Дальнейшее развитие движения

Прямые оппоненты школы свободного права также усиливали свою критику. Кляйн (Klein), министр юстиции Австрии, опубликовал в 1906 г. статью с попыткой остановить эмансипацию судебной власти от власти закона, считая, что новое течение в конечном счете разрушает основы государственности <1>. На то, что судья должен быть в первую очередь слугой закона вопреки мнению сторонников нового течения, указывали в 1907 г. Хелдер (Holder) и в 1908 г. Шнайдер (Schneider) <2>. Некоторая реакция последовала и в классических учебниках. Так, Дернбург в 1906 г. протестовал против полного освобождения судов от законов, правда, признавая при этом, что немецкое гражданское законодательство должно толковаться в соответствии с целями закона и экономических потребностей жизни. Тур (Tuhr), признавая справедливость ряда критических положений школы свободного права, все же защищал строгое применение закона <3>. Известный правовед Пауль Эртманн (Oertmann), чья идея сформировать доктрину подрыва основания сделки (немецкий аналог доктрины существенного изменения обстоятельств) в 1920-е годы была реализована судами, несмотря на отсутствие даже намека на это в самом ГГУ, несколько ранее (в 1909 г.) был куда более консервативен и жестко критиковал движение за свободное право, которое, по его мнению, смещало реальные правотворческие полномочия от законодателя в сторону судов и тем самым нарушало принцип стабильности и определенности права <4>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 548.)

<2> Ibidem.

<3> Ibid. P. 549.

<4> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 468, 480 - 481.

Во многом эта критика была направлена на некоторые перегибы нового движения, особенно в тех случаях, когда некоторые более радикальные его сторонники выступали за право суда отходить от буквы закона во имя справедливости и иных политико-правовых ценностей и признание первостепенной роли за субъективным судебным усмотрением.

Как бы то ни было, в период до Первой мировой войны полемика о роли суда и степени его свободы в отношении законодательства все обострялась и вылилась даже за рамки сугубо академических дебатов, будучи широко представленной в том числе и в непрофессиональной прессе <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 551.)

Детали же в позициях тех или иных ученых в рамках этого направления во многом определялись их темпераментом и относились, скорее, к стилистике.

Наиболее энергичным представителем нового движения был практикующий юрист Эрнст Фукс (Fuchs), крайне активный участник научных споров, написавший в первой трети XX в. более ста научных монографий и статей по тем или иным вопросам применения методологии свободного права. Его агрессивный стиль научной полемики впоследствии даже вынудил некоторых более сдержанных сторонников движения за свободное право прямо отказаться от причисления их к новому направлению <1>. По словам Фукса, "любой юрист, который на практике столкнулся с реальной природой права, испытывает подлинное отвращение, видя, как вся наша гражданско-правовая литература и судебная практика бесконечно ковыляют по филологическому и диалектическому лабиринту" <2>. На самом деле многие судьи, по его замечанию, вначале находят решение путем балансирования реальных интересов, а потом облекают полученное таким образом решение в оболочку формально-догматических причин. Такие судьи, по его словам, втайне "пьют вино" методологии балансирования интересов, но при этом на публике продолжают "проповедовать воду" филологического толкования <3>. Так как гармонизация интересов - дело субъективной оценки судьи, как бы нам того ни хотелось, устранить полностью влияние индивидуальности судьи, заменив ее фантомом определенности, - значит противоречить природе права и превращать отправление правосудия в "механическую машину, не адаптированную к работе в реальной жизни" <4>.

--------------------------------

<1> Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // 73 Virginia Law Review. 1987. P. 415.

<2> Ibidem.

<3> Ibid. P. 416.

<4> Цит. по: Gmelin J.G. Dialecticism and Technicality: the Need of Sociological Method // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 125. (Перевод на английский язык ряда эссе Гмелина, вышедших в 1910 г.)

