Специфика немецкой цивилистической доктрины XIX в

В конце XIX в. спор о признании судебного правотворчества разгорелся и в Германии. Здесь, правда, борьба идей разворачивалась несколько по-иному.

Эта специфика в основном предопределялась тем, что само единое Германское государство отсутствовало как таковое вплоть до 1871 г. В одних немецких государствах действовали местные кодификации (Пруссия, Бавария, Саксония), в других - Кодекс Наполеона, а в некоторых - не замутненное кодификациями римское право, смешанное с местными обычаями, догмами канонического права и разрозненными законами. Говорить о едином Гражданском кодексе до полноценного объединения немецких земель было бы преждевременно. Соответственно, вместо фетишизации Кодекса и догматического позитивизма в духе французской школы экзегезы немецкая гражданско-правовая наука XIX в. была проникнута идеями Савиньи, Пухты, раннего Йеринга, Виндшейда и других сторонников романизма и пандектистики <1>.

--------------------------------

<1> Riesenfeld S. The Influence of German Legal Theory on American Law: The Heritage of Savigny and His Disciples // 37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 7.

К концу XIX в. в немецкой науке балом правила пандектная методология, или пандектное учение. Такое название эта научная парадигма получила в честь одного из основных доступных источников римского права - Пандектов из Corpus Juris Юстиниана <1>.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 450.

Пандектистика была продолжением многовековой традиции осмысления римского права европейскими учеными-юристами, которые все никак не могли оторвать свой взор от блеска римского права. Если в рамках общеевропейского римско-правового дискурса глоссаторы пытались по возможности понять смысл римского права, занимаясь, по сути, экзегезой античных источников, а постглоссаторы начинали постепенно приноравливать их к новым социальным условиям, несколько отрываясь от буквализма <1>, то пандектисты ставили себе несколько иные задачи. Их усилия были направлены на (1) систематизацию разрозненных норм в единую правовую систему, таксономически совершенную и логически согласованную, и (2) построение на основе этой системы универсальных правовых концепций, из которых можно было бы дедуктивно вывести конкретный ответ на любой вопрос правовой практики. Труды ученых во многом строились не на комментировании статей Кодекса, как предписывала школа экзегезы во Франции, или отдельных максим из Corpus Juris Civilis, как это было принято ранее, а на систематизации догм римского права <2>. Соответственно, самостоятельная творческая деятельность цивилистов проявлялась в виде нахождения логической связи между тысячами норм римского права и выведения на их основе обобщений, принципов, правовых концепций и институтов.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 21.

<2> Coing H. German "Pandektistik" in its Relationship to the Former "Ius Commune" // 37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 12.

В систематизации римского права была большая необходимость, так как за сотни веков постоянного комментирования римско-правовые источники, и без того крайне противоречивые и бессистемные, обросшие к тому же многочисленными современными законами и обычаями, нормами канонического права и др., превращали действующее гражданское право в полный хаос. Отовсюду слышались постоянные жалобы на неопределенность права, непредсказуемость судебных решений и произвол <1>.

--------------------------------

<1> Новгородцев П. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896. С. 28.

Немецкие пандектисты, такие как Савиньи, Пухта, Виндшейд, Дернбург и др., в рамках своих курсов римского права, многочисленных учебников пандектного права и других произведений строили, по сути, новое гражданское право, лишь отдаленно напоминающее право Древнего Рима.

В основе систематизации гражданского права у Савиньи было понятие правового института, которое включало ряд правовых норм, сгруппированных вокруг одного общего для них правового явления. Система права строилась не через аккумуляцию самих правовых норм, а опосредованно - через систематизацию правовых институтов <1>.

--------------------------------

<1> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 315.

