Исходная точка

Крайне сложная и противоречивая французская история наложила серьезный отпечаток на практику толкования и применения, а также на научное осмысление источников права. В период абсолютизма суды были крайне зависимы от воли короля и феодалов, наследовали и продавали свои должности <1>, беспринципно манипулировали законами и в целом были весьма далеки от высоких стандартов правосудия. Соответственно, нет ничего удивительного в том, что к моменту Великой французской революции 1789 г. к судам в этой стране относились с большим недоверием <2>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 124.

<2> Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis // International Review of Law and Economics. 2006. N 26. P. 522; Germain C.M. Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France // 3 Duke Journal of Comparative & International Law. Vol. 11. 2003. P. 196 (http://www.law.duke.edu).

В этой связи одна из идей, возникших на волне Революции 1789 г., состояла в полном подчинении судей закону и превращении их в послушных букве закона "автоматов правоприменения". Как отмечается в литературе, первые послереволюционные законодательные акты были направлены в том числе против судебной касты, применяющей нигде прямо не прописанные общие принципы <1>. Многих французов в этом вопросе вдохновила идея Монтескье о разделении властей, согласно которой суды должны быть всего лишь устами, произносящими букву заранее предустановленного законодателем закона, механически и беспристрастно применять его к соответствующим спорным обстоятельствам, будучи безымянными агентами закона <2>. Вспомним еще и о высказывании Монтескье о том, что в известном отношении судебная власть вовсе властью не является <3>. При таком подходе какое-либо самостоятельное правотворчество и усмотрение судов исключались по определению.

--------------------------------

<1> Van Caenegem R.C. Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History. Cambridge, 1987. P. 157.

<2> Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1955. С. 297.

<3> Там же. С. 294.

На практике эта тенденция проявилась в том, что Французский гражданский кодекс 1804 г. (далее - ФГК) его составители попытались сделать максимально простым и понятным. В этом некоторым виделся залог устранения судов от интерпретивных своеволий. Как пишут Мерримэн (Merryman) и Перез-Пердомо (Perez-Perdomo), ФГК "задумывался как популярная книга, которую можно было положить на полку рядом с семейной Библией или даже взамен ее", и судебное или научное развитие его положений некоторыми его авторами рассматривалось как нечто подрывающее эту задачу и усложняющее его восприятие народом <1>. Согласно известной легенде, когда Наполеон узнал о выходе первого комментария к ФГК, он в сердцах воскликнул: "Мой Кодекс потерян!" <2>.

--------------------------------

<1> Merryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd edition. 2007. P. 29.

<2> Ibid. P. 59.

Кроме того, сразу после Революции (в 1790 г.) французские суды были обязаны при возникновении вопроса, прямо не урегулированного в законе, каждый раз обращаться за разъяснениями к законодателю (система refere). В законодательное собрание судам следовало обращаться "каждый раз, когда потребуется толковать закон" <1>. А это, по сути, означало лишение судов прав самостоятельного толкования и заполнения пробелов в революционных законах.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 138, 184 - 185.

Кроме того, французским судам было запрещено подменять законодателя, формируя собственное прецедентное право. В сам ФГК 1804 г. была внесена норма, согласно которой судам было категорически запрещено создавать нормы общего характера (ст. 5).

Наконец, для предотвращения свободного толкования законов был учрежден при законодательном органе Кассационный трибунал (впоследствии - Кассационный суд) Франции. По изначальной задумке этот орган не являлся судом. Его основной задачей было отменять решения тех судов, которые отступали от воли законодателя, выраженной в тексте закона, и занимались недозволенным самоуправством при толковании. При этом Трибунал, отменив судебное решение, поначалу не устанавливал взамен верную интерпретацию, тем самым самоустраняясь от задачи авторитарного развития гражданского права <1>. Как отмечают Цвайгерт и Кетц, в первые революционные годы произволом считались даже самое безобидное толкование закона или попытка заполнить имеющийся пробел в нем <2>. Поэтому чисто теоретически у Кассационного трибунала должно было хватать работы.

--------------------------------

<1> Merryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3rd ed. 2007. P. 40; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 138 - 139.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 184.