Вместо этого автор предлагает честно и прямо признать роль политико-правового и телеологического элементов в толковании и поиске права, по крайней мере там, где закон не содержит однозначных предписаний. Суды должны толковать законы, держа в уме социальные, психологические и экономические реалии, пытаясь сбалансировать справедливость и определенность права. Спасением же от произвола должно являться функционирование высшего суда, составленного из самых лучших и опытных судей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 49 - 56.

Более спокойный стиль аргументации был характерен для другого немецкого правоведа, судьи Йохана Георга Гмелина (Gmelin). Гмелин <1> также ярко критикует господствовавшие в немецкой науке представления о том, что судья должен выводить решение исключительно на основе буквального толкования и формальной логики без учета взвешивания интересов и справедливости реальных последствий решения. Он считал, что при помощи формальной логики мы можем гарантировать только формальную корректность обоснования, но никогда - сущностную рациональность полученного решения. Так, ученый пишет, что при помощи одних догматических и концептуальных аргументов зачастую можно обосновать прямо противоположные позиции в споре.

--------------------------------

<1> Взгляды Гмелина приводятся по: Gmelin J.G. Dialecticism and Technicality: the Need of Sociological Method // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 85 ff. (Перевод на английский язык ряда эссе Гмелина, вышедших в 1910 г.) На русском языке экспозицию взглядов Гмелина см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 57 - 61.

Гмелин пытается ответить на вопрос, чем же должны руководствоваться судьи при правотворчестве. На его взгляд, ориентиры они должны получать из социологии и из оценки и балансирования различных интересов с целью нахождения оптимального и наиболее справедливого решения. Этот метод взвешивания интересов при поиске правового решения и толковании законов он примерно одновременно со знаменитым основателем "социологической юриспруденции" в США Роско Паундом и, видимо, независимо от него назвал социологическим. Его суть в том, чтобы приоритетом при поиске правового решения была не формальная, а политико-правовая, инструментальная логика. Сказанное не означает, что новый метод исключает прежний. Вместо этого следует говорить о взаимодополнении, конвергенции и совмещении оных. Одна систематика права не способна стать основой для корректного отправления правосудия в пробельных зонах и толкования законов. Но с другой стороны, нельзя вовсе игнорировать и ценность структурного единства правового материала. Таким образом, верная методология состоит в учете обоих факторов.

Таким образом, по мнению Гмелина, воплощение принципов свободного права отнюдь не означает, что нужно вовсе расстаться с позитивным правом и "выбросить за борт догматику". Политика права требует помимо поиска справедливости учета и такого фактора, как стабильность и определенность позитивного права. Тысячи параграфов различных законов являются вполне достаточным ограничителем судебного творчества. Поэтому судья не вправе прямо игнорировать закон, произвольно отходя от его буквального смысла и подменяя его собственным правотворчеством. Свободное судебное правотворчество возможно только в пробельных зонах, а усмотрение суда при объективно-телеологическом толковании закона ограничено его текстуальными рамками. Тем не менее очевидно, что при использовании нового метода судья оказывается более свободным, чем при классической парадигме судебного процесса. Социологический метод отрывает суд от пассивных спекуляций в области абстрактных дедукций и "превращает его из ведомого в основной двигатель правовой эволюции".

Хайнрих Герланд (Gerland) <1> поддерживает новое движение и ратует за большую творческую активность судов, которые, наконец, должны стать проводниками правового развития нации, созидателями, а не рабами прошлого. При этом, рассматривая английскую правовую систему того времени, которую некоторые сторонники движения приводили в качестве примера реализации идей движения свободного права, Герланд отмечает, что на практике в силу жесткой обязательности прецедентов, которой нет в континентальной Европе и которую сторонники движения никогда не пропагандировали, английское право не может быть должным примером. Более того, действующая в реальности система функционирования судов в континентальной Европе оказывается ближе к идеалам движения, чем та самая английская судебная система.

--------------------------------

<1> Gerland H.B. The Operation of the Judicial Function in English Law // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 229 ff.

