Глава 4. Правовые формы управления корпорацией 5 page

Таким образом, четкая законодательная регламентация рассматриваемых отношений и судебный контроль за ее реализацией создали необходимые гарантии справедливого и сбалансированного использования "сделок M & A ", не отдав их полностью "на откуп" договорному регулированию. При этом решающую роль вновь сыграло федеральное законодательство, поддержавшее необходимый баланс интересов участников корпоративных отношений в своем противостоянии с законодательством отдельных штатов (которое составляет важную особенность американского корпоративного права).

Разумеется, однако, что американское законодательство о "сделках M & A" ни в коей мере не может считаться аналогом европейского законодательства о концернах и холдингах, ибо оно лишь косвенно затрагивает вопросы объединения корпораций и управления ими. Вместе с тем следует отметить, что такие сделки в настоящее время получили значительное распространение и в западноевропейском корпоративном праве, особенно с учетом известной интернационализации статуса и деятельности крупных (публичных) корпораций и фондовых рынков, осуществляющих организованную торговлю их акциями (долями участия) и другими финансовыми активами.

4. Материнские и дочерние хозяйственные общества

и проблема аффилированных лиц в российском праве

В российском праве правовое регулирование права концернов, т.е. отношений взаимосвязанных компаний, причем не только материнских и дочерних, но и "внучатых" и "правнучатых", также приобрело весьма важную роль. На практике "степени", или цепочки, такого "родства" отечественных компаний нередко насчитывают более десятка различных звеньев, в том числе находящихся под действием иных (зарубежных, в том числе офшорных) правопорядков, что призвано полностью исключить возможность какой-либо ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью соответствующих "реальных" компаний.

При этом в действующем российском акционерном законодательстве специальное регулирование этих отношений по сути отсутствует (уже отмечалось, что правила ст. 105 ГК вместо дальнейшего развития получили в нем лишь неоправданные ограничения). Представляется также не случайным, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> отсутствует даже упоминание о необходимости развития регламентации взаимоотношений материнских и дочерних АО.

--------------------------------

<1> См.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 15 - 31.

Вместе с тем Концепция развития гражданского законодательства РФ исходит из необходимости совершенствования положений ГК РФ об основных и дочерних обществах. В качестве главного направления такого совершенствования названа унификация оснований ответственности материнской компании по долгам дочерней как в отдельных законах, так и в ГК, причем ориентиром должны быть правила п. 2 ст. 105 ГК, а не их дополнительные ограничения, установленные в ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах". Предполагалось также существенно ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в капиталах друг друга ("перекрестное владение"), фактически позволяющее управляющим основного общества через дочернюю компанию (акционера основного общества) голосовать на общих собраниях его акционеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 59 - 60, 63.

Однако в ходе обсуждения законопроекта о новой редакции ГК представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ добились замены в варианте, представленном для первого чтения в Государственной Думе, правил ст. 105 ГК на крайне неопределенные нормы об аффилированных лицах (от англ. affiliate - связывать, присоединять). Попытки включить эту малопонятную категорию в гражданское законодательство Минэкономразвития России предприняло еще в 2007 г., подготовив законопроект о соответствующих изменениях и дополнениях Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "Об акционерных обществах". В этом проекте отношения аффилированных лиц тесно увязывались с правилами об одобрении органами хозяйственных обществ крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При этом категорию аффилированных лиц по существу предлагалось сделать особой группой субъектов гражданского права (наряду с физическими и юридическими лицами), создав о них новую самостоятельную главу в подразделе ГК РФ "Лица".