Но в реальности воплотить идею о последовательном разделении правотворческой и судебной функций оказалось куда сложнее. Система судебных запросов, обращенных к законодателю, оказалась абсолютно нежизнеспособной и, по сути, на практике так и не заработала <1>. Соответственно, в особенности с момента принятия ФГК, суды были вынуждены разрешать споры даже в тех случаях, когда отсутствовала прямая норма закона. Другого выхода у них не было, так как разработчики ФГК, поразмыслив, решили прямо запретить отказывать в правосудии под предлогом отсутствия применимой законодательной нормы (ст. 4 ФГК) <2>. Это, по сути, похоронило идею судебных запросов законодателю и открыло дорогу более активному участию судов в развитии гражданского права.

--------------------------------

<1> Там же. С. 138.

<2> См. подробнее: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 52 - 54).

Кассационный же трибунал был переименован в Кассационный суд и вместо контроля за своеволием судов сам возглавил процесс судебного правотворчества, когда при отмене решений нижестоящих судов он начал устанавливать единственно верную интерпретацию <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 185.

Провалившаяся во Франции попытка максимального ограничения свободы судебного толкования закона и монополизации этих полномочий законодателем не была новой. Теми же идеями вдохновлялись ранее и Юстиниан, который прямо запретил толковать свою кодификацию и потребовал обращаться с любыми сомнениями к императору <1>, и авторы прусского Земского уложения 1794 г., которые по наивности своей также пытались вводить аналогичную систему <2>. Не была эта идея чужда и французским юристам. Так, например, во Франции мысль о том, что в сложных случаях толкования судья должен обращаться к законодателю (тогда еще им был король), высказывал за сотню лет до революции, во второй половине XVII в., в своей фундаментальной работе по гражданскому праву знаменитый французский цивилист Ж. Дома (Domat) <3>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. С. 57.

<2> Так, прусский император, давая свое разрешение на публикацию прусского Земского уложения, строго требовал от судей "во избежание монаршей немилости и суровой кары ни на йоту не отступать от ясных и четких норм закона по причине мнимых философских разглагольствований или под предлогом толкования, вытекающего из его буквы и духа". Согласно прусскому праву от судьи требовалось в случае сомнений в толковании закона обращаться в комиссию по законодательству или министерство юстиции. Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 138, 213.

<3> Domat J. The Civil Law in Its Natural Order. 1850. Vol. I. P. 126 (http://www.archive.org).

И везде эти попытки полностью лишить судей активной роли провалились: законодатель погрязал в запросах, быстро охладевая к идее монопольного владения правомочиями по толкованию законов и с радостью возвращая их судам. Поэтому горячная попытка первых революционных правительств Франции повторить неудачный опыт Юстиниана и прусских монархов была обречена на провал. К чести разработчиков ФГК к 1804 г. они это в полной мере осознали, отказавшись от системы запросов вскоре после того, как от нее отказались в Пруссии <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 94.

Получив обратно эксклюзивные полномочия свободного толкования законов, французские суды без проволочек де-факто приступили к развитию и дополнению гражданской кодификации. Складывающаяся судебная практика свободно заполняла пробелы в Кодексе, создавала новые институты гражданского права, полностью отсутствующие в тексте ФГК или лишь фрагментарно упомянутые, и путем достаточно свободного толкования уходила очень далеко от буквы закона (институт astreinte, злоупотребление правом, ответственность производителя перед конечным потребителем, введение отдельных случаев безвиновной ответственности, договоры в пользу третьих лиц, неосновательное обогащение и др.) <1>. Так, например, правовое регулирование возмещения вреда из деликта по большей части является результатом судебного нормотворчества, а институт неосновательного обогащения был создан Кассационным судом в конце XIX в. практически без малейшего намека на следование неким законодательным положениям.

--------------------------------

<1> Tunc A. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975 - 1976. P. 465; Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 127 - 128; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 1346 - 1347; Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 195 - 196.