Продуктивное начало пандектной методологии развил Пухта. Он более открыто занимался творческим развитием систематики гражданского права и не сильно заботился о связи своих логических построений с римско-правовыми источниками и предшествующей историей. Пухта усовершенствовал пандектную методологию и в середине XIX в. стал воистину лидером в деле продуктивной систематизации гражданского права <1>. Именно он сформировал тот совершенный концептуальный формализм, который впоследствии атаковался поздним Йерингом и сторонниками движения за свободное право. Для него систематика права была самой сутью права как такового <2>. Вместо правовых институтов Пухта выдвигает в качестве структурной модели систематики гражданского права "пирамиду правовых концепций", где каждая конкретная норма выводится дедуктивно из более общей правовой концепции, которая, в свою очередь, является эманацией еще более общей правовой концепции, и так далее вплоть до самых универсальных концептов и идеи права в целом. Тест на адекватность конкретной правовой нормы состоял в проверке ее "вписанности" в эту "юриспруденцию концепций".

--------------------------------

<1> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 316.

<2> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989 - 1900. P. 860.

Вместо того чтобы рассматривать правовые концепции как индуктивные обобщения частных политико-правовых и ценностных реакций на конкретные социальные факты и, соответственно, осознавать изменчивость самих обобщений вслед за изменениями в социальном и культурном базисе, пандектисты начали рассматривать правовые концепции, построенные на нормах права Древнего Рима, как аксиомы, оторванные от политики права, которая в свое время толкала римских преторов и юристов к выработке соответствующих норм.

В результате такой методологии создавалось поле для творческого, продуктивного развития права. Но это развитие осуществлялось сугубо по линиям формальной логики и систематики, а новые правовые решения должны были дедуктивно выводиться из нее. Из однажды индуцированных из отрывочных римско-правовых норм правовых концепций можно было путем дедукции получать правовые ответы на любые вопросы. Таким путем "обратной дедукции из концепций", согласно Пухте, собственно, право и должно было развиваться, в том числе и в судах, раскрывая тем самым скрытый национальный правовой дух. Если в работах Савиньи еще можно было проследить попытки концептуализации неких фактов социальной реальности и упоминания практических потребностей как стимула развития права, то работы Пухты ознаменовали окончательный отрыв правовой науки от социальной, этической, экономической и политической жизни и превращение ее в закрытую, трансцендентальную систему, порождение чистого интеллекта <1>.

--------------------------------

<1> Wieacker F. A History of Private Law in Europe. 2003. P. 318.

Таким образом, считалось, что система гражданского права, будучи построенной, способна продуцировать совершенно новый правовой материал. В рамках этой интересной механики новые нормы могут быть дедуцированы из имеющихся принципов и даже новые концепции могут создаваться посредством комбинации или разделения уже существующих концепций <1>. И весь этот процесс продуктивного развития права совершается как бы изнутри правовой системы за счет внутренних ресурсов и формальной логики. Недаром Савиньи характеризовал правильную правовую науку как "математику понятий" и считал, что "плохой математик - плохой юрист" <2>.

--------------------------------

<1> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989 - 1900. P. 861.

<2> Цит. по: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 118.

Приведем цитату из известного компаративного труда Цвайгерта и Кетца, в котором они пытаются дать сжатое описание пандектной научной парадигмы: "Правопорядок отныне толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент логических... операций, можно было получить решения любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до своего рода элементарной функции, обслуживающей "интеллектуальные потребности" абстрактных понятий... В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потребностью оборота возникала необходимость урегулировать проблему уступки требования... перевода долга, заключения договора в пользу третьего лица, а имеющийся набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись "логически невозможными"... Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества "арифметикой понятий", мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров" <1>. Далее читаем: "...в конечном счете все выродилось в рафинированную, схоластическую и бессодержательную игру ума. Такой утрированный научный метод долгое время был общепризнанным в Германии" <2>.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 216.

<2> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. С. 217.

Пухта и в особенности ранний Йеринг довели эту "юриспруденцию концепций" до крайности, рассматривая концепции чуть ли не как живые организмы, живущие своей особой, "концептуальной" жизнью <1>. Такая "биология права" стала визитной карточкой пандектистики в ее негативном проявлении.

--------------------------------

<1> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989 - 1900. P. 878.

В результате возник концептуальный формализм, напоминающий законодательный формализм во Франции того времени, с тем отличием, что вместо культа статей Кодекса в Германии создавался культ абстрактных правовых концепций, выведенных пандектистами из римских источников <1>.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 456.

