И ответственность перед кредиторами 4 page

Одним из наиболее частых оснований применения "проникающей ответственности" в австрийской правоприменительной практике и доктрине считается квалифицированная недокапитализация компании. Под этим понимается не просто недостаток или отсутствие необходимых средств, а осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел "с высокой вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск" должен вести к "неуспеху за счет кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Gesellschaftsrecht. S. 867.

Обычно квалифицированная, или материальная, недокапитализация имущества компании охватывает случаи либо изначального недостатка ее имущества (допущенного учредителями уже в момент создания юридического лица), либо недостатка, появившегося в случае расширения сферы ее деятельности без дополнительно необходимого материального обеспечения. В этих случаях участники компании, не сделавшие дополнительных взносов в ее имущество, должны считаться с возможностью обращения взыскания кредиторов на их личное имущество. Материальная недокапитализация отличается от номинальной недокапитализации, при которой компания покрывает недостаток финансовых средств за счет чужого (заемного), а не собственного капитала, что вполне допустимо и не влечет "проникающей ответственности" для ее участников.

В швейцарском корпоративном праве недокапитализацией, влекущей "проникающую ответственность", считается только ситуация, когда акционеры (участники) сознательно наделяют свою компанию (например, дочернее общество) столь незначительными средствами, что она изначально является нежизнеспособной. Германская же судебная практика рассматривает квалифицированную недокапитализацию как умышленное недобросовестное поведение, причиняющее вред кредиторам компании, особенно когда речь идет о совершении компанией или ее участниками за счет компании высокорискованных сделок, ведущих к уменьшению основного капитала компании. Такое поведение становится основанием обычной деликтной ответственности не только компании, но и ее участников, связанных с этими действиями.

Другим основанием "проникновения" кредиторов к личному имуществу участников корпорации в германском и австрийском праве считается смешение имущества компании и ее участников (участника) ( ). Об этом в конкретной ситуации могут свидетельствовать отсутствие или недостатки бухгалтерского учета, позволяющего скрывать недостаток имущества корпорации и затруднять его отграничение от личного имущества участника, контролирующего ее деятельность; отсутствие контроля за исполнением обязательных предписаний о восполнении имущества компании до необходимого размера и т.п. При этом ответственность участников компании является неограниченной и не зависящей от их вины, хотя судебная практика нередко освобождает от нее миноритариев, лишенных реальной возможности воздействовать на ведение дел компании <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 213 - 214.

Близким к этому основанию является иногда встречающееся смешение сфер ведения бизнеса , при котором участник компании занимается тем же бизнесом, что и компания, причем нередко под сходной фирмой и даже с использованием тех же помещений и того же персонала. В соответствии с господствующими в судебной практике и доктрине взглядами такая ситуация исключает как для него, так и для его компании возможность ссылаться на принцип отделения в отношениях с кредиторами.

Во французской судебной практике возложение имущественной ответственности по долгам компаний на их учредителей (участников) допускается, если установлено смешение корпоративного имущества с имуществом их членов (confusion des patrimoines) в форме, например, использования имущества компании как собственного, в частности направления полученных ею кредитов или товаров на личные цели контролирующих ее участников <1> или находящихся под их влиянием других юридических лиц; либо допускаются злоупотребления юридической личностью ("корпоративной маской") в виде создания фиктивных компаний ( fictive), за фасадом которых скрываются лица, в действительности осуществляющие соответствующую деятельность (dirigeant de fait), в том числе путем смешения сфер ведения бизнеса или смешения имущества компании и ее основного участника (участников). Такое положение дел французский суд усмотрел, например, в ситуации, когда руководителем общества с ограниченной ответственностью оказался 19-летний ученик - сын руководительницы другой компании, с которой это общество находилось в тесных коммерческих связях <2>.

--------------------------------

<1> Так, по одному из дел апелляционный суд возложил имущественную ответственность по долгам акционерного общества на членов его руководящего органа, установив, что с момента своего создания общество осуществляло "чрезмерные инвестиции" (des investissements demesures), в частности приобретение недвижимости для передачи семье своего управляющего, а не для коммерческого использования, что также свидетельствовало о недостатках контрольной работы его органа (Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 227, Fn. 91).

<2> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 230, Fn. 104.

Однако вместо "проникновения за корпоративные покровы" здесь обычно используется особый иск, предусмотренный правилами Торгового кодекса о неплатежеспособности (банкротстве) компаний, - l'action en comblement de passif (иск о восполнении покрытия пассивов), который предъявляется к участникам органов управления компанией и (или) к участникам компании, контролирующим ее деятельность. Фактически он основан на тех же предпосылках и ведет к тем же результатам, что и ответственность участников корпорации за недокапитализацию ее имущества по германскому и австрийскому праву.

