Йеринг

Первым перешел в последовательное наступление на сложившуюся пандектную ортодоксию Рудольф фон Йеринг. Основной его удар был нанесен по злоупотреблению абстракциями и формальной логикой в ущерб прямому анализу политики права. И, хотя вопросы судебного правотворчества и толкования законов Йеринг затрагивал фрагментарно, без экспозиции деконструкции, которую он предложил немецкой правовой науке, поменяв приоритеты между политикой и догматикой права, понять дальнейший ход развития научного дискурса по интересующим нас вопросам будет сложно.

Самое интересное, что этот великий немецкий юрист долгое время являлся рьяным поборником пандектной методологии. Но дальнейшие размышления вынудили его выйти из лагеря Савиньи, Пухты и др. и обрушиться на своих прежних сотоварищей с беспрецедентной критикой.

В трудах "переродившегося", позднего Йеринга и было начато во второй половине XIX в. основное наступление на пандектную научную парадигму. Именно тогда он пишет свою знаменитую книгу "Цель в праве", в которой пытается показать, что основную роль в правовом анализе должна играть оценка той цели, которую та или иная норма или правовая система имеют. Как писал Йеринг в этой книге, "цель есть творческая сила всего права" и "нет правового положения, которое не было бы обязано своим происхождением какой-либо цели" <1>. Эта книга, как и в целом отход Йеринга от прежнего учения, поначалу не всеми немецкими юристами была понята, так как все это сильно отличалось от принятой пандектной методологии права <2>.

--------------------------------

<1> Йеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды: В 2 т. СПб., 2006. Т. I. С. 90.

<2> Меркель А. Рудольф фон Йеринг // Вестник гражданского и уголовного права. 1891. Кн. 1. С. 23.

По сути, то, что начал проповедовать Йеринг, - это инструментальное понимание права как средства достижения конкретных социальных целей, а не как самодостаточной системы, живущей и развивающейся по своим внутренним формально-логическим законам. Соответственно, при такой парадигме у правовых норм появляются конкретные социальные цели, которые правоведам следует улавливать и стараться реализовывать, создавая прагматически адекватное регулирование.

Конечная цель права, по Йерингу, - защита конкретных интересов. Здесь в его трудах возникала некоторая путаница в отношении того, чьи интересы право должно защищать - индивидуальные или общественные. Но в итоге Йеринг склонился к акценту на общественных интересах и общественном благе <1>, то есть, по сути, к некой вариации утилитаризма. Право есть не что иное, как юридически охраняемый интерес, а главный признак права - это целесообразность. Право, вопреки пандектному учению, существует не для себя, а исключительно ради удовлетворения конкретных человеческих потребностей и достижения тех или иных прагматических или этических целей. Соответственно, по эффективности достижения поставленных целей право и стоит судить. Юридическая схоластика, которую Йеринг высмеял в своей знаменитой статье "В раю правовых концепций" <2>, должна уступить место правовой науке, ориентированной на достижение конкретных политико-правовых целей.

--------------------------------

<1> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 357.

<2> Jhering R. von. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy // 58 Temple Law Quarterly. 1985. P. 799 ff.

По Йерингу, все юридические понятия и концепции имеют большое значение, но всегда вторичны по отношению к конкретным целям правового регулирования. Они носят преимущественно инструментальный характер, то есть оправданны только в той степени, в которой они приносят некую пользу. Как писал Йеринг, "не концепции создают жизнь, а жизнь порождает концепции", и, соответственно, правом должно стать не то, чего требует формальная логика, а то, чего требуют жизнь, взаимодействие людей и чувство справедливости, "независимо от того, являются ли эти результаты логически выводимыми путем дедукции или возможными" <1>. В основе правового мышления - выявление цели политики права, то есть того нормативного решения, которое лучшим образом гармонизирует противостоящие интересы и тем самым обеспечивает общее благо.

--------------------------------

<1> Цит. по: Bulov O. Statutory Law and the Judicial Function // 39 The American Journal of Legal History. 1995. P. 81.

Кроме того, право, согласно теории позднего Йеринга, - это результат борьбы и столкновения интересов, неустойчивый компромисс, достигнутый между различными центрами силы и власти. Здесь любому юристу приходят на память другие громкие и подчеркнуто брутальные цитаты из трудов Йеринга: "Мечом создано римское право, и копье - его символ!", "В борьбе ты обретешь право свое!", "Право рождается, как и человек, среди тяжких родовых болей" <1>.

--------------------------------

<1> Йеринг Р. фон. Борьба за право // Избранные труды: В 2 т. СПб., 2006. Т. I. С. 86.