Важную роль в расширении правотворческой активности французских судов сыграла и знаменитая стилистика ФГК. Как отмечает Ф. Ост (Ost), Гражданский кодекс ухватил будущее "в формулировках, с одной стороны, незыблемых, а с другой - достаточно открытых для того, чтобы все последующие изменения могли интегрироваться, не искажая всего ансамбля в целом". Таким образом, как отмечает тот же автор, Кодекс "наделил себя будущим", так как "даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или, скорее, непрерывного развития" <1>. Спецификой ФГК, как известно, являются лапидарность и доступность его текста для обывателей. В этом решающую роль сыграл Наполеон, который требовал от разработчиков написать кодекс, который мог бы быть легко воспринят обычными французами. Там, где ранее прусский законодатель обходился сотнями норм <2>, а разработчики ГГУ впоследствии - десятками, авторы ФГК использовали одно емкое предложение. Именно эта сжатость и отсутствие четких формулировок и деталей открывали дорогу активному участию суда в развитии законодательных положений <3>.

--------------------------------

<1> Ost F. Le temps dud riot. O. Jacob, 2000. P. 226, 233 (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 189).

<2> Прусское Земское уложение 1794 г. знаменито своей анекдотичной громоздкостью - ни много ни мало 19208 статей, включая пять статей о правовом статусе гермафродитов и специальные нормы о продолжительности грудного вскармливания ребенка матерью!!! См.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 408.

<3> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 140.

Особенно способствовала высвобождению судов из клетки кодификации роль Кассационного суда. Вместо того чтобы обретать волю законодателя, как это изначально планировалось, он постепенно изменил свою миссию, узурпировав исключительную компетенцию по толкованию постепенно устаревающего Кодекса <1>. Кассационный суд, осуществляя функции последней судебной инстанции, постепенно начал смело направлять и унифицировать судебную практику, авторитетно фиксируя то или иное толкование законодательства или правовое новшество <2>. Идея беспробельности закона была опровергнута жизнью. Судам в условиях явного пробела, противоречий или неясности в Кодексе, а также возникновения новых социальных явлений, о которых даже не подозревал исторический законодатель, ничего не оставалось, кроме как конструировать правила поведения, применимые в отношении каждого конкретного спора. Такие споры доходили до Кассационного суда, который делал окончательный выбор в пользу наиболее справедливого решения, а нижестоящие суды в силу имманентно присущей любой иерархической структуре закономерности в своей практике по аналогичным делам следовали указанным Кассационным судом ориентирам. Когда судебная практика по данному вопросу окончательно стабилизировалась, можно было вполне говорить о возникновении де-факто норм права, которые суды практически всегда применят в аналогичном споре, а участники гражданского оборота будут вынуждены учесть в своей деятельности.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 434.)

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954 (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 62); Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 146 - 147.

Таким образом, как отмечает Л.Ж. де ла Морандьер (Morandiere), несмотря на то что сам ФГК (ст. 5) прямо запретил судам "своевольничать" и создавать общеобязательные нормы, данное положение уже к середине XIX в. оказалось опровергнутым жизнью. Вначале суды восполняли пробелы в законе, опираясь на его букву, но "логически анализируя его нормы и синтезируя их, применяя методы индукции и дедукции, не страшась по своему разумению учитывать требования справедливости, нужды и потребности народа". А несколько позднее, "по мере того, как Кодекс старел, они становились все смелее", приспосабливая его нормы к новым потребностям, "не боясь толкования его в смысле отличном, а иногда даже противоположном тому, который придавался ему первоначально" <1>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 126.

По замечанию многих зарубежных юристов, французская правовая система предоставляла судам по факту огромную свободу в толковании закона <1>. Известный французский юрист Раймон Салейль (Saleilles) писал, что стремление буквально истолковать закон если и было объяснимым, то только "вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг было пропитано духом его создания, идеями его составителей". Но по прошествии времени "ничто уже не могло оправдать данный метод толкования" <2>.

--------------------------------

<1> Ссылки на соответствующие работы см.: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 70.)

<2> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 174.

Резюмируем описание реального веса судебной практики в системе источников права Франции XIX в. словами Рипера (Ripert), который писал, что "французское гражданское право в своей значительной части почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим правом. Классическое и ставшее притчей во языцех различие между источниками англосаксонского и французского права в действительности на удивление ничтожно" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 148.