Достаточно широко "снятие корпоративной маски" используется в современной судебной практике Испании (несмотря на отсутствие прямых законодательных оснований и критику в теоретической литературе). Поводом для этого стали два решения Верховного суда Испании, принятые в начале 80-х годов прошлого века. В одном из них указывалось, что "необходимо видеть реальных лиц, стоящих за компанией, не ограничиваясь этой юридической формой"; в другом было указано, что предъявление требования к компании прерывает исковую давность в отношении требований к обществу, единственным участником которого является эта компания; в целом же следует исходить из того, что принципы добросовестности и справедливости в конкретных ситуациях допускают "проникновение к личному субстрату компании", которой закон предоставил самостоятельную правосубъектность, если этого требует защита частных интересов кредиторов или публичных интересов, поскольку "одежда юридического лица" используется в качестве средства обмана <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 231 - 232, Fn. 104.

В испанской судебной практике применяется не столько "доктрина проникающей ответственности", сколько ее практические последствия в виде привлечения к имущественной ответственности учредителей (участников) или руководителей юридического лица. Это имеет место главным образом в случаях злоупотребления юридической формой компании в целях обхода закона (например, при передаче в этих целях физическим лицом определенного имущества созданному и контролируемому им юридическому лицу) или нарушения (неисполнения) договорных обязательств (например, при неоплате полученного товара компанией одного лица не исключается прямой иск кредитора к ее участнику). Вместе с тем в удовлетворении таких требований отказывается при недоказанности наличия недобросовестных или злостных намерений у ответчика.

В целом же западноевропейские правопорядки достаточно осторожно относятся к "проникающей ответственности", рассматривая случаи ее применения как исключения из общего правила - принципа отделения. В Европе отчетливо сознают, что широкое использование "снятия корпоративных покровов" в конечном счете ведет к игнорированию самой конструкции юридического лица.

3. "Прокалывание корпоративной маски" в американском

и английском корпоративном праве

Наиболее широкое применение рассматриваемая ответственность в виде так называемого "прокалывания корпоративной маски" нашла в американской судебной практике, которой, собственно, и принадлежит авторство этой юридической конструкции. По некоторым данным, число случаев ее применения судами США ежегодно составляет в среднем около 4000. В Законе о предпринимательских корпорациях штата Техас (Texas Business Corporation Act) этому институту даже посвящена специальная норма - ст. 2.21 (иными словами, здесь он урегулирован статутным, а не прецедентным правом).

Такой подход проистекает из свойственного американской правовой системе недоверия к самостоятельной личности самого юридического лица, которое традиционно считается лишь юридической фикцией, основанной на относительно легко опровержимой "презумпции" раздельного существования корпорации и ее участников (the law presumes that corporations are separate from their shareholders). Поэтому корпорацию здесь принято рассматривать либо в качестве полученной от государства "привилегии" (as a privilege granted by the state), злоупотребление которой оправдывает применение личной ответственности участников корпорации, либо как их договорное соглашение (contractual arrangement), наличие неясностей в котором также допускает "проникновение" к личному имуществу его участников.

Классическим ("парадным") примером "проникающей ответственности" в американской доктрине корпоративного права считаются несколько дел по искам к единоличным владельцам компаний такси. Учредители этих компаний, имея по нескольку автомобилей-такси, с целью ограничения своей ответственности создали под каждый автомобиль отдельную компанию с минимальным имуществом и общую компанию-холдинг, будучи их единственными участниками. При этом американские суды возлагали ответственность перед кредиторами таких компаний на их единственного владельца (horizontal piercing), а при недостатке его имущества - на другую принадлежащую ему аналогичную компанию (reverse piercing), но отказывали в последовательном возложении ответственности сначала на материнскую компанию и затем - на ее единственного участника.

Вместе с тем "прокалывание корпоративной маски" в современной американской правоприменительной практике также требует наличия ряда определенных дополнительных условий. Такие условия составляют тест на возможность обсуждения вопроса о применении "прокалывания корпоративной маски" (Circumstances Test) и основываются на различных доктринах, оправдывающих эту возможность.

Наиболее распространенными среди них являются:

1) "доктрина alter ego", согласно которой суду необходимо установить тесную связь корпорации и ее участников (участника), при которой первая фактически становится "другим я" последних, использующих ее для достижения неправомерных или недобросовестных целей и результатов, а признание отделения корпорации от ее участников противоречит публичному порядку (public policy);

2) "инструментальная доктрина", согласно которой истец должен доказать, что корпорация является "только средством (инструментом) достижения целей" незаконно или недобросовестно действующих участников, при этом полностью контролирующих всю ее деятельность;

3) "агентская доктрина", согласно которой корпорация рассматривается лишь в качестве агента, действующего исключительно в интересах своих участников-принципалов.