Йеринг также отверг идею, имплицитно подразумеваемую, а иногда и прямо выражаемую пандектным учением, а до этого - школой естественного права, согласно которой право есть некая объективная, трансцендентная реальность, которую юристам, ученым и судьям надо познавать или открывать. На самом деле, как писал Йеринг, к праву приложим не "масштаб истины", а "масштаб цели", так как право есть результат волевых действий, направленных на достижение конечных целей. Поэтому принимаемые в праве решения нельзя обозначить как истинные или ложные, но только как достигающие или не достигающие поставленных целей. Соответственно, те правовые решения, которые являются адекватными средствами у одного народа и в одно время, могут быть неприемлемы в других обстоятельствах. Право как телеологический концепт по своей природе изменчиво, неаприорно и релятивно <1>.

--------------------------------

<1> Йеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды: В 2 т. СПб., 2006. Т. I. С. 357 - 358.

В связи с этими идеями становится понятным, почему Йеринг осудил преклонение перед римским правом. Он, будучи сам ранее большим его поклонником, позднее признал, что римское право, будучи порождением совсем другого времени и другого народа, все больше отрывается от современных социальных реалий <1>.

--------------------------------

<1> Йеринг Р. фон. Борьба за право // Избранные труды: В 2 т. СПб., 2006. Т. I. С. 77.

Таким образом, Йеринг ярко выступил против злоупотреблений концептуальным формализмом и за перенос акцента на политику права, на поиск содержательной рациональности права. Специфика Йеринга в том, что он видел эту искомую рациональность права не в формально-логической диалектике понятий, а во вполне земном утилитаризме, "социально-экономическом учении" <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 34 - 35.

По сути, несмотря на то, что многие его работы остались незаконченными и в целом носят несколько бессистемный характер, именно эти, выраженные в броских лозунгах, инсайты Йеринга позволили осуществить смещение научной парадигмы в сторону понимания права как средства, инструмента для достижения конкретных этических, социальных и экономических целей. При всей кажущейся банальности этой идеи для любого современного западного юриста в те времена господства в праве формализма и схоластики это было смелым шагом, тем более что его совершил человек, являвшийся на ранних этапах своей научной карьеры адептом пандектного учения.

Какое это имеет отношение к вопросам судебного правотворчества и толкования законов? Самое непосредственное. Дело в том, что в случае толкования законодательства возникает множество различных вариантов интерпретации, выбрать один из которых - задача суда. В случае наличия пробелов в позитивном праве суд, признает ли он это прямо или прикрывается толкованием закона, вынужден заполнять пробел, что также требует от него осмысленного выбора. В таких случаях традиционная пандектная доктрина, как мы видели, пыталась всячески сковать активное усмотрение суда, настаивая на том, что суд не вправе делать какой-либо выбор как правотворец по политико-правовым основаниям. Суд якобы должен либо применять аналогию закона, либо выбирать тот вариант, который лучше соответствует выработанным в науке концепциям и доктринам, не имея права принимать в расчет соображения политики права. Такой подход выглядел логичным именно в той общей пандектной научной парадигме, которая сложилась в немецкой юриспруденции XIX в., где соображения систематики и догматики подавляли, а точнее, скрывали инструментальную природу права.

Но после деконструкции Йерингом данной парадигмы и высвечивания приоритета политики права при принятии нормативных решений открылась дорога для переосмысления методов толкования закона и восполнения пробелов. Поэтому, несмотря на то что сам Йеринг мало уделял внимания непосредственно вопросам судебного правотворчества и толкования закона, его работа создала условия для дальнейшего развития движения за свободное право.

Первые атаки на догму недопустимости судебного правотворчества (Бюлов, Колер и др.).

Примерно в одно время с атаками Йеринга на основу пандектной методологии начались уже систематические попытки расшатать крайне слабо разработанные в рамках пандектного права взгляды на систему источников права.

Так, Адикес (Adices) в 1872 г. критиковал теорию источников права, созданную исторической школой, и выделял важную роль судебного усмотрения <1>. По признанию самого Жени, эта небольшая и практически не замеченная в Германии монография оказала на него сильное влияние <2>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 529.)

<2> Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 408.

Шлосман (Schlossmann) пошел еще дальше и в 1876 г. высказал идею о том, что все правовые решения в значительной степени зависят от правовой интуиции <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 529.)

Но первыми наиболее развернутое наступление на "господствующие высоты" повели два выдающихся немецких правоведа - Оскар Бюлов (Bulow) и Йозеф Колер (Kohler).

