Реалистическая теория права

В 1930 г. в США была опубликована книга «Судебные решения и материалы по делам о купле-продаже», курс лекций «Куст ежеви­ки» К.Ллевелина и монография «Право и современное сознание» Дж. Фрэнка, принесшие им широкую известность и вызвавшие бурю в академических кругах. Они сыграли огромную роль в разви­тии американской юриспруденции, положив начало формированию правового реализма как доктрины. В чем ее сущность?

Карл Ллевелин (1893—1962 гг.), преподававший в Колумбий­ском университете, и Джером Фрэнк (1889—1957 гг.), адвокат из Чи­каго, строили свою доктрину правового реализма на принципах праг­матизма, соединения социального и психологического подходов к изучению права. Они подвергли критике юридический позитивизм и призывали исследовать не только правовые нормы, установлен-

ные в законах и судебных решениях, но и сам процесс воздействия права на поведение людей. По их общему мнению формально-дог­матические приемы изучения правовых актов уже не отвечают тре­бованиям современной науки: они должны быть «тщательно изуче­ны, — писал Ллевелин, — с точки зрения инструментализма, под уг­лом зрения их прагматического и социально-психологического содержания». Именно судебная и административная практика обра­зует, по его мнению, «костяк правовой системы». Юристам надлежит не спорить о содержании общих принципов и норм права. А прежде всего обобщить существующую юридическую практику.

Действующее право, согласно взглядам реалистов, создается не законодательным путем (оно содержит лишь общие предписания и нормы, которые быстро отстают от жизни), а судебными и админис­тративными органами в ходе разрешения и конкретных споров между людьми. «Сферой права, — писал Ллевелин, — является дея­тельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществля­ющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чинов­ники, тюремщики или юристы, являются официальными выразите­лями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право». Правовые нормы, вторил ему Фрэнк, «не действуют сами по себе». Они содержат опре­деленные идеалы, воплощают социальную политику государства, однако они не порождают у индивидов субъективных прав до тех пор, пока не будут применены в решении по конкретному делу. «Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело».

Таким образом, под правом реалисты понимали совокупность индивидуальных предписаний, т.е. правил поведения, установлен­ных компетентными органами государства применительно к кон­кретным ситуациям.

Дж. Фрэнк признает фундаментальные принципы естественно­го права в качестве основы современной цивилизации, но считает необходимым приблизить юридическую систему «к принятым в обществе способам решения проблем справедливости». Действие высоконравственных норм тогда вступает в силу, когда судья, благо­даря своей психологии, интуиции, выносит правильное решение. Реалисты утверждали, что судья, рассматривая дело, сначала прини­мает решение по интуиции и только затем подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на ста­тьи закона, прецеденты и т.д. Их интерес к интуитивной стадии судопроизводства был продиктован стремлением опровергнуть концепции юридического позитивизма, сводившего процесс судеб­ного разбирательства к логическим операциям подведения конк­ретного случая или спора под абстрактные нормы права.

Своеобразие реалистической доктрины права заключалось, та­ким образом, в том, что практико-прикладная проблематика в ней превалировала над теоретическим содержанием.

8. ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ. НОРМАТИВНАЯ ТЕОРИЯ Г.КЕЛЬЗЕНА

Своими истоками нормативная теория права восходит к юриди­ческому позитивизму XIX в. (Дж. Остин). Ее родоначальником был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881 —1973 гг.), с 1940 г. живший в США. Его основной труд «Чистая теория права» (1934 г., 2-е расши­ренное изд. I960 г.) содержит изложение сути нормативизма, взгля­дов на государство и право.

Чистое учение о праве, поясняет Кельзен, есть теория позитив­ного права: «позитивного права вообще, а не какого-либо конкрет­ного правопорядка». Оно называется «чистым» потому, что занима­ется одним только правом, его юридическим (нормативным) содер­жанием и «очищает познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле». Оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов. Чистота теории права Кельзена предполагает освобождение юриспруденции от заимствований из других наук и исключает из нее идеологические оценки, имея зада­чу деидеологизации правоведения, создание строго объективной на­уки о праве и государстве. «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой». Кельзен представ­ляет теорию права обособленной от моральней философии, как на­уку эмпирическую и «социально-техническую», а юриспруден­цию — свободной от политики.

