Третья волна критики - определение позиции движения в отношении к ГГУ

Ключом к смещению укоренившейся теории судебной пассивности, без сомнения, являлась догма о полноте позитивного права. Ее нереалистичность осознавалась рядом немецких юристов, включая таких пандектистов, как Дернбург, задолго до начала XX в. Принятие ГГУ актуализировало эту тему, поставив вопрос о логической возможности наличия пробелов в этом Кодексе. К чести немецкой правовой науки вскоре в спорах о наличии или отсутствии пробелов в Кодексе верх одержали реалисты. Так, профессор Цительман (Zitelman) в 1903 г. признал наличие пробелов в ГГУ, недостаточность одной лишь логики для их заполнения, а следовательно - неизбежность усмотрения судьи в пробельных зонах и необходимость адаптации позитивного права к потребностям реальной жизни <1>. Идея о наличии пробелов в законодательстве была признана и целым рядом других немецких правоведов начала XX в. (например, Йеллинеком) и, наконец, стала проникать в ведущие учебники гражданского права, построенные уже на основе новой гражданской кодификации (например, в учебники Дернбурга, Хеллвига, а также в редактируемый к тому времени уже Киппом учебник Виндшейда) <2>.

--------------------------------

<1> Zitelman E. Lucken im Recht (1903). Цит. по: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 536 - 537.)

<2> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 538.)

Таким образом, вера в полноту позитивного права была окончательно подорвана. И это открыло путь новой волне споров о методах восполнения этих пробелов, только теперь с акцентом на пробельности ГГУ и степени свободы суда в отношении норм этой кодификации. После окончательного краха идеи о полноте законодательного регулирования осталось только подорвать монополию методов "самовосполнения" пробелов посредством сугубо механических манипуляций (аналогия закона, дедукция из концепций и др.) и утвердить как минимум наравне с ними право суда на вынесение решения по политико-правовым мотивам. Эти вопросы ставились и раньше, но после вступления в силу ГГУ и вызванного им временного усиления позиций законодательного позитивизма градус научных споров резко подскочил вверх.

Таким образом, в Германии возник дискурс, схожий с научными баталиями французских юристов, последовавшими за изданием "Метода" Жени. Принятие в 1907 г. ШГК с его ст. 1, реализовавшей на практике идею Жени и Губера о свободном судебном правотворчестве в пробельных зонах, только подлило масла в огонь.

Так, Брютт (Brutt) признавал наличие пробелов в законодательстве и допускал правотворческую функцию судов, но при этом настаивал на том, что предоставление судам полномочий любой пробел заполнять своим правотворчеством путем поиска наиболее справедливого решения (решения "по природе вещей") может дестабилизировать правовое регулирование. Поэтому судья должен до последней возможности держаться за положения закона, пытаясь оправдать полученное решение путем ссылки на расширительное толкование, аналогию закона и иные подобные формальные приемы, переходя к свободному правотворчеству только в крайнем случае. Это позволит обеспечить необходимый уровень "правовой прочности". Он отмечает, что противоречие между необходимостью обеспечения стабильности права и необходимость обеспечения справедливости в каждом конкретном случае имело место всегда. На первоначальном этапе перевешивает строгое право, оставляющее мало простора для судебного правотворчества. Но чем более возрастает оборот и чем более усложняются общественные отношения, тем все более свободным становится суд <1>.

--------------------------------

<1> См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 78 - 94.

Шлосман, наоборот, был более резок и призывал не бояться свободы судебного правотворчества. Принятую практику, когда суды перетолковывают закон и выворачивают его наизнанку, прикрываясь тем, что они якобы обнаруживают истинную волю законодателя, он признал научно несостоятельной. По его мнению, закон "есть не что иное, как составленное в порядке, предписанном Конституцией, сочетание бумаги и типографской краски", которое "не может ни думать, ни хотеть". Он высмеивал лицемерный подход, который доминирует в сфере толкования законов, когда толкователь, обнаружив, что буква закона противоречит принципам справедливости или целесообразности, отходит от нее, прикрываясь тем, что законодатель на самом деле хотел сказать совсем не то, что в законе закреплено. Нужный результат достигается при ограничительном или расширительном толковании закона, выбираемом с тем, чтобы довести смысл закона до соответствующего жизненным потребностям правового регулирования, а найденное в результате понимание затем приписывают истинной воле законодателя. Такая логическая игра позволяет формально реализовать неизбежную потребность проводить в жизнь справедливость, не расставаясь с догмой о сугубо правоприменительной функции судов. Вместо этого Шлосман предлагает прямо и честно признать судебную практику источником права, который способен существенно видоизменять букву закона <1>.

--------------------------------

<1> Взгляды Шлосмана приводятся по: там же. С. 14 - 20.