Бюлов посвятил этой тематике крайне важную статью "Законодательство и судебная функция", опубликованную еще в 1885 г. <1>. В этой статье автор выдвинул несколько важных тезисов.

--------------------------------

<1> Bulov O. Statutory Law and the Judicial Function // 39 The American Journal of Legal History. 1995. P. 71 ff.

1. Примерно через четыре года после публикации в США знаменитой книги О.У. Холмса ("Общее право") Бюлов вольно или невольно, но практически дословно повторил известный тезис Холмса о том, что "право есть результат опыта", а не формальной логики. Для Бюлова право является не столько продуктом формальной логики, сколько результатом борьбы конкретных жизненных интересов, закрепляемым нейтральным решением уполномоченного государственного органа. Это был прямой вызов пандектной научной парадигме, зацикленной на систематике и архитектонике права.

2. Законодательство как таковое еще не есть право, а всего лишь набросок будущей правовой системы, построить которую от начала до конца самому законодателю не под силу. Предвосхищая знаменитый тезис американского правоведа Д.Ч. Грея (Grey), Бюлов смело заявил, что "законодательство, строго говоря, вообще не является полноценным источником права". На основе построенного законодателем фундамента именно суды своей практикой возводят здание права. Соответственно, действующее позитивное право - это результат совместной работы законодателя и судов.

3. Поэтому было бы полнейшим заблуждением считать, что роль суда сводится к механистическому применению силлогизма, где большей посылкой является установленная законодателем норма закона, а меньшей - факты спора. Разрешение спора неизбежно содержит элемент творческого развития законодательных основ и, следовательно, не может быть исчерпывающим образом описано на языке формальной логики.

4. Бюлов подробно разъясняет, что неопровержимый факт истории и реальности состоит в том, что суды творят право в объеме, не меньшем, если не большем, чем сам законодатель. В качестве иллюстрации Бюлов приводит историю римского права и показывает, что именно правотворческая деятельность судов и преторов сформировала величие римского права. Именно результаты накопленного за тысячу лет судебного правотворчества Юстиниан кодифицировал на закате Римской империи. Собственно говоря, на протяжении всей истории Рима основным источником гражданского права была практика судов и преторов, которая уже к концу I в. до нашей эры оставила от первых кодифицированных актов лишь жалкие руины. Кроме того, именно немецкие судьи постепенно трансформировали положения Кодекса Юстиниана, подстраивая их под потребности развивающегося немецкого общества. Сотни и тысячи лет право создавалось и развивалось судами, и этот факт, как считает Бюлов, трудно отрицать.

5. При этом Бюлов отмечает, что рост прямого законодательного регулирования постепенно лишает суды де-факто исключительной власти развития гражданского права, которую имели преторы и суды в Древнем Риме. Но никакая законодательная экспансия не может полностью лишить судей правотворческой работы, так как законодатель в любом случае оставляет массу пробелов. Закон чисто технически не может проработать все детали и предвидеть все новые социальные обстоятельства, которые потребуют правовых решений. Соответственно, судебное правотворчество, хотя и ограниченное законодательством, неизбежно и в будущем.

6. В условиях наличия законодательного регулирования судья должен повиноваться тексту закона, но при толковании его смысла у судьи есть достаточно широкий спектр возможностей. При этом Бюлов выступил однозначно за отвергнутый впоследствии Жени, но поддержанный Салейлем, Ламбером и реальной французской судебной практикой метод объективно-телеологического толкования закона ex nunc. Согласно позиции Бюлова, верен такой подход к толкованию, который в рамках, допускаемых современным смыслом текста закона, пытается достичь лучших с политико-правовой точки зрения результатов, не задумываясь над тем, имел ли в виду законодатель такой результат применения собственного детища на самом деле. Текст закона после издания отрывается от мыслей его создателя и интерпретируется объективно-телеологически. Как писал Бюлов, "кодексы бывают часто мудрее своих авторов".

7. Более того, в отличие от Жени, который и помыслить не мог о такой радикальной свободе суда, Бюлов в этой статье пошел еще дальше, прямо допуская и толкование contra legem, то есть толкование закона вопреки его четко выраженному смыслу. Такая практика является неизбежным злом и легитимизуется тем, что суды являются такими же государственными органами, как и законодатель, и наделены государством властью выносить окончательные и принудительно исполнимые решения.