Активным сторонником школы свободного права был австрийский ученый Карл Георг Вурцель (Wurzel) <1>. Классическую формально-догматическую судебную методологию автор описывает как процесс индуктивного выведения из фрагментов действующего законодательства неких общих принципов, из которых впоследствии дедуктивно могут быть выведены решения для всех частных вопросов, которые прямо в законе не урегулированы. Так можно, не покидая почвы положительного права, "заштопать" этими дедуктивно выведенными нормами любой пробел в законодательстве. Автор объявляет данную методологию ненаучной и построенной на внутренних противоречиях, так как юристам и судьям, ее исповедующим, приходится одновременно защищать три противоречащих друг другу положения. Согласно первому из них, все право является исключительно позитивным и сводится к законам. Согласно второму, очевидно, что в законах есть пробелы (с этим уже тогда перестали спорить даже сторонники формально-догматического направления). Согласно же третьему, при пробелах в законах суд не может отказать в правосудии. В заданных условиях суду ничего не остается, кроме как творить правовые нормы и ретроспективно применять их к спору.

--------------------------------

<1> Wurzel K.G. Methods of Judicial Thinking // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 286 ff. На русском языке экспозицию его взглядов см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 95 - 107.

При разрешении спора, урегулированного нормами закона, суд также сталкивается с необходимостью творческого выбора, так как различные методы толкования законов порождают различные результаты и не предписывают императивно процедуры толкования. Так, например, известный принцип толкования, согласно которому нормы-исключения не могут применяться по аналогии, на практике не работает, зачастую игнорируется судами и в реальности не может иметь обязательной силы. Поиск истинной воли законодателя в таких случаях также не спасает.

При этом руководить процессами интерпретации и заполнения пробелов в законодательстве должно осмысление истинных целей права. Вурцель был сторонником социологической юриспруденции. Поэтому он требовал от юристов и судей принятия во внимание социальных целей и интересов при выборе варианта толкования законов и судебном правотворчестве. На этом, как мы видели, к началу Первой мировой войны в немецком праве сходились практически все крайне многочисленные сторонники нового движения. Интересна другая мысль этого автора. Вопреки тому, что писали его коллеги, он выступает против откровенного изложения в судебном решении истинной линии аргументации с раскрытием всех политико-правовых факторов. Он считает, что народ не поймет такого рода решений и суды потеряют легитимность. К судам обращаются за тем, чтобы те озвучили, что гласит право. Если же суд в ответ в решении честно напишет что-нибудь в том духе, что закон по этому вопросу неясен или вовсе молчит, и поэтому, принимая во внимание традиции, экономические потребности общества, этические принципы и тому подобные политико-правовые аргументы, судьи считают, что должно быть сделано то-то и то-то, общество, столкнувшись с такой честной аргументацией, будет разочаровано. Поэтому ученый полагает нужным скрывать усмотрение суда и оценку политико-правовых факторов за фасадом псевдологических манипуляций, во что бы то ни стало делая вид, что все, что бы судьи ни придумали, вытекает в той или иной форме из закона.

По сути, Вурцель, с одной стороны, признает правоту движения за свободное право, но с другой - считает нужным сохранить традиционный фиктивный стиль отправления правосудия. Эта обскурантистская идея в целом была не характерна для сторонников движения, ратовавших за транспарентность аргументации.

Интересные взгляды высказывал в 1920-х годах один из активных сторонников движения за свободное право в период после Первой мировой войны Г. Исэй (Isay) <1>. Он призывал признать, что процесс нахождения права судом скорее не рациональный, а интуитивный. По его мнению, на практике суды не столько подгоняют факты под имеющиеся нормы, сколько интуитивно выбирают решение, наиболее удовлетворяющее их чувству справедливости, а также соответствующее их представлениям об утилитарных и иных рациональных ценностях. Более того, на его взгляд, немецкие суды де-факто не чувствуют себя связанными законами, несмотря на то что их подчиненность закону проповедуется в теории. В случаях противоречия между интуитивно желательным результатом и нормами закона примирение, как правило, осуществляется путем фикции. Судья фиктивным образом модифицирует либо смысл нормы закона, либо представление и оценку фактических обстоятельств дела, пока не получит достаточную легитимизацию своего решения в законодательном материале. При этом Исэй считает такую свободу суда вполне желательной. В этой парадигме законодательные нормы являются не столько источником, диктующим судье, что делать, сколько способом ex post рационализации уже интуитивно найденного решения. Само же право проистекает не из норм закона, а из самой судебной практики. Как пишет Исэй, количество норм, выведенных в рамках судебной практики, значительно больше числа законодательных норм.