Звездным часом пандектистики был момент принятия ГГУ, которое в значительной степени восприняло пандектную систематику и понятийный аппарат <1>, что не удивительно, если вспомнить, что одним из главных разработчиков ГГУ был, безусловно, ведущий пандектист второй половины XIX в. - Виндшейд <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 460.

<2> Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. 1992. P. 157. Некоторые даже называли ГГУ "учебником Виндшейда, оформленным в виде закона" (Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989 - 1900. P. 867).

В связи с принятием ГГУ к постепенно выдыхающейся пандектной теории присоединился позитивистский формализм, абсолютизирующий влияние и роль гражданской кодификации. Он здесь не укоренился столь основательно, как во Франции, в силу достаточно позднего принятия единого Гражданского уложения. Но расширение законодательной деятельности имперских властей, подготовка и принятие гражданской кодификации порождали в мэйнстриме правовой науки уже знакомые нам из анализа французского права взгляды на закрытость позитивного права, отсутствие пробелов и недопустимость судебного правотворчества <1>. Яркий критик такого рода формализма Густав Радбрух так описывал эту систему взглядов: "В судейском кресле судья является не чем иным, как... машиной для вынесения решений, автоматом права... и судейская деятельность должна ограничиваться лишь применением права" <2>.

--------------------------------

<1> Rumelin M. Developments in Legal Theory and Teaching During My Lifetime // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 16 - 17.

<2> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 67.

На немецкой правовой почве пандектный акцент на систематике в сочетании с облегченным позитивистским формализмом дали интересное сочетание идей, которое и составило к концу XIX в. так называемый мэйнстрим правовой мысли.

Отличие от французской классической парадигмы заключалось в том, что здесь все же законодательный формализм был менее развит. Так, например, идея о беспробельности позитивного права в Германии так и не была признана догмой. К концу XIX в. большинство ученых сам факт наличия пробелов, которые теми или иными приемами восполняются, признавало. Так, если Пухта и умалчивает о пробелах и неясностях в законах <1>, то, например, тот же Савиньи прямо допускал наличие пробелов в позитивном праве <2>. Он писал, что в силу неограниченности различных жизненных обстоятельств ни одна гражданская кодификация не способна быть полной <3>. Для немецких юристов, привыкших работать с разрозненными и отрывистыми нормами римско-правовых источников, долгое время противившихся идее кодификации и не признававших доктрину естественного права, просто не было другого выхода, кроме как признать тот факт, что позитивное право может содержать пробелы.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 47.

<2> Savigny F.C. von. The System of Modern Roman Law. 1867. P. 234 ff.

<3> Savigny F.C. von. Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. London, 1831 (reprinted 2002). P. 38 - 39.

Долгое время основным приемом, который позволял примирить признаваемую многими пробельность позитивного права и нежелание открыть правовой анализ для внешних, политико-правовых факторов, таких как справедливость, мораль, эффективность и др., было использование аналогии закона и правовых концепций и конструкций, которые формировались на основе обобщения норм позитивного права и в силу своей абстрактности были способны заполнить теоретически любой пробел. Этот вариант заполнения пробелов при помощи дедукции из абстрактных концепций, рассматриваемых как априорные аксиомы, был тем самым компенсирующим механизмом, сохраняющим видимость того, что правовой анализ судов в пробельной зоне законодательства строится исключительно на формальной логике <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 528.)

Приведем несколько примеров.

Согласно позиции Савиньи, пробелы в праве должны заполняться не путем применения некоего естественного права или политико-правовых аргументов в иной форме, а автономно в силу органической природы права. Инструментом такого мистического процесса "самовосполнения", по Савиньи, является аналогия, проистекающая не только из структурного единства позитивного права, но также и из той гармонии, которая наблюдается в живом единстве правоотношений и правовых институтов <1>. Правовое решение в пробельной зоне следует искать в системе права как таковой, выискивая норму, способную стать источником аналогии как в позитивном праве, так и в абстрактных правовых концепциях <2>. Савиньи аллегорически сопоставлял такой метод восполнения пробелов с вычислением длины одной стороны треугольника при наличии информации о длине двух остальных сторон и градусе соответствующего угла <3>. Так же как и в геометрии, при восполнении пробелов в праве не нужно было задумываться о справедливости и иных политико-правовых целях своей деятельности. Достаточно было знать воспринятые из римского права "аксиомы", построить по этим опорным точкам систему и вписать в нее соответствующий вопрос - и ответ должен был выводиться сам собой <4>. Именно такая геометрия концепций и понятий делает, по мнению Савиньи, работу цивилиста по-настоящему научной <5>, а работу суда по заполнению пробелов - легитимной. Судья при принятии решения в пробельной зоне вместо спекуляций в области морали должен искать решение, органически вписывающееся в систематику права <6>. Соответственно, для судебного правотворчества, принимающего во внимание политико-правовые факторы, в рамках этой парадигмы места не остается.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. von. The System of Modern Roman Law. 1867. P. 235 - 236.

