным капиталом. Поскольку компания обычно обязывается законом к поддержанию этого капитала в зафиксированном размере, а при фактическом уменьшении он подлежит восполнению до первоначальной стоимости, его именуют еще и твердым капиталом. Поэтому понятия "уставный капитал", "объявленный капитал" и "твердый капитал" могут использоваться как равнозначные.

Принцип твердого (уставного) капитала проистекает из давних традиций европейского торгового сословия с присущими ему "принципом осторожности" и "положением уважаемого купца", составляя важную часть континентальной правовой культуры, иногда рассматриваемую даже в качестве "культурного достижения первостепенного значения". Поэтому континентальная правовая традиция исходит из того, что "тот, кто не вносит в создаваемую корпорацию минимальный капитал, по существу учреждает ее за счет кредиторов, а тот, кто не хочет вносить в ее капитал денежные средства, учреждает ее как минимум опасной для кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Gesellschaftsrecht. 2006. N 1. S. 12.

В обычной предпринимательской практике подавляющее большинство компаний имеют капитал, значительно превышающий установленный законом минимальный размер. Попытки занизить его нетипичны и говорят либо о неплатежеспособности компании, либо о злоупотреблениях ее менеджмента и (или) участников (учредителей). Этим определяется и ответ на давно высказываемое сомнение относительно реальности обеспечительной функции уставного капитала (поскольку оплатившие его учредители могут изъять его у компании после ее регистрации): такая ситуация в развитых западноевропейских правопорядках считается не типичным, а исключительным случаем, свидетельствующим о мошенничестве менеджмента и противоречащим смыслу предпринимательской деятельности.

2. Функции уставного капитала корпорации

Необходимость для учредителей (участников) корпораций делать реальные имущественные вклады в уставный капитал и тем самым брать на себя некоторую часть предпринимательского риска придает идее уставного капитала "воспитательную функцию, содействующую осуществлению хозяйственной деятельности с сознанием ответственности за ее результаты" (verantwortungsbewusste Wirtschaften). Так было сказано в официальном обосновании изменений германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г., внесенных в него в 1980 г. В силу этого наличие уставного капитала подтверждает соблюдение "требования солидного ведения предпринимательской деятельности" (ein Gebot solider ) <1>, побуждая учредителей корпорации наделить ее минимальным собственным капиталом и публично обозначить его размер в уставе.

--------------------------------

<1> Такое требование могло бы показаться реликтом XIX в., однако теперь оно вполне соответствует новой концепции compliance, появившейся в современном англо-американском корпоративном праве после ряда громких финансовых скандалов конца XX - начала XXI в. и связанных с этим изменений законодательства, направленных на защиту интересов вкладчиков и потребителей финансовых услуг. Compliance -культура предполагает не только соблюдение в деятельности предпринимателей всех требований законодательства, но и следование этическим нормам и нравственным ориентирам (см. об этом, например: Fissenewert P. u.a. Compliance den Mittelstand. , 2013. S. 2 - 3 ff.). К сожалению, в их число англо-американский подход, в отличие от западноевропейского, традиционно не включает требование наличия у корпорации минимального уставного капитала.

Очевидно и то, что обычный сторонний инвестор вряд ли станет финансировать деятельность компании, в которую сами ее учредители (участники) не вложили никаких средств. С этой точки зрения можно также сказать, что минимальный уставный капитал создает "порог серьезности" , позволяющий "отсекать" от создания компаний лиц, которые не хотят или не в состоянии внести минимальный капитал, хотя бы отчасти препятствуя этим "легкомысленному или мошенническому" учреждению компаний.