В американской правоприменительной практике весьма широко используется "доктрина идентичности", применяя которую суд сравнивает обстоятельства дела с заранее определенным перечнем критериев, допускающих "прокалывание корпоративной маски". К ним, в частности, также относится недокапитализация (inadequate capitalization) корпорации при ее создании. Таковая считается имеющей место, если имущество компании изначально было настолько незначительным, что делало иллюзорной возможность успешного ведения дел, объявленных предметом ее деятельности.

Правда, "неадекватная капитализация" компании сама по себе также недостаточна для применения "проникающей ответственности": при ином подходе и в отсутствие в большинстве американских штатов установленных законом требований к минимальному капиталу корпорации это означало бы фактическое возрождение таких требований судами. В связи с этим признак недокапитализации используется в совокупности с другими критериями, выработанными судебной практикой. Например, основанием для возложения на участников корпорации ответственности по ее долгам может стать ее недокапитализация, но:

- при одновременном смешении имущества корпорации и имущества ее участников или при фактическом отсутствии у корпорации имущества, отделенного от имущества ее участников;

- при использовании имущества компании для личных целей ее участников;

- при заключении сделок между корпорацией и ее участниками, например, по предоставлению необеспеченных кредитов;

- при передаче имущества корпорации или его части ее участникам или третьим лицам в ущерб ее кредиторам и др.

Вместе с тем такая ситуация может стать основанием и для удовлетворения предъявленного к корпорации деликтного иска за счет личного имущества ее участников (участника). Так, по одному из дел было установлено, что участники компании по изготовлению и использованию плавательных бассейнов никогда не вносили в ее имущество никаких взносов; по неосторожности ее работника погиб ребенок, и имущественная ответственность за это была возложена судом на ее участников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 262, Fn. 246.

Ведение корпорацией дел без необходимых финансовых средств нередко рассматривается американскими судами в качестве злоупотребления юридическим лицом ("корпоративной маской"). Однако и в этом случае для "прокалывания корпоративной маски" необходимы дополнительные обстоятельства: например, установление факта создания корпорации только с целью перевода на нее каких-либо долгов либо обязательств других лиц или иного обмана (fraud); распределение корпорацией своих активов в одной организации (организациях), а пассивов - в другой (других); использование корпорации исключительно в качестве "футляра" или "оболочки" (shell, conduit) для сделок или части сделок ее единственного участника и т.п.

Основанием для применения "проникающей ответственности" может также стать:

- сосредоточение всех долей участия в корпорации в руках одного лица или одной семьи;

- наличие у корпорации и ее участников одних и тех же служащих или управляющих хозяйством;

- одновременное участие директоров и (или) членов исполнительных органов корпорации в ведении дел других корпораций, партнерств или в индивидуальном предпринимательстве;

- использование корпорацией и ее участниками для своих сделок одних и тех же организаций-посредников;

- использование корпорации исключительно в целях передачи товаров (производства работ, оказания услуг) лишь одному лицу;

- нарушение правил ведения дел в отношении экономически самостоятельных, но взаимосвязанных предприятий (дочерних компаний).

Во всех этих случаях также требуются и некоторые дополнительные условия, сводящиеся к установлению в действиях корпорации и (или) ее участников (участника) каких-либо элементов обмана или злоупотреблений (fraud или injustice).

В английское корпоративное право концепция lifting the corporate veil перешла из американского права. Однако в противоположность последнему здесь она используется весьма редко, поскольку английская правоприменительная практика и доктрина традиционно исходят из четкого разделения имущества корпорации и ее участников даже в случае появления компании одного лица.

Основанием для этого является принятое палатой лордов еще в 1897 г. широко известное решение по делу Salomon v. Salomon & Co., в котором судьей лордом Хэлсбери была обоснована раздельная правосубъектность компании и ее учредителя (учредителей). Саломон создал private limited company с капиталом, разделенным на 2007 долей (share) по 1 фунту стерлингов каждая, из которых за переданное компании имущество он взял себе 2001 долю и по одной доле передал жене и пятерым детям. После этого он продал созданной им же компании за 40 тыс. фунтов стерлингов собственное обувное предприятие стоимостью 8 тыс. фунтов стерлингов под залог всего ее имущества. Через год компания обанкротилась и Саломон в качестве залогового кредитора предъявил к ней привилегированные требования в ущерб другим кредиторам. Тем не менее в силу принципа разделения имущества компании и ее учредителей (участников) кредиторам компании было отказано в иске лично к Саломону.

