Реакция французских научных кругов

Научные взгляды Жени вызвали широкую реакцию как во французском праве, так и в праве Бельгии, Германии, США и многих других стран. В частности, работы Жени активно цитировали ведущие немецкие и американские правоведы первой половины XX в. (Канторович, Паунд, Кардозо, Ллевеллин и др.). Более того, его идеи донеслись даже до отдельных российских дореволюционных ученых, в целом зацикленных на идеях своих немецких учителей и редко обращающихся к опыту правовой науки других стран. В частности, хотя и крайне поверхностно и в целом неаккуратно, его идеи обсуждались Покровским, Шершеневичем и некоторыми другими российскими цивилистами.

Наиболее очевидное практическое проявление взглядов Жени можно проследить в знаменитой ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса 1907 г. (далее - ШГК), в которой устанавливается, что в случае пробела в законе и отсутствия применимого обычая судья должен разрешить спор согласно норме, которую он бы сам установил на сей счет, будь он на месте законодателя, принимая при этом во внимание устоявшуюся правовую доктрину и судебную практику. В литературе имеется спор в отношении того, насколько Губер (Huber), основной автор швейцарской кодификации, находился под прямым воздействием "Метода" Жени <1>. Как бы то ни было, эта знаменитая статья ГК Швейцарии лучше всего выражает основную идею французского классика, что прямо признал сам Жени <2>.

--------------------------------

<1> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 33.

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 517.)

В официальных заметках к ст. 1 ШГК отмечалось, что долгое время люди разделяли иллюзию о том, что суды только применяют законодательные нормы. Как отмечается в этом документе, "предложение этого проекта прямо признать реальное состояние дел может натолкнуться на возражения о том, что суды станут слишком независимыми. И действительно, суд будет более независимым, чем сейчас, когда предполагается, что он должен выводить любые решения из текста закона, даже если это достигается путем самых спорных трюков толкования закона" <1>. Такая независимость Губеру и его швейцарским коллегам казалась вполне приемлемой.

--------------------------------

<1> Цит. по: Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 68 - 69. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

Но не для одного Жени была очевидна необходимость отхода от доминирующей парадигмы и примирения реальности и господствующих теорий. На стыке веков во французском праве шли очень жаркие споры о роли судов в правотворчестве и выдвигались различные подходы, которые отчасти совпадали со взглядами Жени, а отчасти принципиально от них отличались. Причем большинство правоведов объединяло искреннее неприятие доминировавших во французской правовой науке фетишизации кодексов и той примитивной "механистической" парадигмы правоприменения, которая, вопреки урокам истории и реалиям активного судебного правотворчества, продолжала на доктринальном уровне настаивать на исключительно пассивной роли суда по отношению к закону. Как справедливо отмечал Шармон (Charmont), "культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с другими общественными науками, превращают правоведение во второстепенное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда жестоко и не совсем разумно" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176.

Практически все эти авторы соглашались с Жени по поводу того, что в пробельных зонах суд сейчас выносит и в принципе должен выносить решения исходя из соображений политики права (справедливости, морали, целесообразности и т.п.), то есть занимается и должен заниматься правотворчеством.

Но не все авторы в полной мере соглашались с подходом Жени к методологии толкования закона.

Так, Раймон Салейль <1> высмеивал фикцию толкования воли законодателя, которой суды прикрывают свое активное правотворчество, расширяющее смысл норм настолько, что это могло бы шокировать самого законодателя, увидь он то, во что превратились принятые им нормы. Кроме того, он не менее ярко, чем Жени, обличал фиктивность концептуального формализма в рамках судебной методологии. Салейль отмечал, что новое направление, в отличие от доминировавшего на тот момент в науке формально-догматического подхода, ищет правильное решение правовых вопросов не путем логической дедукции, поддерживающей "гармонию текстов", а в самом жизненном опыте, что требует от юристов владения основами экономики как базовой социальной науки современности <2>. Салейль считал, что законодатель, формулируя конкретные нормы, всегда имеет в виду вполне конкретные социальные условия и цели и что его возможности по предвидению их дальнейшей эволюции достаточно ограниченны. Соответственно, конструирование по отдельным фрагментам Кодекса общих правовых концепций, способных породить частные правовые решения в отношении новых вопросов, хотя и является делом небесполезным, но имеет мало общего с настоящим толкованием воли законодателя. Соответственно, дедуктивное выведение частных правовых решений в отношении прямо не предусмотренных в Кодексе вопросов из заранее сконструированных правовых концепций под видом толкования законодательства также является откровенной фикцией <3>.