Как мы видим, немецкая наука уже в 80-е годы XIX в. была способна выдвинуть куда более радикальные теории в отношении свободы судебного правотворчества, чем французская правовая школа была готова предложить на рубеже веков. Во многом это было связано с отсутствием единой и авторитетной кодификации в Германии вплоть до самого конца XIX в. Немецкая правовая наука не была скована той парадигмой сугубо законодательного правотворчества, которую породили специфические для Франции исторические причины - ранняя кодификация и дискредитация судебной власти в дореволюционный период. В этом плане доминирование в Германии на протяжении первой половины XIX в. скептических взглядов Савиньи на возможности гражданской кодификации случайным образом сыграло определенную позитивную роль. Такая парадигма на глубинном уровне была куда более комплиментарной постепенному развитию гражданского права через судебное правотворчество, чем французская идея о концентрации правотворческой деятельности в руках законодателя и исключительно механистической модели судебного правоприменения.

Для подтверждения этой закономерности обратимся к работе другого известного немецкого правоведа Йозефа Колера (Kohler). Его идеи по интересующим нас вопросам, выраженные в ряде исследований, опубликованных в 1880-е годы, можно сформулировать следующим образом <1>.

--------------------------------

<1> Экспозиция взглядов Колера приводится по изданиям: Kohler J. Judicial Interpretation of Enacted Law // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 187 - 200. (Перевод на английский язык фрагмента книги Колера: Lehrbuch des Burgerlichen Rechts.) Изложение основных тезисов Колера о творческой роли судов см. также: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. 1887. N 9. С. 112 - 117 (изложение основных тезисов статьи Колера "Die schopferische Kraft der Jurisprudenz").

1. Колер подверг критике воззрение на право как на род прикладной математики с соответствующими увлечением схоластикой и игрой в понятия <1>. Согласно мнению Колера, основной задачей правовой науки должно быть служение практическим целям путем формирования разумного правового регулирования. Правовая наука вместе с судебной практикой должны творить правовые институты на основе норм и принципов, заложенных в законодательстве, а в случае отсутствия таковых - творить сами эти принципы.

--------------------------------

<1> Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. 1887. N 9. С. 114 - 115 (изложение основных тезисов статьи Колера "Die schopferische Kraft der Jurisprudenz").

2. Впоследствии, развивая эти идеи, Колер в своем известном труде по философии права и в книге о правовых вопросах в трудах Шекспира добавил к сказанному крайне важную мысль о том, что политика права не должна всегда оставаться заложницей чаяний большинства. Иногда развитие культуры требует победы правовых взглядов просвещенного и альтруистичного меньшинства <1>. Он отмечает, что иногда таким проводником взглядов меньшинства может быть и суд, пытающийся навязать обществу прогрессивное правовое решение <2>.

--------------------------------

<1> Kohler J. Philosophy of Law. N.Y., 1921. P. 58.

<2> Колер Й. Шекспир с точки зрения права (Шейлок и Гамлет). М., 2006. С. 39 - 40.

3. Толкование законодательства он рассматривал как особый вид толкования, так как цель толкования законов состоит не столько в выяснении вложенного автором в текст смысла, сколько в выборе того единственного смысла, который будет иметь обязательный характер в качестве практически применимого права. Поэтому основной целью толкования законодательства должно быть не выяснение всех возможных смыслов закона, а определение единственно верного варианта толкования <1>.

--------------------------------

<1> Ср. этот подход с прямо противоположным мнением Кельзена о природе толкования законов (см. далее).

4. Существует множество подходов к определению этого искомого толкования законов. В начале своей научной карьеры (как и в последующем Жени) Колер, по собственному признанию, считал таким решающим критерием волю законодателя, которую и следует открывать толкователю. Но впоследствии он изменил свою позицию и выступил за объективно-телеологическое толкование закона ex nunc, то есть толкование, которое направлено на поиск такого смысла закона, который будет наиболее разумным и справедливым в условиях того времени, когда закон интерпретируется и применяется. Толкование законов должно строиться исходя из того, что право есть инструмент достижения конкретных социально-экономических целей <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 408.

5. При этом, так же как и впоследствии многие оппоненты Жени во Франции (Ламбер, Салейль и др.) и чуть ранее Бюлов в его родной Германии, Колер доказывал, что толкование законов может меняться со временем, придавая текстам такой смысл, о котором авторы закона могли и не подозревать. Он писал, что игнорирование динамического элемента в толковании закона сродни ситуации, когда взрослого человека кормят детским питанием. Изменчивость толкования текстов законов придает им нужную эластичность, позволяющую законам соответствовать все время меняющимся потребностям и условиям жизни общества.