--------------------------------

<1> Isay H. The Method of the Jurisprudence of Interests: a Critical Study // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 315 ff. О его полемике с Хеком см.: Heck P. The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests // The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of M. Rumelin, P. Heck, P. Oertmann, H. Stoll, J. Binder, H. Isay. 1948. P. 185 - 187.

К умеренному направлению движения может быть отнесен знаменитый немецкий правовед Рудольф Штаммлер (Stammler). Штаммлер знаменит в первую очередь как создатель известной формулы "естественного права с меняющимся содержанием" <1>. Для него было возможным примирить позитивизм и естественное право, признав позитивное право как действующий правопорядок, а естественное право - как тот социальный идеал, к которому надо стремиться позитивное право приблизить, причем идеал изменчивый, зависящий от конкретных исторических, экономических и культурных условий <2>.

--------------------------------

<1> Stammler R. The Theory of Justice. N.Y., 1925. P. XXIX.

<2> Ibid. P. 80.

В отношении интересующего нас вопроса Штаммлер отвергал жесткое разделение законодательной и судебной властей. Он обращал внимание на то, что даже в таких показательных для идеи разделения властей странах, как Англия, эти ветви власти переплетены, а верхняя палата Парламента (Палата лордов) является одновременно и высшей судебной инстанцией. Он выступал за более активное участие судов в приближении позитивного права к идеалу справедливости. В частности, он призывал суды в ситуации пробела в законе или неоднозначного толкования решать вопрос или выбирать толкование исходя из того решения, которое будет наиболее справедливым <1>.

--------------------------------

<1> Stammler R. Legislation and Judicial Decision // 23 Michigan Law Review. 1924 - 1925. P. 370.

Штаммлер в этой связи высоко оценивал знаменитую ст. 1 ШГК <1>. Законодатель, по его мнению, в принципе не может предусмотреть все и создать полное и беспробельное позитивное право. Поэтому он вынужден и должен оставлять достаточный простор для свободного поиска судами наиболее объективно справедливого решения. Такая задача, по Штаммлеру, может осуществляться, в частности, путем ввода в само позитивное право гибких общих условий (справедливости, добрых нравов, отсутствия злоупотребления правом и т.п.), открывающих для судов возможность отыскивать справедливость, не нарушая при этом позитивное право <2>.

--------------------------------

<1> Штаммлер Р. Сущность и задачи правоведения. М., 1908. С. 105.

<2> Stammler R. Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence // 21 Michigan Law Review. 1922 - 1923. P. 898.

При этом Штаммлер выступает против радикализма некоторых сторонников движения за свободное право, который, по его мнению, проявляется в том, что судьям дается слишком большая свобода, включая свободу отступать от любой нормы закона. Штаммлер констатирует, что такой взгляд на судебную роль дестабилизирует право и отнимает от него необходимую степень формализма, стабильности и объективности <1>. По его мнению, то, что четко выраженная законодательная норма приводит к несправедливости, не дает суду право уклониться от ее применения <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 870 - 871; Idem. Legislation and Judicial Decision // 23 Michigan Law Review. 1924 - 1925. P. 374 - 375.

<2> Штаммлер Р. Сущность и задачи правоведения. М., 1908. С. 114 - 116; Stammler R. The Theory of Justice. N.Y., 1925. P. 83.