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 526.)

<3> Gale S.G. A Very German Legal Science: Savigny and the Historical School // 18 Stanford Journal of International Law. 1982. P. 133.

<4> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College Law Review. 1989 - 1900. P. 881.

<5> Savigny F.C. von. Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence. London, 1831 (reprinted 2002). P. 39.

<6> Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 406.

Признавал пробелы в законах и такой классик пандектистики, как Виндшейд (Windscheid), который также видел в качестве метода принятия решения только механическое заполнение пробелов путем аналогии, в том числе путем аналогии права, когда решение дедуктивно выводится из систематики гражданского права <1>. Поэтому судья, по Виндшейду, не вправе претендовать на какие-либо правотворческие полномочия <2>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. Т. 1: Общая часть. С. 54.

<2> Цит. по: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 460.

В другом классическом учебнике пандектного права ("Пандекты" Ф. Регельсбергера 1893 г.) автор также прямо признает пробелы в позитивном праве. Регельсбергер (Regelsberger), так же как и Жени, применительно к заполнению пробелов отличает аналогию закона от расширительного толкования по такому критерию, что применение закона по аналогии осуществляется независимо от воли исторического законодателя, в то время как расширительное толкование, по сути, восстанавливает истинную волю законодателя, которая оказывается шире, чем ее текстуальное выражение. При этом он уклоняется от признания правотворческой природы как расширительного толкования, так и (вопреки мнению Жени) аналогии закона, располагая последнюю на границе между правоприменением и правотворчеством. Самое же интересное, что этот уважаемый пандектист признает и иные способы восполнения пробелов в позитивном праве, но совсем на них не останавливается, зацикливаясь на аналогии <1>. Почему? Предположим, что, так же как и все пандектисты, автор пытается уклониться от этого неприятного для их научно-правовой парадигмы вопроса. Ведь если аналогию он, так или иначе, пытается втиснуть хотя и на грани, но все же в рамки правоприменения, то остальные способы восполнения пробелов ничем, кроме как правотворчеством, не назовешь. А признание судебного правотворчества не вписывалось в пандектную систему теоретико-правовых установок.

--------------------------------

<1> Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 170. (Перевод на русский язык первой части его "Пандектов".)

Наконец, обратимся к другому ведущему пандектисту того времени Г. Дернбургу. В своем учебнике пандектов конца XIX в. он признает имманентную пробельность законодательства и, так же как все его коллеги по пандектной науке, говорит о "самовосполнении" этих пробелов путем применения аналогии закона, которую он, так же как и Жени, и Регельсбергер, отличает от расширительного толкования по ее независимости от воли исторического законодателя, равно как и от аналогии права. Но прогресс науки в этой более поздней работе заметен в том, что Дернбург не сводит все техники восполнения пробелов только к "самовосполнению" и допускает судебное правотворчество на основе определения "природы вещей". Конечно, пандектная научная парадигма не предполагала более подробный анализ этой ранее табуированной темы, и Дернбург лишь упоминает такую возможность, избегая деталей <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1: Общая часть. С. 98 - 100.

Как мы видим, немецкая правовая наука XIX в. в целом признавала феномен пробельности позитивного права. Не удивительно, что и "Мотивы" к ГГУ, которое принималось под непосредственным влиянием пандектистов и Виндшейда в особенности, также прямо указывали на имманентную пробельность гражданского законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Gordley J., Mehren A.T. von. An Introduction of Comparative Study of Private Law: Readings, Cases and Materials. 2006. P. 61.

