Радбрух

В этой конфронтации достаточно умеренными представляются взгляды известного сторонника движения за свободное право, Густава Радбруха (Radbruch) <1>.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 72.

Он писал, что со времен Монтескье в вопросе толкования законодательства сталкиваются три противоречащих друг другу элемента: принцип разделения властей, правило недопустимости отказа в правосудии и факт неизбежной пробельности позитивного права, который не вызывал у него, как и других сторонников этого движения, сомнений. Согласно мнению Радбруха, в такой ситуации принцип разделения властей должен уступить место непререкаемому правилу о недопустимости отказа в правосудии под давлением реальной пробельности позитивного права. Соответственно, суд имеет и должен иметь правомочия по заполнению пробелов, ограниченные тем или иным образом, но всегда направленные на примирение правопорядка и нужд общества. Радбрух критиковал доминирующие на практике приемы, согласно которым принцип разделения властей и запрет на отказ в правосудии примиряются судами путем фиктивного толкования имеющихся законодательных норм. Посредством этих ухищрений под видом толкования из законодательных положений выводится тот смысл, который позволяет оправдать наиболее справедливое решение. Он считал, что тем самым суды вытаскивают себя из "болота", "подобно барону Мюнхгаузену, за волосы". Такой метод он характеризовал как "ошибку схоластики", которая безосновательно претендует на то, что "посредством чисто мыслительных операций можно получить из какого-либо произведения человеческого ума ответ на те вопросы, которые автор этого произведения перед собой не ставил" <1>.

--------------------------------

<1> Geny F. Methode d'interpretation et sources en droit prive positif. 2rd ed. 1954. (An English translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 544.) См. также: Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 67 - 68.

На практике, как замечает Радбрух, в этих условиях суд зачастую подбирает тот или иной прием толкования (расширительное или ограничительное толкование, аналогия закона, аргумент a contrario и т.д.) исходя из того, какой из них позволит ему оправдать желаемый результат, который определяется судьей на основе его личных идей о справедливом, а отнюдь не с целью точнее уловить истинную волю исторического законодателя. Это неизбежно, так как ни в одной стране мира не существует правил, которые императивно закрепляли бы порядок толкования законов. Таким образом, методы толкования закона выступают в качестве формальных приемов оправдания уже принятого по политико-правовым основаниям решения <1>. Соответственно, когда суд оставлен один на один с противоречивым, пробельным и неясным законодательным регулированием, ему ничего не остается, как проявлять свое усмотрение в выборе способа толкования или восполнения пробелов <2>. Тем самым, как считал Радбрух, главный тезис движения за свободное право в реальности уже давно реализуется на практике, только в скрытой форме.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 69.

<2> Там же. С. 68.

Таким образом, как продолжает Радбрух, это означает, что требование разделения властей в части жесткого разделения правотворчества и правоприменения в реальности неосуществимо, и "если воспрещение суду творить право не вовсе устранено, то, во всяком случае, оно видоизменилось так, что граница между действительностями судьи и законодателя не совладевает с гранью между применением права и правотворением, а проходит посреди последнего". Соответственно, де-факто суд творит право уже сейчас, а единственное отличие существующей ситуации от предлагаемого школой свободного права порядка вещей состоит лишь в том, что данный факт сейчас открыто не признается, а в рамках нового течения его предлагают прямо и честно провозгласить <1>.

--------------------------------

<1> Цит по: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.). Изд. посмертное / Под ред. барона А. Симолина. Казань, 1916. С. 31 - 37.

При этом сам Радбрух, в принципе, понимал мотивы столь устойчивой веры в очевидно ложные идеи, в которых он видел некоторый психологический ограничитель судейского произвола. В то же время требования научной объективности не оставляют нам никаких иных вариантов, кроме как признать правотворчество судов как факт объективной реальности <1>.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 69.

Кроме того, по мнению Радбруха, используемая судами фикция пассивности чревата и рядом практических недостатков. Судьи, которых не обучали тому, что их призвание не только применять, но и в ряде случаев творить право, часто оказываются глухи к политико-правовым аргументам и собственному чувству справедливости, начиная решать сложные дела в пробельных зонах и при неоднозначном толковании закона на основе чисто догматических или случайных аргументов. Кроме того, использование судами различных фиктивных приемов вместо прямого политико-правового обоснования решений в таких случаях приводит к отчуждению между правом и народом <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 71.

Что же предлагал Радбрух? По мнению Радбруха, сталкиваясь с пробелом в позитивном праве, судья должен честно и прямо это признать и вынести решение исходя из субъективного понимания целей права <1>. Главная из этих целей - справедливость. Вторая - целесообразность. И третья - стабильность и предсказуемость права. Все три политико-правовых фактора тесно переплетены и иногда противоречат друг другу. Эти три принципа лежат в основе права. Нахождение компромисса зависит от времени и конкретных исторических условий, но именно оно - самый сложный вопрос права <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 124 - 125.

<2> Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 86 - 91.

Как и большинство умеренных сторонников движения за свободное право, Радбрух не допускал права суда игнорировать закон или подменять его своим правотворчеством. Радбрух настаивает на том, что судья обязан подчиняться закону, даже если ощущает его несправедливость <1>. Свобода судебного усмотрения в правотворчестве имеет пределы: она возможна только в пробельных зонах или в случае толкования неясного или противоречивого законодательного положения <2>. Как писал этот немецкий автор, понимание целей права имеет большое значение, но только там, где позитивное право молчит или прямо отсылает к таким оценочным критериям. В тех же случаях, когда закон четко выражен, любые соображения о справедливости должны опрокидываться позитивистским формализмом <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 100.

<2> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 70.

<3> Там же. С. 130.

В отношении же толкования закона Радбрух писал, что в праве невозможно филологическое толкование, направленное на уяснение истинной воли автора, так как автором закона является не отдельный человек, а множество лиц, готовивших и принимавших его. Эти лица могли под одними и теми же словами подразумевать разное. Поэтому уяснение истинной воли авторов в данном случае крайне проблематично. А даже если бы уяснение этой воли и было возможно, по мнению Радбруха, нет никаких причин связывать себя ей, так как обязательную силу имеет не какая-то подразумеваемая воля, а только текст принятого закона. Соответственно, Радбрух разделял воззрения Ламбера о том, что закон, будучи принятым, отрывается от воли его автора и живет собственной жизнью. Как считал Радбрух, толкование закона может меняться с изменением социальных условий, так как основной целью толкования является придание закону такого смысла, который бы лучшим образом отвечал насущным социальным запросам и целям правового регулирования. Таким образом, Радбрух выступал за объективно-телеологическое толкование законов ex nunc. Поэтому неудивительна позиция данного автора и по вопросу использования подготовительных материалов, пояснительных записок и иных данных, указывающих на волю законодателя. По мнению Радбруха, эти материалы не могут иметь априорно решающего значения при толковании закона <1>.

--------------------------------

<1> Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 123 - 124. Более позднее преломление этих идей см.: Он же. Философия права. М., 2004. С. 128 - 130.