Эту ситуацию предвидел один из разработчиков ФГК, знаменитый французский юрист Порталис (Portalis), который писал, что задача законодательства состоит в том, чтобы выразить общие принципы права, а не спускаться до всяческих деталей, которые могут возникнуть в различных ситуациях, разбор которых - задача судей и юристов. Соответственно, как писал данный автор, задача суда состоит в том, чтобы проводить общие принципы Кодекса в жизнь, постепенно уточняя и расширяя их. Роль суда состоит не в слепом правоприменении, а в продуманном и творческом развитии кодифицированных норм, в приспособлении их к потребностям меняющегося времени и в заполнении пробелов <1>. Порталис писал, что текст законодательства не может заменить полностью естественный разум в практических вопросах. Социальные потребности "настолько разнообразны, человеческие отношения настолько активны, их (людей. - А.К.) интересы настолько различны... что законодатель не может их все предвидеть и предусмотреть исчерпывающее и полное регулирование. Даже в тех вопросах, которые специально регулируются законодателем, многие детали ускользают от его внимания или не могут быть чисто технически разобраны в тексте закона. Каким бы полным ни казался Кодекс, множество вопросов оставлено на откуп обычаям, научной доктрине и судебной практике" <2>. По мнению Порталиса, развитие права не останавливается в момент кодификации, а постоянно продолжается в трудах ученых, обычаях оборота и практике судов, которые должны заполнять пробелы в праве. Без судебного правотворчества ни одно цивилизованное общество обойтись не может. Согласно мнению Порталиса, опыт заполнения лакун в законодательстве накапливается постепенно, а "национальные кодексы создает время, а не люди" <3>. Близкие к позиции Порталиса мнения о неизбежности развития положений Гражданского кодекса в судебной практике высказывали и некоторые другие первые комментаторы ФГК <4>.

--------------------------------

<1> Tunc A. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975 - 1976. P. 463 - 464.

<2> Цит. по: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 66 - 68.)

<3> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 139.

<4> Fouilee A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 113.

Впрочем, несмотря на очевидность этих высказываний Порталиса и ряда его современников, а также реальную практику судебного правотворчества, во французской правовой науке в середине XIX в. возобладал прямо противоположный подход. Ученые перестали замечать реальность. Их зрение оказалось затуманено авторитетом Кодекса и доктриной разделения властей. В науке стал доминировать жесткий позитивизм в самой примитивной его форме. Как отмечал Ламбер (Lambert), после принятия ФГК идея о плавной эволюции права была отвергнута учеными ради легкого изучения законодательных текстов <1>.

--------------------------------

<1> Lambert E. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 252. (Переведенные на английский язык фрагменты его книги: La fonction du droit civil compare. Paris, 1903.)

Рене Давид (Rene David), подразумевая в первую очередь Францию, так описывает последствия кодификации в отношении правовой науки: "...складывается представление, что отныне право и закон совпадают и что университетам остается лишь толковать новые кодексы. Профессора права вернулись к школе глоссаторов, занявшись комментированием новых кодексов. Таким образом, кодексы вопреки идее, которая вдохновляла их создание, вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом" <1>.

--------------------------------

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 49.

Р. Кабрияк (Cabrillac) называет это эффектом кристаллизации, который следует обычно за любой серьезной кодификацией <1>. Все усилия ученых были брошены на то, чтобы понять и разъяснить смысл, заложенный в Кодексе. Балом правила так называемая школа экзегезы, требовавшая признания правотворческой монополии за законодателем, сведения любого правового анализа к поиску применимой нормы Кодекса, исключения каких-либо прямых отсылок к справедливости и иным политико-правовым критериям и сведения научной работы к комментированию Кодекса <2>. Высшим пилотажем считалось умение манипулировать нормами Кодекса с целью выявления его внутренней логики и систематики для получения ответов на сложные вопросы <3>.

--------------------------------

<1> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 154.

<2> Carbonnier J. Authorities in Civil Law: France // The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions / Ed. by J. Dainow. 1974. P. 112.

<3> Подробнее о школе экзегезы см.: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 392 - 393.

Известнейший компаративист Доусон (Dawson) отмечает три базовые посылки школы экзегезы. Первая - монополия законодателя на правотворчество и сугубо правоприменительная, пассивная роль суда. Вторая - идея о том, что в позитивном праве нет пробелов и все решения вследствие этого суды должны основывать на нормах закона. Третья - вся совокупность позитивного регулирования во главе с ФГК представляет собой внутренне согласованную систему, где отдельные элементы не противоречат друг другу <1>. Эти посылки сформировали общее отношение к свободе судебного усмотрения, доминировавшее во французской науке до конца XIX в.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 393 - 394.