Соответственно, в вопросе о наличии в законодательстве пробелов Жени бы не открыл глаза немецким правоведам. Но в вопросе о том, каким образом эти пробелы должны заполняться, доминировавшая в XIX в. пандектная парадигма придерживалась в основном методов самовосполнения (аналогия закона, дедукция из систематики права и т.п.) и противостояла возможности учета судами политико-правовых соображений (справедливости, общей пользы и т.п.). Если отдельные авторы и признавали саму возможность заполнения пробелов не путем самовосполнения, то просто старались обходить все эти вопросы или затрагивали их достаточно поверхностно, не давая серьезной аргументации. В "Мотивах" к ГГУ указывается на то, что даже тогда, когда ни аналогия закона, ни аналогия права не помогают заполнить пробел и суд прибегает к восполнению пробела по природе вещей, при оценке "природы вещей" не допускается принимать в расчет "соображения, внешние по отношению к системе позитивного права" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 63 - 64.

Такое же стремление к сдерживанию судебной творческой активности при явной неспособности сформировать внятную, реалистичную и продуктивную альтернативу прослеживается и во взглядах пандектистов на толкование законов.

Так, например, Савиньи считал, что главная цель толкования - уяснение воли исторического законодателя, и для достижения этой цели предлагал свою классификацию способов толкования закона (известную как "квартет Савиньи"), выделив грамматическое, систематическое, историческое и логическое толкования <1>. Более того, в некоторых случаях он осторожно допускал возможность телеологического толкования <2>, но в целом относился к толкованию закона, исходящему из необходимости достичь содержательной рациональности и справедливости, крайне настороженно, так как видел в этом разрушение границы между правотворчеством и правоприменением <3>. Но внятного механизма определения схемы действий в ситуации, когда различные способы толкования порождают разные результаты, равно как и четкой иерархии методов толкования, им не предлагалось. Вместо этого Савиньи в самом общем виде указывал на необходимость использования всех указанных методов <4>, считая толкование законов скорее искусством, чем строгой дисциплиной <5>.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. von. The System of the Modern Roman Law. 1867. P. 172.

<2> Ibid. P. 181.

<3> Ibid. P. 192 - 193.

<4> Ibid. P. 173.

<5> Ibid. P. 170.

Большинство других авторов либо повторяли "квартет Савиньи", либо приводили иные классификации. Но какой-то внятной методологии толкования законов пандектисты не разработали.

Например, Тибо (Thibaut), с которым Савиньи вел в 1814 г. ставшую легендарной дискуссию о необходимости гражданской кодификации, в своем учебнике пандектов представляет достаточно путаную систему толкования законов. Он выделяет толкование грамматическое, толкование по воле законодателя и толкование по "разуму закона", но не предлагает какого-то внятного порядка использования этих методов и устранения конфликта результатов их применения <1>.

--------------------------------

<1> Thibaut A.F.J. An Introduction to the Study of Jurisprudence (a translation of the General Part of Thibaut's System des Pandekten Rechts). 1855. P. 42 ff (http://www.archive.org/details/anintroductiont05lindgoog).

Пухта считал единственно возможным способом толкования буквальное толкование <1>, но в целом его позиция в отношении вопросов толкования законов судами, выраженная в знаменитом "Курсе римского гражданского права", абсолютно невразумительна.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 47.

Виндшейд считал, что сфера поиска у толкователя не ограничена буквальным значением слов, и требовал учета мысли законодателя, исторического контекста, в котором закон принимался, а также ряда других факторов, включая и вариант выбора интерпретации наугад, и даже толкование закона против его буквального смысла, если воля законодателя не соответствует тексту. Но опять же внятной методологии, кроме простой экспозиции различных способов толкования, Виндшейд не предлагает <1>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. Т. 1: Общая часть. С. 49 - 54.