Лишь при банкротстве корпорации в Англии допускается возложение имущественной ответственности на ее недобросовестных руководителей (директоров), а полученное от них компанией возмещение идет затем в конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов. Эти ситуации нельзя, однако, рассматривать в качестве "подлинной проникающей ответственности".

Вместе с тем английской судебной практике известны отдельные случаи "обратного проникновения", т.е. возложения на корпорацию имущественной ответственности по долгам ее единственного участника. Так, в известном деле Jones v. Lipman было установлено, что сразу же после заключения договора с истцом ответчик создал компанию и передал ей все права на имевшийся у него земельный участок лишь для того, чтобы не исполнять свое обязательство по передаче этих прав истцу. Судебным решением исполнение этого обязательства было возложено на ответчика и созданную им компанию солидарно. Это решение стало основой для судебной практики по спорам о передаче имущества (asset stripping) между единственным участником компании и контролируемой им компанией с целью неисполнения каких-либо имущественных обязательств (это касается и споров об аналогичной передаче имущества между двумя компаниями с идентичным составом участников).

В 1990 г. в решении по не менее известному делу Adams v. Cape Industries Plc. суд установил, что юридическая личность компании используется ее участниками лишь в качестве фасада для введения в заблуждение своих контрагентов. Оно также стало основанием для "снятия корпоративной маски" судами в случаях злоупотребления самостоятельной правосубъектностью юридического лица для обмана кредиторов. Вместе с тем неудачными здесь оказались попытки использования этого института для случаев смешения имущества компании и ее участников, недокапитализации имущества компании и даже для возложения на материнскую компанию ответственности по долгам дочернего общества. Проверка фасада юридического лица (fasade test) служит здесь основанием "проникающей ответственности" лишь в чрезвычайных случаях; в литературе отмечается, что английские суды соблюдают доктрину по делу Саломона (Salomon doctrine) гораздо жестче и непреклоннее, чем германские суды аналогичный по сути принцип отделения имущества корпорации от имущества ее участников (Trennungsprinzip) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Schnittker H., Bank S. Die LLP in der Praxis. S. 50.

4. "Проникающая ответственность" в российском

корпоративном праве

Изложенное выше свидетельствует не только о многообразных попытках усиления защиты имущественных интересов кредиторов корпорации. Важно отметить, что эти попытки сопровождаются отказом от учета самостоятельной юридической личности корпорации и ее имущественной обособленности, т.е. фактическим устранением конструкции корпорации как юридического лица, основанного на принципе отделения.

Иначе говоря, при широком использовании "проникающей ответственности" и близких к ней институтов появляется опасность для самой основополагающей конструкции юридического лица. Поэтому в европейском праве такая ответственность по общему правилу допускается лишь в качестве защиты от злоупотреблений "корпоративной маской", будучи, таким образом, разновидностью последствий злоупотребления правом - института, составляющего исключение, один из пределов (социальную границу) надлежащего осуществления гражданских (частных) прав. Если же из редкого исключения она превратится в ограничивающее имущественные права общее правило (а именно к этому ведет современная российская практика применения п. 1 ст. 10 ГК РФ, превращающая эту исключительную норму в ultima ratio стороны, интересы которой невозможно защитить вследствие отсутствия у нее каких-либо серьезных правовых оснований), то это грозит разрушением института юридического лица.

С этой позиции следует оценивать и предложения о более широком использовании названной ответственности в российской правоприменительной практике. Действующему отечественному законодательству пока известны два института, близких к категории "проникающей ответственности": предусмотренная ст. 105 ГК РФ ответственность материнских компаний за некоторые сделки дочерних обществ и установленная п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> ответственность учредителей (участников) юридического лица - должника перед его кредиторами. Их целесообразность не вызывает сомнений; более того, их практическое использование в отечественном праве безусловно необходимо расширять. Но с точки зрения европейской классификации речь идет о так называемой "ненастоящей проникающей ответственности". Классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного общества на его участника (участников) с помощью "снятия корпоративных покровов" (помимо процедуры банкротства) российское право пока не знает.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Вместе с тем в практике отечественных судов общей юрисдикции в последнее время имеют место случаи принятия решений об обращении взыскания по личным долгам физического лица на имущество, принадлежащее юридическим лицам, фактически находящимся под его контролем. В частности, Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 18 июня 2013 г. N 5-КГ13-61 было оставлено в силе решение Мещанского районного суда г. Москвы от 31 января 2012 г. (а также оставившее его без изменения апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 2 августа 2012 г.) об обращении взыскания по долгам гражданина на некоторые объекты недвижимости, принадлежащие на праве собственности созданным им юридическим лицам, в которых он является единственным участником и "бенефициарным владельцем данного имущества" <1>. Иначе говоря, речь идет о попытках использования "обратного", или "перевернутого проникновения" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании.