Трактовку понятия "аффилированность" законопроект Минэкономразвития предлагал кардинально изменить: традиционную "возможность одного лица оказывать влияние на принятие решения другим лицом" он предлагал заменить "возможностью одного лица прямо или косвенно (через третьих лиц) определять решения, принимаемые другим лицом". Как было отмечено в экспертном заключении по данному проекту, принятому Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, такой подход, с одной стороны, необоснованно сужал круг аффилированных лиц (из их числа, в частности, выпадали члены совета директоров и иных коллегиальных исполнительных (волеизъявляющих) органов корпораций), а с другой - столь же необоснованно расширял их за счет включения в их число различных близких родственников, опекунов и попечителей, работодателей и работников (последние становились аффилированными еще и между собой как лица, находящиеся под единым контролем работодателя). Вместе с тем предлагаемые правила об ответственности контролирующих лиц по существу дублировали нормы об ответственности основного общества по долгам дочерней компании, но с существенными ухудшениями: по их смыслу не исключалась абсурдная в данной ситуации ответственность дочернего общества по обязательствам материнского, а солидарная ответственность заменялась на субсидиарную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 139 - 141.

Совет обратил внимание и на то, что "распространение правил об ответственности материнской компании по сделкам дочерней компании на иных "контролирующих лиц" может привести к изменению существующей доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности его участников" <1>. Иначе говоря, правила об аффилированности при их широком и последовательном применении вполне способны похоронить саму конструкцию юридического лица (к чему достаточно спокойно относится породившее понятие "аффилированность" американское корпоративное право, которое, как уже отмечалось, испытывает традиционное недоверие к самостоятельной личности юридического лица, считая возможным сравнительно легко опровергать презумпцию раздельного существования корпорации и ее участников). К сказанному можно добавить, что ни в одной из современных гражданско-правовых кодификаций нет никаких норм о "гражданско-правовой аффилированности".

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 142.

В связи с основополагающим тезисом разработчиков законопроекта о необходимости "отойти от формалистических подходов к аффилированным лицам", "на смену формалистическим критериям ввести критерий более содержательный и сущностный" А.Л. Маковский особо подчеркнул, что "оборот держится на определенности. Тот, кто, грубо говоря, торгует, должен знать, что будет следовать за определенными действиями и фактами. А когда ему закон говорит: а может быть, будет так, а может быть, так, а может быть, этак, то оборот начинает бояться реальных вещей, уходит в тень. Поэтому мне кажется, что тезис о необходимости деформализации этих отношений сам по себе очень опасный... гражданское право ведь не случайно держится на конструкциях субъектов. Вот это - субъект имущественных отношений, а вот это образование - не субъект. Этот может отвечать, а этот не может отвечать. И очень четко старается это разграничить, и очень четко старается сказать, что, как правило, ответственности одного субъекта за другого нет. То, что есть, это исключение. И эти исключения должны быть в законе всегда жестко и четко очерчены. Если вы уходите в это направление деформализации, в эту сторону, то вы начинаете подрывать гражданский оборот в целом. Мне кажется, что это очень опасный путь" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 135.

Следует также отметить, что формирующееся российское корпоративное право уже имеет печальный опыт поспешного некритического заимствования отдельных норм и институтов американского корпоративного права с сугубо отрицательными последствиями для гражданского оборота. Речь идет о конструкциях крупных сделок и сделок с заинтересованностью, широко используемых недобросовестными участниками имущественного оборота для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок, причем на контрагентов акционерных обществ при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий исполнительных органов общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 63 - 64.

Аналогичная по сути ситуация складывается и с попытками замены ст. 105 ГК РФ нормами об аффилированности. При этом остаются без внимания и ставшие очевидными невозможность и нецелесообразность создания как специального гражданско-правового понятия аффилированности, так и единого понятия аффилированности, общего для всего действующего законодательства - от налогового до антимонопольного (как установлено отечественными исследователями, эту категорию в настоящее время используют свыше 25 самых разных законодательных актов).

Тем не менее весной 2010 г. Минэкономразвития России разработало очередной законопроект о введении в российское гражданское законодательство общих норм об аффилированности, на этот раз "с целью устранения недостатков ст. 105 ГК РФ", действие которой ограничивается хозяйственными обществами и не распространяется на сделки других видов юридических лиц. Предлагалось также включить в ГК РФ специальную норму о совершении юридическими лицами "сделок с конфликтом интересов" (фактически уже известных сделок с заинтересованностью).