--------------------------------

<1> В русском переводе встречается и такая транскрипция, как "Салей".

<2> См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. V - VII (Приложение N 1).

<3> Saleilles R. Preface // Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif.2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXX.)

Салейль отрывает правовую методологию от сухой формальной логики, манипуляций с априорными концепциями, постоянных фикций и зацикливания на тексте закона, пытаясь развернуть ее в сторону учета всего многообразия социальных фактов и обогатить данными современных социальных наук (социологии, экономики, философии и даже теологии) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. LXXXV.

При этом в отличие от Жени Салейль призывает суды толковать законодательство в отрыве от воли исторического законодателя, подстраивая толкование под изменяющиеся потребности времени <1>. Он считал, что оптимальное толкование законодательства - это то, которое лучшим образом отвечает соображениям политики права на момент принятия решения. Салейль перефразировал основной лозунг Жени и вместо "Через Гражданский кодекс, но дальше него" предложил инверсию "Дальше Гражданского кодекса, но через него" <2>. Этим он как раз и хотел подчеркнуть, что право может развиваться, подстраивая новые решения под букву закона, истолкованную по-новому. Таким образом, этот автор вопреки позиции Жени выступал за более либеральный, объективно-телеологический подход к толкованию, который позволял сделать правовое регулирование более гибким. Этот подход значительно расширял сферу, покрытую законодательством, тем самым де-факто сужая сферу прямого свободного правотворчества.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.)

<2> Saleilles R. Preface // Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXXVI.)

На возможность достаточно свободной объективно-телеологической интерпретации законодательства в целях решения текущих социальных задач указывали и многие другие ведущие французские правоведы начала века. Например, Эдуард Ламбер (Lambert) <1> в начале XX в. высказался единодушно с Жени в отношении негативной оценки значительного разрыва между реальным функционированием права и тем, как право подается студентам и в учебниках <2>. Но Ламбер считал необходимым использование судами более либеральных интерпретивных методов, направленных на осовремененное толкование законов. Согласно его позиции, после издания закона его текст отрывается от личности его авторов и существует отдельно от их воли, будучи подстраиваемым судами под насущные потребности нового времени. Он считал, что позитивное право "нельзя изъять из подчинения закону эволюции". Соответственно, законодательство должно толковаться ex nunc, то есть путем выбора из тех смыслов, которые допускает в принципе использованный законодателем текст, того, который в большей степени соответствует современным представлениям о целях права, а не того, который действительно пытался вложить в текст сам законодатель.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.)

<2> Lambert E. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 253. (Переведенные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil compare. Paris, 1903.)

Таким образом, в отличие от Жени Ламбер считал, что судам следует активнее использовать объективно-телеологическое толкование, то есть, иначе говоря, облекать свое участие в правотворчестве в форму толкования законодательства <1>. Для Ламбера то, что Жени отвергает объективно-телеологическое толкование, настаивая на строгом следовании воле исторического законодателя, означает, что тот тем самым пытается сохранить догму законодательной непогрешимости и абсолютной ригидности законодательства перед лицом постоянных изменений в социально-экономических условиях жизни. В этом Жени, согласно позиции Ламбера, оказывается близок к так критикуемой им школе экзегезы <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 283.

<2> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 18.

Известный чилийский правовед А. Альварес (Alvarez) <1> в 1904 г. в духе Порталиса прямо признал неспособность законодателя создать беспробельное позитивное регулирование, неизбежность судебного правотворчества и необходимость отхода от догмы строгого разделения законодательной и судебной властей. Альварес призывал с учетом этих реалий распределять функционал между законодателем и судами более разумно, предоставляя законодателю принятие общих норм и принципов, на которых будет покоиться правовая система, а судам - детализацию этих положений и развитие права в соответствии с потребностями времени. Соответственно, нормы законодательства должны быть максимально гибкими и общими, чтобы дать судам достаточную степень свободы для их адаптации.