На протяжении более столетия уставный (твердый) капитал практически во всех континентальных европейских правопорядках германского и романского типа рассматривался как важнейшее средство защиты интересов не только кредиторов, но и миноритариев (обычно остающееся за рамками интересов правопорядков англо-американского типа). При этом защита кредиторов обеспечивается законодательными требованиями к размеру уставного капитала, его увеличению и уменьшению, порядку оценки неденежных вкладов, а также запретами необоснованных выплат участникам общества и приобретения обществом собственных долей (акций). Защита акционеров (миноритарных участников) отражается в правилах о компетенции и порядке созыва общего собрания (а в странах с германской системой корпоративного права - во введении в структуру управления наблюдательных советов), в праве участников общества на информацию, в том числе о серьезных убытках, на преимущественную покупку акций (долей) при увеличении уставного капитала, на оспаривание решений общего собрания и в закреплении других возможностей участия в управлении имуществом корпорации.

Кроме того, вклады участников корпорации, составляющие ее уставный (твердый) капитал, четко отличаются от ее прибыли (дохода) и не распределяются между участниками. Это препятствует созданию финансовых пирамид путем привлечения все новых вкладов и вкладчиков (явление, известное в корпоративном праве как Agiotage или Agio - необоснованный, нездоровый интерес к спекуляции). Такое правило в конечном счете также служит защите интересов миноритарных участников корпораций.

При этом никто никогда не утверждал, что твердый капитал корпорации, который, разумеется, подвержен различным рискам так же, как и всякое имущество, участвующее в предпринимательском обороте, сам по себе обеспечивает ей защиту от банкротства и гарантирует полное удовлетворение требований всех ее кредиторов. При создании корпорации уставный капитал поддерживает ее деятельность и препятствует ее соскальзыванию в банкротство, а при ее дальнейшем функционировании он играет роль "сигнальной лампочки", "загорающейся" при ухудшении экономического состояния общества и свидетельствующей о необходимости соответствующих дополнительных действий со стороны его менеджмента и участников.

Наконец, в развитых правопорядках твердый капитал выполняет своеобразную защитную функцию даже в отношении менеджмента и контролирующих участников корпораций, которые находятся в ликвидации или в банкротстве: при строгом соблюдении ими всех требований в отношении формирования и сохранения такого капитала исключается какая-либо их дополнительная ответственность перед кредиторами собственным имуществом и никто не сможет потребовать от них "участия в формировании конкурсной массы" в силу общего принципа "риск несут кредиторы".

Таким образом, минимальный уставный капитал выполняет целый ряд важных функций, направленных на обеспечение нормальной предпринимательской деятельности (разумеется, при том непременном условии, что посвященные ему правовые нормы действуют в общей системе законодательства, будучи согласованными с правилами о несостоятельности, положениями законодательства об учете и отчетности и т.д.). Поэтому требование его отмены как заведомо недостаточного, например, для защиты кредиторов подверглось в германской литературе язвительной критике: оно было приравнено к совету человека, который, увидев спортсмена, бегавшего по снегу в мороз в купальном костюме, предложил снять и его, "поскольку он все равно не согревает"; была отмечена и логическая ошибочность названного требования, ибо в действительности из него вытекает необходимость повышения, а вовсе не отмены минимального уставного капитала <1>.

--------------------------------

<1> Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. Bar- und Sachkapitalaufbringung bei und // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 65 (Fn. 4) (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

Можно также отметить, что сохранение требования минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью в корпоративном праве западноевропейских стран не рассматривается в качестве одного из бюрократических препятствий на пути ускорения их создания в сфере малого и среднего предпринимательства. Напротив, меры по ускорению их регистрации обычно успешно сочетаются с правилами об обязательном твердом капитале компаний. Один из типичных примеров представляет собой испанский Закон 2003 г. об обществах с ограниченной ответственностью, закрепивший новую разновидность общества с ограниченной ответственностью - Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE). Такая корпорация подлежит ускоренной государственной регистрации - по общему правилу в течение 24 часов. Но эта быстрота достигнута не за счет упрощения или сокращения законодательных требований к государственной регистрации компаний, а за счет широкого применения в этом процессе современных информационных технологий и максимальной координации деятельности нотариусов, государственного реестра и других публичных служб. При этом требования к минимальному уставному капиталу SLNE не только остались (в виде традиционной суммы в 3012 евро), но даже ужесточились - указанная сумма теперь подлежит оплате исключительно денежными средствами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Irujo J.M.E. Capital Protection in Spanish Company Law // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 682 - 684 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