Распространилось учение, согласно которому стало принято считать, что законодатель предусмотрел все если не непосредственно в нормах Гражданского кодекса, то в подразумеваемых в тексте Кодекса принципах и концепциях, из которых дедуктивно можно вывести ответ на любой вопрос. Необходимо только прочитать его и открыть заложенные в нем принципы, чтобы из них при помощи силлогизма, аналогии и других приемов формальной логики вывести решение любой правовой проблемы <1>.

--------------------------------

<1> Fouilee A., Charmont J., Duguit L. and Demogue R. Modern French Legal Philosophy. 1968. P. 113.

Все это указывает на то, что, несмотря на множественные уроки истории, французские правоведы явно переоценили значение кодификации, вопреки идее Порталиса и реалиям жизни отказавшись признавать неспособность законодателя остановить прогресс гражданского права и попытавшись оторвать право от той социальной среды, которая это право и порождает <1>. В науке стало общепринятым считать, что, "даже если закон хоть тысячу раз абсурден, он все равно должен применяться буквально" <2>.

--------------------------------

<1> Lambert E. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 252, 257.

<2> Эту позицию, в частности, высказывал Лорен (Laurent). Цит. по: Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 151.

Но в этих перегибах позитивизма не стоит видеть какое-то специфическое заблуждение сугубо французской правовой науки. Достаточно вспомнить, что примерно в то же время в Англии Бентам всерьез считал возможным установить исчерпывающую кодификацию, покрывающую все мыслимые вопросы и сводящую роль судов к сугубо механическому применению заранее предустановленных законом норм, а в Пруссии в самом конце XVIII в. с теми же намерениями после вековых приготовлений приняли анекдотическую гражданскую кодификацию (Земское уложение), содержащую около 20000 параграфов! Идея исчерпывающей кодификации была порождением характерного для естественно-правовых теорий стремления к построению идеального и совершенного в своей разумности правопорядка. Кодекс должен был воплотить мечту таких мыслителей, как Монтескье, реализовав в форме позитивного права имманентные принципы справедливости и разума. Таким образом, идея отсутствия пробелов в Кодексе, характерная для экстремального позитивизма школы экзегезы, парадоксальным образом ведет свое происхождение от естественно-правовых концепций.

Кроме того, к концу XIX в. наука французского гражданского права оказалась интоксицированной еще и концептуальным формализмом, который помогал формировать правовые решения там, где очевидно отсутствовало прямое законодательное регулирование. Считалось, что правовые концепции, выводимые из текста законодательства и реконструируемые по его отдельным фрагментам, ограничены в числе и имеют априорный и трансцендентальный статус, императивно направляющий толкователя на верный путь в случае, когда буква закона напрямую не дает однозначного ответа. Эти правовые концепции (такие, как собственность, обязательство, договор и др.) стали подаваться как объективные, вневременные и абсолютные истины, императивно дедуцирующие ответы на все вопросы, прямо не покрытые текстом Кодекса. Причем считалось, что все эти абстрактные идеи логически взаимосвязаны и покрывают все гражданское право <1>. Анализ политики гражданского права как инструмента влияния на социальную и экономическую жизнь страны вытеснялся на обочину правовой науки. Догматический анализ, разбирающий и систематизирующий уже существующие нормы и сделанные на их основе обобщения, считался единственной формой научной работы.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 86 - 87.)

Такой подход среди прочего позволял сохранить видимость того, что право, состоящее из самого текста законов и построенных на его основе концептов, не имеет пробелов, а судья, соответственно, ничего к праву от себя не добавляя, лишь обязан верно его считать и механически применить к спору путем простого силлогизма.