Дернбург ставил на первое место толкование закона на основе определения "мысли закона". Согласно его позиции, возможен отход от буквального смысла закона даже тогда, когда значение использованных в законе слов вполне понятно, если все содержание закона указывает на то, что мысль законодателя "совсем не та, какой представляется, если судить по одним словам текста закона". На основе этого метода судья, по убеждению Дернбурга, может отступать от буквального смысла закона, толкуя его то расширительно, то ограничительно <1>. Но какого-то внятного объяснения того, каким образом должна определяться "мысль закона" и допустимо ли отрывать ее от воли исторического законодателя, Дернбург не давал.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1: Общая часть. С. 89 - 90.

В целом пандектистам было свойственно в области толкования законов делать акцент либо на строго буквальном толковании, либо на поиске воли исторического законодателя, либо на систематическом толковании. Выбор того или иного толкования на основе его справедливости и адекватности современным условиям либо исключался прямо, либо просто игнорировался как проявление недопустимой творческой активности суда. Иначе говоря, пандектисты с недоверием относились к объективно-телеологическому способу толкования, отдавая предпочтение тем методам, которые скрывали факт вовлеченности политики права в процесс толкования законов.

В отношении вопроса о судебном правотворчестве прослеживается примерно та же тенденция. В ранних учебниках по пандектному праву Виндшейда и Пухты о роли суда в развитии права практически ничего не говорится и ни о каком судебном правотворчестве речи не идет в принципе <1>. Только в одном из самых поздних учебников пандектов, вышедших до принятия ГГУ, - учебнике Дернбурга, видимо, уже под воздействием новых идей устоявшаяся судебная практика прямо признается "своеобразным" источником права, имеющим чуть ли не силу закона. Более того, Дернбург, как и в вопросе механики заполнения пробелов, идет несколько дальше своих коллег по пандектной школе и в целом комплиментарно высказывается в отношении реальности, когда суды де-факто адаптируют и изменяют текст закона, если тот устарел и не отвечает социальным реалиям <2>. Тем не менее, несмотря на это исключение, доминировавшая к концу XIX в. пандектная научная парадигма относилась к идее судебного правотворчества с опасением и в целом данной тематикой предпочитала не заниматься.

--------------------------------

<1> См.: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874; Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1.

<2> Дернбург Г. Пандекты. М., 1906. Т. 1: Общая часть. С. 73 - 75.

Как видим, пандектное учение подошло к концу XIX в. с (1) пониманием пробельности позитивного права; (2) достаточно специфической теорией, объясняющей механику заполнения пробелов через внутренние ресурсы позитивного права (аналогия закона или дедукция из систематики права); (3) идеей недопущения использования судьей политико-правовых аргументов при заполнении пробелов или толковании законов; (4) акцентом на буквальном, историческом или систематическом толковании законов и (5) недоверием к идее о правотворческих полномочиях суда. Некоторые прогрессивные подвижки были заметны, пожалуй, только в трудах Дернбурга.

Но в целом, по большому счету, ни один из этих вопросов серьезно в пандектной научной парадигме не изучался. Это не удивительно. Найти ответы на все эти вопросы немецким пандектистам, зажатым своей узкой методологической парадигмой, было трудно как в самом римском праве, так и в концепциях, построенных на его основе. Для того чтобы обсуждать эти важнейшие методологические темы, надо было, с одной стороны, вглядеться в реальность функционирования судов, а с другой - оценить политико-правовые факторы, которые могут предопределить тот или иной ответ на такие вопросы, как стабильность и динамизм в праве, справедливость правотворчества ex post, разделение властей и практическая ценность этого принципа и т.п. Но как раз такие приемы были чужды пандектистике. Реальность мало интересовала классических пандектистов, увлеченных в основном историко-филологическими изысканиями в области римского права и попытками построить стройную формально-логическую систему сосуществования различных концепций, выведенных из этих исследований. Политика же права с ее идеями справедливого, этичного, утилитарного была полностью вытеснена систематикой и догматикой на периферию научно-правового мышления. В таких условиях вести серьезную дискуссию о степени свободы в толковании законов и роли судов в правотворчестве ученым было крайне сложно.