Другой немецкий юрист Румпф (Rumpf) выступил за признание того факта, что роль законодательства долгое время преувеличивалась, а правотворческая роль суда вопреки реальности незаслуженно преуменьшалась. Он отмечал, что любое судебное решение по вопросу толкования закона неизбежно должно строиться на учете различных факторов, самый важный из которых - оценка ценностей. Поэтому огромную роль играют личность самого судьи и система судебного рекрутинга <1>. Румпф добавляет к изложенным суждениям еще один важный довод. Желание теории придерживаться воли законодателя в ущерб свободе судебного правотворчества несостоятельно в связи с тем, что в реальности никакой единой воли законодателя не существует, а закон всегда носит характер компромисса по своей сути, примиряя различные, зачастую прямо противоположные интересы. Нормы закона созданы "не одним этически и логически совершенным законодателем... но бесчисленными близорукими людьми, которые, может быть, все воодушевлены самым искренним желанием создать что-нибудь хорошее и цельное, но совершенно к тому не способны" <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 545.)

<2> См.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 37 - 49.

Особый интерес вызывают идеи Штампе (Stampe), который критиковал старые воззрения ранее господствовавшей парадигмы толкования законов с ее акцентом на формальной логике и настаивал на необходимости оценки и балансировки реальных общественных и частных интересов при толковании законов <1>. Штампе объяснял привычку юристов держаться буквы закона, даже если этот закон толкуется вопреки его изначальному смыслу, многими веками поклонения римскому праву: "Место кусочков Corpus Juris заменили глыбы законодательных материалов, среди которых теперь ищется воля нового законодателя". По его мнению, недостатки современного права коренятся в неправильном понимании истинной природы права. Правопорядок есть "принудительная регуляция социальных отношений", "повод к этой принудительной регуляции образует борьба интересов, проистекающая из человеческого эгоизма", а "ее целью должно быть в современном культурном государстве такое разрешение этих столкновений, которое возможно лучше ведет к общему благу". В таких обстоятельствах судебная практика должна восполнять пробелы законодательства ради достижения этих целей. Как писал Штампе, "необходимо открыто признать факт, что судья творит право в тех случаях, когда он восполняет пробел".

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 542.)

Признание правотворческой роли судов требует разработки методологии этой деятельности. Здесь Штампе предлагает использовать традиционный для данной школы прием взвешивания различных социальных интересов. В результате судом создается искомая правовая норма, опосредующая тот интерес, который признан подлежащим преимущественной защите. При этом потребность в обеспечении понятности и стройности правового регулирования должна также оцениваться как один из релевантных интересов. Соответственно, необходимость в стройном правовом регулировании может потребовать обоснования найденной идеальной нормы путем применения формальных приемов (например, аналогии закона). Но это отнюдь не означает, что в случае необходимости совсем порвать с буквой устаревшего закона суд не сможет отвергнуть и этот формальный прием и откровенно сформулировать новую норму без какой-либо оглядки на букву закона. При таком компромиссном подходе, по мнению Штампе, будет обеспечиваться разумный баланс между потребностями развития и обновления права, которые появляются в связи с изменяющимися условиями, и необходимостью обеспечения нужной степени стабильности права. Судья будет откровенно менять закон только тогда, когда "содержание закона нарушает столь важные всеобщие интересы, что прийти на помощь неизбежно" <1>.

--------------------------------

<1> Взгляды Штампе приводятся по изданию: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 62 - 67.

Вопрос о противоречиях между необходимостью соблюдения прочности права и справедливостью в каждом конкретном случае пытается также разрешить немецкий ученый начала XX в. Юнг (Jung), который считает, что суд должен оценивать негативный эффект каждого из двух указанных подходов. Если отступление от буквы закона воспринимается судом как влекущее менее негативные последствия, чем следование его букве, судья вправе не применить положения закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: там же. С. 107 - 113.

Эта более радикальная линия, допускающая не только пробельное правотворчество или объективно-телеологическое толкование, но и прямое вынесение решения вопреки закону, была поддержана и некоторыми другими немецкими учеными, взгляды которых объединяла идея о том, что "судья может и должен отступать от текста закона, если этот текст не соответствует цели, лежащей, по убеждению судьи, в основе этого закона" <1>.

--------------------------------

<1> О взглядах некоторых других авторов, поддерживающих вынесение решений contra legem, см. там же. С. 27 - 31.

Если Бюлов и Колер еще до кодификации осторожно высказывались в том духе, что вынесение решений contra legem является реальностью, которой, видимо, нельзя избежать, то на рубеже веков ряд сторонников движения за свободное право заговорили об этом в полный голос и не стеснялись призывать суды к тому, чтобы отступать от буквы закона там, где следование ей будет причинять больший ущерб интересам общества, чем нарушение принципа верховенства закона.

Одновременно противники нового направления тоже не дремали. Лебанд (Leband), Ландсберг (Landsberg) и Гирке (Gierke) выступали против предоставления судам правотворческой свободы. Микаэлис (Michaelis), критикуя Штампе, видел в предоставлении судам свободы дополнения позитивного права и в замене классической методики толкования на оценку реальных интересов угрозу погружения правоприменения в недопустимую неопределенность <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 543.)