На факультетах права проходили курс не гражданского права, а Гражданского кодекса <1>. В середине XIX в. французский цивилист Бугне (Bugnet) заявлял: "Я не знаю гражданского права. Я преподаю Гражданский кодекс" <2>. Демолом (Demolomb) писал, что "тексты (законов) превыше всего". Крепон (Crepon) отмечал, что "ничто во французской правовой системе не может быть оставлено на усмотрение судьи, который не может принимать решение кроме как на основе прямо выраженной нормы закона". Лиар (Liard), ректор Парижского университета, в конце XIX в. писал: "Право - это законодательство. Соответственно, задача юридического факультета - учить толкованию законов. Вытекающий из этого метод носит чисто дедуктивный характер. Статьи Кодекса - "теоремы", а юрист является всего лишь экспертом в этой "геометрии". Блондо (Blondeau) в 1841 г. вопреки прямому указанию в ст. 4 ФГК требовал: "...в силу того что единственной основой любого судебного решения должен быть закон, в случае отсутствия применимой нормы закона судья должен отказать в иске" <3>. Знаменитый автор одного из ведущих учебников по французскому гражданскому праву Обри (Aubry) в 1857 г. потребовал от ученых-юристов активно сопротивляться каким бы то ни было попыткам любых правовых инноваций, идущих откуда-либо, кроме законодателя <4>. Даже когда на дворе был 1872 г., такие юристы, как Огюст Валет (Valette), отмечали, что "было бы удивительно обнаружить казус, оставшийся совершенно не охваченным положениями закона" <5>. Одним из поздних представителей этой системы взглядов был швейцарский правовед Рогэн (Roguin), который в 1896 г. настаивал на монополии законодателя на правотворчество, считая, что суды могут только применять законы в соответствии с волей законодателя, а проблемы восполнения пробелов и устаревания законов предлагая решать исключительно путем периодической рекодификации <6>.

--------------------------------

<1> Tunc A. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975 - 1976. P. 469.

<2> Mayda Y. Francois Geny and Modern Jurisprudence. 1978. P. 140

<3> Ibid. P. 150.

<4> Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 395.

<5> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 175.

<6> Цит. по: Alvarez A. Methods for Scientific Codification // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 467 - 469.

Общим местом этой системы взглядов являются формализм и дедуктивизм, фиксирующие судебную функцию как чистое правоприменение. Судье не нужно решать, что будет являться лучшим решением, а нужно лишь определить, какая статья оказывается применимой и, соответственно, какова воля закона.

Лучше всего этот процесс описывается как классический силлогизм. Вначале определяется применимая норма закона как основная посылка. Затем эта норма сравнивается с фактами спора (меньшая посылка). И наконец, общая норма применяется к конкретному спору механистически и дедуктивно (от общего к частному), без какого-то вовлечения субъективных воззрений, ценностей и представлений судьи. При таком подходе правоприменение превращается в механический и рутинный процесс подставления фактов в шаблон заранее установленных законодателем норм и автоматического выведения решений.

Как отмечал один французский автор, "кодификация означает принятие основного принципа, согласно которому правотворчество принадлежит исключительно законодателю. Перед лицом его воли, выраженной в тексте закона, решения судов или наука абсолютно теряют свою независимость в отношении понимания позитивного права, хотя и сохраняя при этом неограниченное право критиковать и оценивать законодательство" <1>. Иначе говоря, критика текста закона допускается, но суды самостоятельно не вправе его ни менять, ни дополнять.

--------------------------------

<1> Цит. по: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 39 - 40.)

В отношении толкования законодательства приоритетными в науке считались толкования грамматическое, систематическое и историческое. Первое искало смысл закона в его буквальном выражении. Второе - в его системной согласованности с другими нормами закона. Третье - в поиске воли исторического законодателя. Телеологическое толкование как направленное на поиск наиболее справедливого и разумного смысла закона либо отвергалось, либо считалось ненадежным и допустимым только в самых крайних случаях. Так, в одном из наиболее авторитетных учебников по гражданскому праву Обри (Aubry) и Ро (Rau) в 1869 г. указывали на то, что расширительное или ограничительное толкование, осуществляемое на основании оценки разумности его последствий (объективно-телеологическое толкование), можно осуществлять крайне осторожно и только тогда, когда оно позволяет устранить очевидную несправедливость закона <1>. Недоверие к объективно-телеологическому методу толкования вполне объяснимо, учитывая доминирование школы экзегезы. В силу того что толкование закона с учетом его объективных целей невозможно без оценки судом реалий современности и политико-правовых соображений, использование судами такого метода означало их превращение из автомата по механическому правоприменению в правотворческий орган, что никак не вписывалось в господствующую систему научных взглядов экзегетической школы.