--------------------------------

<1> Alvarez A. Methods for Scientific Codification // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. P. 429 ff.

Губер, автор ШГК 1907 г., отмечал, что он не верит, что было бы удобно, если бы законодатель полностью лишил суды свободы усмотрения. Толкование закона в течение его существования, по Губеру, "может меняться в рамках возможностей, допускаемых самим текстом закона, и состояния общественного сознания". Соответственно, было бы ошибкой составлять закон таким образом, чтобы делать невозможным для судов следовать за развитием общественного мнения, не меняя при этом смысла самого текста закона. И поэтому по общему правилу судья должен решать вопросы толкования закона с учетом духа времени <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Geny F. The Legislative Technic of Modern Civil Codes // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 548. (Переведенное на английский язык эссе Жени в книге: Le Code Civil, 1804 - 1904: livre du centenaire. Paris, 1904.)

Бельгийский правовед начала XX в. Вандер Эйкен (Vander Eycken) пошел еще дальше. Он видел в новом течении единственный по-настоящему научный подход к правопониманию, так как только это направление ставит формирование и толкование права в зависимость от реальных общественных потребностей. Для него главной целью права является нахождение оптимального разрешения конфликта интересов, что, по его мнению, и является искомым социальным благом. Соответственно, основным критерием толкования закона должна быть реальная социальная цель данного закона. Судебная практика является основным механизмом имплементации данного научного подхода. При этом суды должны быть свободны не только восполнять пробелы в законах, но и перетолковывать закон в целях приведения его в соответствие с изменяющимися потребностями времени. В этом вопросе автор требует от юридического сообщества искренности, "так как наука права пишется не для детей и не для слабоумных", и прямого признания того, что судебная практика допускает вынесение решения и против буквального смысла законодательных норм. При этом автор не проходит мимо проблемы дестабилизации правопорядка при предоставлении судам полной свободы. Поэтому он предлагает гармоничное сочетание правовой определенности и следования букве закона, но признает, что более точное определение точки компромисса между двумя этими принципами затруднено. В ряде случае, по мнению этого ученого, суду следует взвесить, что более опасно - отступить от буквы закона ради достижения справедливости или пожертвовать справедливостью ради стабильности правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. X - XV. (Приложение N 1.)

Квинтэссенцией этого подхода к толкованию законов является, пожалуй, знаменитая речь президента Кассационного суда Франции Балло-Бопре (Ballot Beaupre), прозвучавшая в 1904 г. на праздновании столетия ФГК, в которой было отмечено, в частности, что, если в тексте законов появляются сомнения, противоречия или неясности, "судья управомочен на самое широкое толкование". По мнению Балло-Бопре, судья в таких случаях "не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы Кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой бы была эта статья, если бы авторы Кодекса формулировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, произошедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 91.

Согласно данной позиции Салейля, Ламбера, Вандер Эйкена, Альвареса, Губера, Балло-Бопре и ряда других современников Жени, в свете всех изменений в морали, институтах и социально-экономических условиях во Франции, произошедших в течение столетия, текст Гражданского кодекса и иных устаревающих законов должен свободно адаптироваться судами к реалиям и особенностям времени <1>. Такой подход постепенной адаптации текста закона путем его объективно-телеологического толкования, выводящего на первый план не волю самого законодателя, а объективные потребности времени, собственно, и использовался на практике французскими судьями. Указанные авторы призывали их лишь делать это открыто и не лицемерить, заявляя, что они всерьез пытаются понять волю исторического законодателя. Этот подход, как мы видим, сильно отличался от более консервативного взгляда Жени. Для Жени предлагаемое его коллегами насилие над принципом разделения властей было недопустимо <2>. Жени признавал честное, свободное правотворчество, не прикрытое приемами толкования текста, в ситуации пробелов в законе, но настаивал на формально-дедуктивном следовании реальной воле исторического законодателя в ситуации, когда вопрос покрывался законодательным текстом. Тем не менее, как покажет жизнь, французские суды последовали за Салейлем, Ламбером и другими сторонниками объективно-телеологического подхода к толкованию, а не за "методом Жени".