Ф. Берольцхаймер (Berolzheimer) <1> замечает, что суды творили право всегда и во всех странах, имея при этом большую или меньшую степень свободы. При этом в прежние времена суды дополняли законодательство или иногда даже де-факто меняли его, но делали это скрытно, не трубя об этом и не задумываясь всерьез о теоретических основах такой деятельности. Новое движение пытается объявить такую практику нормой и честно признать, что суды должны проявлять творческую активность при толковании и заполнении пробелов путем оценки тех же политико-правовых факторов, которые обычно принимает в расчет и сам законодатель (теория взвешивания интересов). Берольцхаймер считает такую методику балансирования интересов утилитаристской и игнорирующей главную функцию - достижение справедливости и свободы. Этот автор считает, что в основе правотворческой деятельности судов должна лежать объективная идея справедливости, которая и является тем главным источником права, из которого суд должен выводить решение в пробельных зонах.

--------------------------------

<1> Berolzheimer F. The Perils of Emotionalism // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 166 ff.

В отличие от сторонников классического естественного права, он не верил в неизменное и трансцендентальное естественное право. В этом вопросе он был релятивистом и осознавал изменчивость правовых идей, приближаясь к знаменитой идее Штаммлера о "естественном праве с меняющимся содержанием" <1>. Соответственно, в его интерпретации суд должен искать решение не в вечных законах разума или этики, а в современном ему понимании справедливости. Взвешивание же интересов представляет собой слишком неопределенный процесс, который может прикрывать любой каприз судьи. Удивительно, но идея справедливости для него, видимо, была более определенным и допускающим меньше спекуляций политико-правовым фактором.

--------------------------------

<1> О высокой оценке этой знаменитой идеи Штаммлера Берольцхаймером см.: Pound R. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. II // 25 Harvard Law Review. 1911 - 1912. P. 153.

То, что крайне не устраивало этого автора, - это возможность субъективного усмотрения суда. Поэтому он считал, что в тех случаях, когда суд вынужден решать спор, который не урегулирован буквой закона, он все равно остается слугой, только теперь не закона, а идеи справедливости. Таким образом, будучи вынужденным признать реальность пробельности позитивного права и судебную правотворческую активность, нехитрой игрой в слова Берольцхаймер все же пытался защититься от необходимости признания неизбежного - свободного судебного усмотрения и совмещения различных политико-правовых факторов.

Из экспозиции взглядов сторонников движения мы увидели, что большинство из них, призывая признать судебное правотворчество, подразумевали при этом, что суд в некоторых случаях (в пробельной зоне) вправе создать правовую норму ad hoc и применить ее ex post к конкретному спору. Большинство не шло дальше. Но некоторые юристы призывали признать принцип строгой, прецедентной обязательности судебных решений для будущих аналогичных споров (stare decisis), то есть признать судебное решение в качестве полноценного и обязательного источника права, рассчитанного на многократное применение. Такую идею активно продвигал Цейлер (Zeiler), чьи работы вызвали множество дискуссий на тему необходимости признания прецедентного права <1>. Уже упоминавшийся Герланд то резко выступал против признания английской прецедентной модели, то поворачивал свое мнение на 180 градусов и признавался в том, что он ранее преувеличил недостатки английской модели, и требовал признания судебной практики Верховного суда в качестве обязательного источника права <2>. Другой автор (Sauer) резко критиковал французский взгляд на судебную практику как на правовой обычай <3>. В этих дискуссиях в том числе анализировались многие частные и технические вопросы, такие как выделение главного основания судебного решения (ratio decedendi) и дополнительных аргументов (obiter dicta) <4>. В целом же подавляющее большинство авторов отвергали идею о строгой прецедентной обязательности судебной практики высших судов, отмечая при этом, что во имя стабильности правопорядка судам желательно следовать практике высших судов, что они де-факто, как правило, и делают, подчиняясь неписаным законам судебной иерархии.

--------------------------------

<1> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 481 - 482.

<2> Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 483 - 484.

<3> Ibid. P. 485.

<4> Ibid. P. 484.