В своем экспертном заключении по данному законопроекту Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства указал, что при реализации предложенного широкого понимания аффилированности, с одной стороны, все равно не будут остановлены многие фактические злоупотребления (например, заключение руководителем юридического лица сделки с лицом, находящимся с ним в дружеских отношениях, т.е. фактически аффилированным, или в результате подкупа со стороны формально не связанных с ним лиц), а с другой - добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого "гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность, так как у его участников появляется возможность оспорить сделку с целью недобросовестно избежать ее исполнения, когда сделка была изначально приемлемой, но впоследствии (в результате изменения рыночной конъюнктуры и т.п.) перестала представлять интерес для указанной стороны. В этот момент вспоминаются все возможные ее пороки (крупный характер, формальная заинтересованность в ней кого-то и т.п.), что представляет собой недобросовестное распределение рисков. В результате институт, призванный препятствовать злоупотреблениям (институт крупных сделок или сделок с заинтересованностью), сам становится эффективным оружием в руках недобросовестных лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2010. N 3. С. 180.

Однако Минэкономразвития России при активной поддержке некоторых правительственных инстанций удалось включить в окончательный текст предназначенного для первого чтения в Государственной Думе законопроекта о новой редакции Гражданского кодекса РФ ст. 53.2, посвященную аффилированности (наряду со специальной ст. 53.3 о лицах, контролирующих юридическое лицо). Несмотря на содержащийся в ее п. 2 длинный перечень признаков аффилированности (включающий, например, отношения между физическим лицом и его супругом, а также их наиболее близкими родственниками и свойственниками, выходящие далеко за рамки взаимосвязей юридических лиц, но одновременно исключающий из числа юридических лиц публично-правовые образования), устанавливалось право суда в конкретных случаях признавать отсутствие аффилированности при формальном наличии ее признаков и, наоборот, признавать наличие аффилированности при отсутствии ее формальных признаков, перечисленных в этой норме. Более того, эти нормы были дополнены специальными правилами о "лицах, контролирующих юридическое лицо" и об их особой ответственности (ст. ст. 53.3 и 53.4 законопроекта), причем распространявшимися на все виды юридических лиц, а не только на корпорации (в том числе некоммерческие). При этом правила ст. 105 ГК РФ предполагалось признать полностью утратившими силу.

В дискуссиях по этой проблеме, состоявшихся после принятия названных норм в первом чтении, правила об аффилированности было предложено изъять из текста законопроекта о новой редакции ГК, восстановив в нем нормы ст. 105 о материнских и дочерних компаниях. При этом учитывалось, что в тексте законопроекта появилась ст. 53.1, посвященная ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица или определяющих его действия. Согласно п. 3 этой статьи "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица", включая возможность давать указания его органам и (или) членам его коллегиальных органов, "обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно" и "несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине". Данное общее правило, по сути, поглощает нормы об аффилированности, которые при необходимости можно ввести в специальные законы о хозяйственных обществах (тем более, что невозможно и нецелесообразно создавать общую категорию аффилированности для всех разнородных правоотношений).

Эту позицию поддержал профильный Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, процессуальному и арбитражному законодательству, руководивший работой по подготовке законопроекта ко второму чтению. Однако Правительство РФ под влиянием Минэкономразвития России и особенно руководства рабочей группы по созданию МФЦ упорно настаивало на включении в текст ГК РФ вместо норм ст. 105 правил об аффилированных лицах. Окончательное решение по этому вопросу должно быть принято при внесении измененного текста гл. 4 ГК РФ на обсуждение во втором чтении.

В любом случае можно констатировать, что в действующем российском корпоративном праве пока отсутствует развернутая регламентация права концернов (или холдингов) в понимании развитых зарубежных правопорядков. Имеются лишь отдельные попытки такого регулирования, которые не основаны на каком-либо едином продуманном подходе к этой одной из наиболее сложных частей корпоративных отношений.