3. Минимальный уставный капитал

и твердый капитал корпорации

Следует также иметь в виду, что сам по себе минимальный уставный капитал составляет лишь часть, и притом необязательную, общей концепции твердого капитала наряду с требованиями о вкладах в капитал и их денежной оценке, о поддержании его размера на необходимом уровне и о возможностях и последствиях его повышения или понижения. Поэтому требование наличия твердого капитала само по себе не определяет необходимость минимального уставного капитала. Дело в том, что требование минимального уставного капитала было введено в корпоративное законодательство в качестве дополнения к исторически более ранним требованиям минимального размера вклада одного участника и минимального количества участников компании (в совокупности и составлявших требуемый минимальный капитал).

Требования к минимальному размеру доли участников до сих пор сохраняются в ряде западноевропейских правопорядков (тогда как признание компаний одного лица сделало излишним требование к минимальному количеству участников корпорации). Так, в Швейцарии номинальная стоимость одной доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должна быть не менее 100 франков, а его минимальный капитал - не менее 20 тыс. франков; минимальная номинальная стоимость одной акции должна быть не менее 1 сантима, а минимальный капитал акционерного общества - не менее 100 тыс. франков. Во Франции минимальный размер доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, как и минимальный номинал одной акции, должен составлять не менее 1 евроцента, а минимальный капитал акционерного общества - 225 тыс. евро (для упрощенных акционерных обществ - 37 тыс. евро); для обществ с ограниченной ответственностью требование минимального уставного капитала отсутствует.

В Англии, допустившей создание частных компаний с ограниченной ответственностью с уставным капиталом в 1 фунт стерлингов, по давней традиции они и в настоящее время во многих случаях создаются с капиталом в 100 фунтов стерлингов, разделенным на 100 долей по 1 фунту стерлингов каждая (иногда утверждается, что такой капитал имеют до 80% современных английских private limited company). Очевидно, что в период зарождения и первоначального действия этой традиции в XIX в. речь шла о весьма значительной сумме, лишь впоследствии резко обесценившейся.

В современном французском праве для обществ с ограниченной ответственностью (SARL - ) закреплена необязательность минимального уставного капитала при сохранении общего требования твердого капитала. Французский Закон от 1 августа 2003 г. об изменениях в Торговом кодексе впервые в континентальной Европе устранил законодательное требование минимального уставного капитала для такого вида корпораций, но одновременно сохранил требования к составу, порядку увеличения и уменьшения их капитала и долей их участников. В результате во Франции появилась возможность создать общество с ограниченной ответственностью с уставным капиталом даже менее 1 евро: согласно буквальному тексту закона единственным ограничителем в этом отношении является стоимость каждой из долей такой корпорации, которая должна быть не менее 1 евроцента.

Однако на практике, согласно статистике парижского Торгового суда, из примерно 3 тыс. ежемесячно создаваемых обществ с ограниченной ответственностью свободу определения размера уставного капитала используют менее 1/5 (560). Хотя при этом уставный капитал компании и формируется в размере, меньшем традиционных 7500 евро, но его средний размер составляет 3 тыс. евро и никогда 1 евро; большинство учредителей после создания общества с ограниченной ответственностью значительно повышают первоначально объявленный размер капитала <1>. Важным стимулом для этого служит негативное отношение судебной практики к недостаточному капиталу мелких и средних компаний, обычно рассматриваемому в качестве нарушения обязанности добросовестного ведения дел и дающему основание для удовлетворения в процессе банкротства иска со стороны представителя кредиторов ликвидатора и (или) прокуратуры о полном или частичном удовлетворении требований кредиторов за счет личного имущества управляющих или участников общества (action en comblement du passif в соответствии со ст. L 652-1 и L 651-3 Торгового кодекса в редакции Закона от 26 июля 2005 г.).