6. Более того, судья часто сталкивается с вопросами, не имеющими однозначного ответа в праве. В таких ситуациях он вынужден творить новые правовые нормы и применять их к каждому конкретному спору. Причем зачастую по данному вопросу нет никакой научной литературы, и судье приходится выносить решение по интуиции. Такой метод нахождения права, как замечает Колер, де-факто процветает во Франции и в Англии. Таким же образом творили право римские юристы. В Риме не спрашивали, насколько судья управомочен заниматься такой деятельностью, и просто признавали существующее положение вещей разумным и продуктивным. В Германии же судебное правотворчество было отвергнуто наукой. В любой другой стране, как, например, во Франции, практика проигнорировала бы такое состояние дел в науке и успешно творила бы право без оглядки на теоретическую допустимость такой активности, но немецкая точность в следовании теориям, по словам Колера, приводит к тому, что отрицание судебного правотворчества проникает и в практику. Правильным стали считать "безусловное игнорирование всего того, что не обработано законом или наукой", а "мысль, что можно что-нибудь прибавить к закону вместо того, чтобы только истолковывать его, внушала священный ужас; и если решение не могло быть построено при помощи наличных средств науки, его заранее объявляли негодным". Разумеется, и в Германии творческая сила судебной практики проявлялась, но в меньшей степени, чем в ряде других стран <1>. Именно против такого подавления творческих начал судебной практики резко выступил Колер.

--------------------------------

<1> Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. 1887. N 9. С. 114 (изложение основных тезисов статьи Колера "Die schopferische Kraft der Jurisprudenz").

7. Колер не призывал судей ради достижения тех или иных благородных социальных целей прямо отступать от буквы закона. Но он признавал, что де-факто дух времени рано или поздно вынуждает судей сознательно или бессознательно отклоняться от устаревших законодательных основ. Как писал Колер, "говоря так, мы не даем суду наставления или совета отступать от законной почвы", но лишь "только констатируем естественный закон развития права", противодействовать которому "люди бессильны" <1>. Когда суды сталкиваются с устаревшим или аморальным законом, во всех правовых системах происходит одно и то же: открыто отступать от закона суды не решаются, но "находят тысячу окольных путей", чтобы обойти нежелательную норму <2>. Когда осознание судьей моральной необходимости отступить от буквы закона проступает "настолько сильно, что ему кажется невозможным дать решение, добытое логической дедукцией, он хватается за любую соломинку, за каждый кажущийся довод, лишь бы как-нибудь мотивировать свое решение и не казаться окружающим плохим юристом, поддающимся влияниям чувства" <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Муромцев С.А. Творческая сила юриспруденции // Юридический вестник. 1887. N 9. С. 117 (изложение основных тезисов статьи Колера "Die schopferische Kraft der Jurisprudenz").

<2> Колер Й. Шекспир с точки зрения права (Шейлок и Гамлет). М., 2006. С. 49.

<3> Там же. С. 48.

Эти идеи развивались и другими авторами. Как мы видели, Бюлов и Колер акцентировали внимание на судебном правотворчестве, обращенном исключительно к разбираемому спору, и не призывали признать обязательный характер прецедентов, то есть придать судебной практике обязательную силу для всех будущих аналогичных споров. Но некоторые другие юристы пошли еще дальше. Так, Цительман (Zitelman) в 1889 г. призывал честно признать обязывающую роль судебной практики как факт реальности и путь к обеспечению равной для всех справедливости и защиты обоснованных ожиданий участников оборота <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 443.

Трудно сказать, насколько деятельность первых немецких критиков пандектного взгляда на судебную функцию повлияла на реальную практику немецких судов. Тем не менее, как отмечается в литературе, стиль судебных решений Верховного суда Германии в конце XIX в. сильно отличался от стиля Кассационного суда Франции. Верховный суд Германии в 1880 - 1890-х годах пытался детально анализировать и творчески развивать правовые доктрины, показывая себя скорее равноправным партнером законодателя, чем послушным инструментом проведения в жизнь законов и пандектных доктрин. Верховный суд в своих многостраничных решениях, похожих по стилю на самостоятельные научные эссе, часто и подробно цитировал предыдущую судебную практику, но еще более распространенным было цитирование научных работ немецких правоведов <1>. Творческая активность судебной практики Верховного суда была вполне заметной. Поэтому не приходится удивляться тому, что юристы того времени все больше стали обращать внимание на реальность судебного правотворчества и пытаться ее научно осмыслять, сопоставляя со все еще доминирующими пандектными воззрениями на пассивную роль суда.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 447 - 448.