Более того, если бы сторонники пандектной методологии для ответа на эти вопросы действительно попытались обратиться к столь авторитетному для них римскому праву, то увидели бы, что вплоть до Кодификации Юстиниана оно развивалось в основном путем достаточно свободного толкования норм позитивного права и правотворчества судей и преторов, черпающих вдохновение в работах знаменитых римских юристов <1>. Римские юристы, по крайней мере до II - III вв. н.э., никогда не удовлетворялись чисто логической обработкой материалов и не были слепыми рабами воли законодателя, эти материалы создающего. Они в первую очередь искали справедливые решения, то есть, говоря современным языком, отдавали первенство политико-правовому анализу. Этот период развития римского права окончательно завершился с падением Рима. В абсолютистской Византии имперские власти вели борьбу против судебного творчества, пытаясь установить правотворческую гегемонию императора. Но факт остается фактом: нормы, кодифицированные в период Юстиниана, создавались ранее в основном не законодателем, а преторами, судьями и опосредованно частными юристами.

--------------------------------

<1> О правотворчестве римских преторов см. также: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 18 - 27.

При этом древнеримское правотворчество вдохновлялось преимущественно политико-правовыми соображениями целесообразности и справедливости <1>. Конечно, нельзя сказать, что римские преторы и суды были абсолютно свободны в игнорировании законов. Они пытались пройти между Сциллой строгого следования позитивному праву и догматическим установкам и Харибдой абсолютно интуитивного поиска справедливости. Тем не менее достаточно очевидно, что своим успехом римское право обязано в первую очередь творчеству судей и преторов. Развернувшееся в конце XIX в. движение за свободное право, к анализу которого мы перейдем далее, упрекало доминирующую пандектистику именно в том, что вопреки своему преклонению перед результатами работы римских юристов она странным образом игнорировала те методы, с помощью которых эти результаты достигались.

--------------------------------

<1> Цит. по: Kiss G. Equity and Law: Judicial Freedom of Decision // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 154. Здесь же излагается история развития методов правотворчества в римском праве.

Действительно, немецкая пандектная научная парадигма применительно к этим вопросам была странным образом неохочей до обращения к опыту римского права. Возможно, это было связано с пониманием того, что римская методология поиска правовых решений прямо противоречила пандектному акценту на систематизации и формальной логике, чуждому римским юристам. Пандектисты привносили в право нечто хотя и вполне полезное, но противное самому римскому праву. Поэтому, возможно, дабы не акцентировать внимание на этом противоречии, ключевые вопросы, касающиеся роли судов в заполнении пробелов и выборе того или иного толкования законов, искусственно переносились на задний план.

Сказанное не означает, что в период господства пандектного учения не раздавались голоса, призывающие признать судебное правотворчество. Еще известный оппонент Савиньи, Тибо, в начале XIX в. выступил за признание судебного правотворчества и обязательной силы устоявшейся и не противоречащей законам судебной практики высших судов <1>. Йордан (Jordan) в известной статье 1825 г., задолго до Жени и Губера, прямо писал, что законодатель, не заполняющий пробел в законе, тем самым имплицитно делегирует правотворческие полномочия судам, которые в данной ситуации вправе творить право таким же прямым образом, как и сам законодатель <2>. При этом Йордан в отличие от Тибо считал, что судебная практика высших судов не является абсолютно обязательной, за исключением тех случаев, когда в этой судебной практике суды находят подразумеваемую волю законодателя, который, допуская судебное правотворчество, мог имплицитно одобрить создаваемые судами нормы <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. 1948. P. 206 - 207.

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 525.)

<3> Цит. по: Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. 1948. P. 208.

Чуть позднее Генглер (Gengler) в 1854 г. призывал признать правотворческие полномочия высших судов при условии принятия единогласного решения и непротиворечия этого решения закону, а также прецедентную силу такой практики <1>. Как мы уже отмечали, Дернбург в 1884 г. прямо признавал, что в пробельных зонах судья вправе выносить решения, основываясь на "природе вещей", и что устоявшаяся судебная практика даже может отойти от буквы закона. Тем не менее вплоть до 1880-х годов доминирующая пандектная научная парадигма, отчасти смешавшаяся со становящимся по мере продвижения идеи кодификации все более популярным законодательным формализмом, признавала лишь крайне пассивную и исключительно правоприменительную роль судов.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 442; Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. 1948. P. 210.