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470.)

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 471.)

Тем не менее в значительной степени различия между воззрениями Жени и сторонников объективно-телеологического толкования носили технический характер. Неважно, под каким "соусом" (свободного объективно-телеологического толкования закона ex nunc по Салейлю/Ламберу или строгого толкования буквы закона ex tunc, наряду с прямым правотворчеством в пробельных зонах, по Жени), но обе научные парадигмы боролись со злоупотреблениями формальной логикой и концептуальным мышлением, ниспровергали фикцию полноты и неизменности позитивного права и призывали суды быть активнее в развитии права на началах справедливости и общей пользы <1>.

--------------------------------

<1> Groshut R. The Free Scientific Search of Francois Geny // 17 The American Journal of Jurisprudence. 1972. P. 33.

Помимо вопроса о толковании законов развитие и некоторое отступление от взглядов Жени прослеживается в трудах тех французских правоведов, которые настаивали на том, что устоявшаяся судебная практика формирует обязательное право. Многие юристы видели в устоявшейся судебной практике проявление живого права, которое хотя и не является в строгом смысле обязательным для решения последующих аналогичных споров, но на практике под контролем Кассационного суда формирует правовой обычай <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 478 - 479.)

Так, Планиоль в своем знаменитом труде по гражданскому праву, изданном, так же как и "Метод" Жени, в 1899 г., прямо писал, что судебная практика является источником права в форме обычая <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 140.

Ламбер писал, что, как только судебная практика устоялась, она входит в реальную жизнь общества посредством нотариусов, юристов и иных лиц, вовлеченных в правоприменение <1>. Он признавал, что устоявшаяся судебная практика формирует обычай и становится обязательным источником права <2>. Ламбер отмечал, что таким образом суды выполняют правотворческие функции вместе с законодателем; они делают это каждый по-своему, но имея одну общую цель - адаптацию позитивного права к постоянно меняющимся социальным условиям. Правотворческая работа судов более фрагментарна и бессистемна, осуществляется постепенно и значительно ограничена в возможностях <3>. В идеале желательно, чтобы законодатель устанавливал нормы, а суды их применяли. Но жизнь заставляет суды творить право под давлением изменяющихся социальных условий <4>. В результате юристам необходимо изучать не столько букву закона, сколько гибкую систему судебной практики, которая хотя официально и не призвана творить право, но в действительности делает это постоянно.

--------------------------------

<1> Цит. по: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. VII - IX. (Приложение N 1.)

<2> Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 417 - 418.

<3> Lambert E. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 282. (Переведенные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil compare. Paris, 1903.)

<4> Ibid. P. 283 - 284.

Напомним, что в отличие от этих авторов Жени допускал судебное правотворчество в пробельных зонах только ad hoc и отрицал возможность признания судебной практики как обязательного источника права для решения последующих аналогичных споров.

Другие французские авторы критиковали Жени за то, что в его концепции слишком мало уделено внимания необходимости учета системных соображений в рамках свободного объективного поиска права. Так, Шармон (Charmont) отмечал необходимость учета соображений логики и системности в развитии права, значение которых классическая доктрина явно переоценивала, а "метод Жени" явно недооценивал, несколько подрывая тем самым такую ценность права, как структурное единство <1>.

--------------------------------

<1> Fouilee A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 123.

В итоге взгляды Жени оказались посередине между позициями более радикальных коллег (Салейль, Ламбер и др.), настаивающих на более свободном толковании законодательства и даже на признании судебной практики как источника права, с одной стороны, и консервативными взглядами классической экзегетической доктрины, устанавливавшей фикцию полноты гражданского законодательства, приоритет формально-дедуктивных методик и пассивную роль суда, с другой стороны. Традиционалистам Жени казался ревизионистом, так как он "создает иллюзию защиты традиционных идей, в то время как на самом деле разрушает их до основания". Сторонникам же новой юриспруденции он казался уж слишком привязанным к некоторым догматическим установкам старой доктрины. Как верно отмечает Й. Майда (Mayda), автор английского перевода и блестящего научного исследования "Метода" Жени, подход этого французского классика был смесью традиционности и новаторства, одним из вариантов компромисса <1>.

--------------------------------

<1> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 15.