--------------------------------

<1> См.: Подконтрольные компании могут ответить по долгам своих бенефициаров // Юрист компании. 2013. N 9. С. 5.

Строго говоря, такой подход не основан на нормах действующего российского гражданского законодательства. Согласно ст. 24 ГК РФ "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему" имуществом, а не имуществом, принадлежащим иным лицам, в том числе юридическим лицам, которые этот гражданин создал или в которых имеет преобладающее участие. Точно так же и ст. 237 ГК РФ говорит об "обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника", тогда как в данном случае взыскание обращается на имущество собственников - юридических лиц не по их обязательствам, а по обязательствам контролирующего их физического лица, которое вовсе не является собственником их имущества (ибо таковым в силу прямого указания абз. 1 п. 1 ст. 66, а также ст. ст. 212 и 213 ГК РФ является само юридическое лицо - корпорация, в отношении имущества которой ее участники (учредители) в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют только обязательственные права).

Наконец, действующее российское законодательство, основанное на принципе отделения имущества юридического лица и его участников (учредителей), по общему правилу исключает взаимную имущественную ответственность юридического лица и его учредителя (участника) - в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а последнее не отвечает по обязательствам своего учредителя (участника), за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом либо учредительными документами юридического лица. При этом все предусмотренные ГК исключения касаются ответственности учредителя (участника) по долгам юридического лица, но не наоборот. В проекте новой редакции ГК РФ предусмотрена виновная деликтная ответственность любого лица, "имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания" его органам, за "убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине" (п. 3 ст. 53.1), но не ответственность юридического лица по долгам своего учредителя (участника), в том числе и фактически определяющего и контролирующего деятельность созданной им компании.

Кроме того, нарушение основополагающего принципа раздельной ответственности юридического лица и его учредителей (участников) путем возложения имущественной ответственности по долгам последних на имущество созданного ими юридического лица неизбежно ведет к нарушению имущественных интересов его кредиторов, которые оказываются лишенными возможности обратить взыскание по своим требованиям на все имущество такого юридического лица. Такой подход ставит кредиторов физического лица - должника в необоснованно привилегированное положение в сравнении с положением кредиторов контролируемых им юридических лиц, что не соответствует основополагающему принципу юридического равенства участников гражданского оборота.

Очевидно, что объектом взыскания кредиторов учредителя (участника) юридического лица могут быть лишь принадлежащие ему обязательственные и корпоративные права, но не имущество самой контролируемой им корпорации. В целом же указанные судебные решения свидетельствуют об очевидном стремлении современной отечественной судебной практики к "снятию корпоративных покровов" с компаний, полностью контролируемых их единственным учредителем и используемых им для вывода своего имущества из-под взыскания со стороны своих кредиторов. В результате легко полученный предпринимателями "корпоративный щит" столь же легко начинает терять свои защитные свойства, что вполне объяснимо и оправданно лежащими в основе судебной деятельности принципами справедливости и ответственности участников гражданского оборота за злоупотребления предоставленными законом возможностями.

Опыт развитых зарубежных правопорядков говорит о том, что чем проще и быстрее становится получение предпринимателями "корпоративного щита", тем меньше он их фактически защищает, ибо отсутствие или символический характер уставного капитала, оцениваемые в судебной практике как недокапитализация юридического лица, неизбежно ведут к "снятию корпоративных покровов" и прямой личной ответственности его участников (учредителей) по долгам перед кредиторами созданной ими корпорации. Поэтому предложения о максимальной либерализации создания и деятельности корпораций в конечном счете ведут к постепенному отмиранию самого юридического лица, поскольку его "корпоративную маску" становится все легче "прокалывать".

Чтобы не допустить этого, необходимы усиление требований к имущественной обособленности (уставному капиталу) корпораций и установление прямых законодательных запретов возможных злоупотреблений корпоративной формой. В ином случае может оказаться, что при отсутствии каких-либо требований к имуществу корпораций (как это уже имеет место в российских хозяйственных партнерствах) признание их юридическими лицами и даже анонимность их участников окажутся бесполезными в силу возможности использования судебной практикой "снятия корпоративных покровов" с такого юридического лица и применения прямой имущественной ответственности его участников перед его кредиторами.