--------------------------------

<1> Urbain-Parleani I. Das Kapital der Aktiengesellschaft in Frankreich // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 580 (Zeitschrift Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

Ни в одном из современных европейских правопорядков, а также в актах Евросоюза не подвергается сомнению необходимость законодательного закрепления значительного по размеру минимального уставного капитала для акционерных обществ (даже по английскому праву он составляет 50 тыс. фунтов стерлингов), причем в уставах конкретных акционерных обществ он почти всегда превышается. Для обществ с ограниченной ответственностью в ряде случаев признается возможность их создания с символическим минимальным уставным капиталом. Помимо Франции, с 2008 г. такую возможность предусматривает законодательство Германии (допустившее создание предпринимательского общества с ограниченной ответственностью, минимальный уставный капитал которого может быть менее 25 тыс. евро, т.е. до 1 евро включительно), а с 2012 г. - законодательство Нидерландов (ранее она признана также законодательством Бельгии и Люксембурга). Однако в действительности и перечисленные правопорядки придерживаются системы твердого капитала. Возможность создания корпораций с символическим уставным капиталом обычно наталкивается на достаточно жесткие требования законодательства о несостоятельности, предусматривающего для случаев банкротства, по сути, неограниченную субсидиарную ответственность по их долгам участников и руководителей компаний с таким капиталом.

В целом же система твердого капитала, включающая требования к минимальному уставному капиталу корпораций, по-прежнему составляет важную черту европейского корпоративного права, принципиально отличающую его от правопорядков англо-американского типа. Так, в Австрии, действующее корпоративное законодательство которой устанавливает один из наиболее высоких размеров минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью - 35 тыс. евро (примерно 1,4 млн. руб.), намечено снизить его до 10 тыс. евро, но с условием оплаты наличными не менее 5 тыс. евро (т.е. примерно 200 тыс. руб.). Предполагается, что тем самым он будет сближен со средним размером предписываемого минимального уставного капитала общества с ограниченной ответственностью в государствах Евросоюза, составляющим около 8 тыс. евро (примерно 320 тыс. руб.), поэтому "серьезность австрийского ООО", по словам министра юстиции Австрии Б. Карл, "сохранится и далее" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Steindorfer E. GmbH neu: wird einfacher und billiger // Die Presse. 23. 2013. S. 13.

При этом предполагается также сокращение ежегодного минимального корпоративного налога (с 1750 до 500 евро) и расходов и сборов по государственной регистрации общества (наполовину), а также устраняется необходимость публикации объявления о регистрации в служебном приложении "Венской газеты" (стоящей еще около 70 евро).

§ 2. Ограничения "распределения имущества" корпораций

в англо-американском праве

1. Защита кредиторов корпораций в американском праве

В американском корпоративном праве отказ от обязательного уставного капитала компаний последовал в 1979 г. при подготовке изменений в Модельный закон о коммерческих корпорациях 1946 г., опубликованных в 1984 г. в виде Модернизированного модельного закона о коммерческих корпорациях (Revised Model Business Corporation Act - RMBCA). Законодательство подавляющего большинства штатов восприняло все основные положения RMBCA. Требование минимального уставного капитала сохранилось лишь в четырех штатах и федеральном округе Колумбия (его размер здесь составляет от 500 долл. в Оклахоме до 1 тыс. долл. в Техасе). В остальных штатах для создания корпорации формально достаточно символического "капитала" в 1 цент. Теперь этот подход составляет основу для критики европейского корпоративного законодательства (прежде всего Второй директивы ЕС) и обоснования предложений об отмене уставного (твердого) капитала. Последний в современной американской литературе нередко рассматривается как "пережиток" или "ненужный остаток" экономики XIX в. (не в последнюю очередь благодаря тому обстоятельству, что американские суды изначально не прилагали усилий в препятствовании обходу предпринимателями требований к уставному капиталу, а вместо этого искали и находили иные решения).

Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов кредиторов, а в ограничении возможностей распределения имущества (distribution) корпорации между ее членами путем его сохранения для случаев несостоятельности. При этом в американском праве сама по себе неплатежеспособность (insolvency) еще не влечет обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно банкротства - bankruptcy. Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели требование наличия твердого капитала, и, как считается, более гибкими способами, прежде всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее договорных обязательств перед ними (nexus of contracts). Кроме того, в условиях конкуренции корпоративных правопорядков между отдельными штатами учредители (особенно крупные институциональные инвесторы) и будущий менеджмент корпорации имеют возможность выбрать наиболее удобный правопорядок, разумеется, без учета интересов ее мелких кредиторов (в частности, наемных работников).

На практике реальное и эффективное обеспечение договорных обязательств корпорации-должника получают в основном ее экономически сильные кредиторы - например, банки, предоставляющие кредит, или крупные поставщики либо покупатели товаров (услуг). Это лишь ухудшает положение более слабых кредиторов (например, граждан-потребителей и наемных работников компании), не говоря уже о требованиях из деликтов, которые невозможно заранее обеспечить, а также о требованиях налоговых органов. Теоретически возможные переговоры с потерпевшими от деликтов всегда направлены на заведомое ухудшение их положения в сравнении с благоприятным для них статусом, предусмотренным деликтным правом, а предоставление налоговым требованиям государства преимуществ при неплатежеспособности/банкротстве корпорации неизбежно осуществляется за счет интересов мелких "договорных" кредиторов.

Для повышения защиты кредиторов англо-американское корпоративное законодательство вынуждено усиливать личную субсидиарную ответственность директоров компаний, особенно на случай совершения ими рискованных сделок в период "предбанкротства" (хотя в ряде случаев размер предъявляемых им требований заведомо превышает размер их личного имущества, а сама эта возможность создает для управляющих высокий риск, сдерживающий их инициативу), а также ужесточает нормы законодательства о несостоятельности и банкротстве. Кроме того, американские суды гораздо чаще европейских прибегают к процедуре "прокалывания корпоративной маски" (piercing of corporate veil), привлекая к ответственности перед кредиторами и миноритариями корпораций их менеджмент и контролирующих участников.

В конечном счете все это ведет к преимущественной защите корпоративным правом интересов участников корпорации, а не ее кредиторов, которые защищаются другими отраслями законодательства (договорным, деликтным, трудовым, законодательством о несостоятельности и банкротстве, о рынке ценных бумаг и др.). В соответствии с правилами RMBCA защита кредиторов появляется только в случае неплатежеспособности компании, предотвращение которой становится главной задачей корпоративного менеджмента.

В американской судебной практике иски к директорам о нарушении названной обязанности достаточно редко предъявляются кредиторами компаний или в их интересах; гораздо более распространены иски участников корпораций к их менеджменту о нарушении обязанности соблюдать лояльность по отношению к компании (duty of loyalty). Это объясняется тем, что деятельность директоров (управляющих корпоративного менеджмента) в американском корпоративном праве во многом определяется правилами business judgment rule, известными у нас под именем внутренних регламентов (а также неизвестными у нас правилами биржевого законодательства, например, требующего теперь в некоторых случаях согласия общего собрания акционерного общества на эмиссию новых акций, котируемых затем на биржах). Указанные акты в американском праве служат прежде всего защите директоров компании от исков конкурсных управляющих или кредиторов, основанных на предполагаемом нарушении директорами их обязанностей по заботливому ведению дел корпорации: бремя доказывания таких нарушений возлагается на истца, а совет директоров (директор) доказывает соблюдение названных правил (содержание которых обычно неизвестно третьим лицам). Едва ли поэтому данную систему защитных мер следует считать существенно превосходящей традиционные западноевропейские правила.

2. "Последующий контроль" за имущественным состоянием

корпорации

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований ее кредиторов, обеспечивается не требованием наличия у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния. Выплата дивидендов или иное распределение имущества компании между ее участниками допустимы только при превышении, или избытке (surplus), стоимости имеющегося капитала.