--------------------------------

<1> Aubry C., Rau C. Cours de droit civil francais. 1. 4th ed. 1869. § 40 (цит. по: Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparative Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 53 - 54).

Как мы видим, реалии функционирования судов несколько отличались от вышеописанной доктрины. Суды, так или иначе, начали высвобождаться из тесных оков формально-дедуктивной парадигмы судебного процесса уже вскоре после принятия ФГК, достаточно активно, хотя и скрыто, использовали объективно-телеологический метод толкования и все больше становились в положение субъекта правового творчества, создавая с нуля как отдельные правовые нормы, так и целые институты и концепции, о которых законодатель даже не помышлял в начале XIX в.

Как отмечает Р. Давид, экзегетическое (приближенное к букве закона и стремящееся уловить истинную волю законодателя) толкование ФГК к концу XIX в. оказалось бессильным поддерживать динамику правового регулирования <1>. Некоторое видимое примирение этого противоречия между реальной правотворческой ролью судебной практики и теоретическими взглядами на судебную функцию как на чисто механистическую достигалось за счет того, что суды никогда прямо не признавались в самостоятельном творчестве и даже при самой смелой новации прикрывались фикцией толкования закона. В итоге гражданское законодательство постоянно развивалось и менялось вслед за подвижками в этических, экономических и политических установках общества, ростом капиталистических отношений, промышленной революцией, усилением классовых противоречий и другими социальными трансформациями. Но это происходило чаще всего не в виде соответствующих поправок к самим законам или неприкрытого судебного правотворчества, а скрытым и лицемерным образом под видом толкования закона.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 78.

Раймон Салейль отмечал, что суды ежедневно и в целом успешно адаптируют гражданское право под потребности времени, но не признают это и притворяются пассивными проводниками воли исторического законодателя. В результате перед нами возникает в целом фиктивный образ мифического законодателя, который якобы мог предвидеть все новые социальные условия, возникающие по прошествии десятков лет после осуществленной кодификации, и подразумевать решения всех возможных проблем <1>.

--------------------------------

<1> Saleilles R. Preface // Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. LXXVIII ff.)

Фирменная лаконичность и открытость многих положений Гражданского кодекса только способствовали такой активности французских судов, давая им достаточно простора для маневра <1>. В итоге в методологическую основу судебной функции оказалась заложена крайне заметная фикция. Она позволяла судам формально не нарушать идею разделения властей и доминирующие доктринальные установки и как бы не претендовать на правотворчество, при этом в реальности этим правотворчеством занимаясь постоянно и достаточно успешно.

--------------------------------

<1> Geny F. The Legislative Technic of Modern Civil Codes // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 537. (Переведенное на английский язык эссе Жени в книге: Le Code Civil, 1804 - 1904: livre du centenaire. Paris, 1904.)

В итоге реальное развитие французского гражданского права в течение всего XIX в. шло в основном за счет активного участия в нем судов под предводительством и чутким контролем Кассационного суда <1>, а мэйнстрим правовой науки этот неудобный факт как бы не замечал. Несмотря на то что даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, в течение всего XIX в. ее реальный вклад в эволюцию права оставался в тени и учеными не анализировался. В этой связи Доусон пишет, что французские суды и ученые долгое время шли разными путями <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 538.

<2> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 396.

Однако на рубеже XIX - XX вв. фактическую роль судебной практики и разрыв между реальностью и научными догмами стало уже невозможно скрывать, ибо новые условия потребовали от судов еще более активного правового творчества <1>.

--------------------------------

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. § 78.

Первой попыткой приблизить науку к реальности стали публикации комментариев к судебной практике. Эта работа поспособствовала постепенному взаимопроникновению научного и судебного миров <1>. Но начать серьезно изучать судебную практику и в целом воспринимать ее всерьез - это одно, а признать, что суды творят право, - это совсем другое <2>. Вплоть до конца XIX в. последний тезис о легитимности судебного правотворчества еще не был интернализирован французской правовой наукой.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of Law. 1968. P. 397 - 399.

<2> Ibid. P. 399.