Таким образом, предметом изучения теории права, по Кельзену, являются законодательные нормы, правопорядок, отношения между различными правопорядками. Цель теории — снабдить юриста (правоведа и практика) пониманием и описанием позитив­ного права.

Право Кельзен определяет как «нормативный принудительный порядок», как «систему норм, регулирующих человеческое поведе­ние», осуществляемых в принудительном порядке (в отличие от религии, морали).

Норма, представляющая собой основание действительности дру­гой нормы, является по отношению к ней высшей нормой». Соглас­но Кельзену, они в национальных правовых системах согласованы между собой и образуют строгую иерархию в виде пирамиды норм. На вершине этой пирамиды находится основная норма — общий источник всех норм. Далее следуют общие нормы (законы), уста­новленные в законодательном порядке или путем обычая. Нако­нец, в основании пирамиды норм, ее последнюю ступень, составляют индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административ­ными органами при решении конкретных дел. «Все нормы, действи­тельность которых можно вывести из одной и той же основной нор­мы, образуют систему норм, нормативный порядок». 372

Сущность основной нормы должна осознаваться как непосред­ственно связанная с конституцией, принятой в государстве и соотно­сящаяся с созданным в соответствии с конституцией правопоряд­ком. Смысл основной нормы сводится к формуле: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Она придает нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка ло­гически завершенную форму.

Итак, в теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. «Применение права есть также и создание права», — подчеркивал теоретик нормативизма.

Государство, по Кельзену, конституируется правопорядком. Го­сударство и право — тождественны. «В своем качестве политиче­ской организации государство есть правопорядок», «централизован­ный порядок принуждения», «государственный правопорядок». Та­ким образом, государство выступает здесь в двух измерениях: как господство и как право («правовая функция»). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право, согласно «чистой теории права», есть «специфический порядок или организация власти».

Форма государственности, пишет Кельзен, «есть всего лишь ча­стный случай формы права вообще». Понятием «форма государ­ственности» обозначается способ создания как общих норм в сфере законодательной деятельности, регулируемый конституцией, так и создания индивидуальных норм «в случае административного акта, судебного решения или сделки». Если государство понимается как правопорядок, делает вывод Кельзен, тогда любое государство, вклю­чая авторитарное, является правовым, ибо «государство, не подчи­ненное праву, немыслимо». «Порядок Республики Советов следует понимать как правовой порядок точно так же, как порядок фашист­ской Италии или демократической капиталистической Франции».

В действительности правовое государство, как особый тип го­сударства, лишь то, по мнению Кельзена, которое отвечает требо­ваниям демократии и правовой безопасности. Итак, правовое го­сударство — «относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основывается на законах (то есть на общих правовых нормах), при­нимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты; суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода вероисповедания, сво­бода совести и свобода слова».

Теория основной нормы Кельзена включает и основную норму международного права как основание международного право­порядка. Идеи верховенства международного права над законода­тельством государств, учреждение институтов конституционного

контроля получили широкое распространение в современном мире и отражение в Конституции Украины 1996 г. (Ст.18, 55 ч.4, 147 и др.)- Под влиянием нормативизма правоведы стали уделять боль­ше внимания противоречиям, пробелам в праве, созданию стройной системы законодательства, формализации права.

Разновидностью юридического позитивизма второй половины XX в. являлась концепция английского правоведа, создателя лингви­стической теории права Хьюберта Харта (1907—1992 гг.). В книге «Концепция права» (1961 г., укр.изд. 1998 г.) он, подтвердив несосто­ятельность простой модели права Дж. Остина как повеление сувере­на, также решительно отделял право от морали. По его мнению, пра­во подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм («первичных» и «вторичных» правил — законодательных установлений, правил признания, правил изменения и правил выне­сения судебного решения), в рамках которой любое юридически зна­чимое решение может быть выведено посредством логических опе­раций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. Поэтому проблема справедливости или несправедли­вости позитивного закона находится вне сферы правоведения. В по­следующем взгляды Харта на право эволюционировали. В частности, он признал, что развитие права и морали взаимосвязаны, а концепции естественного права не враждебны юридическому позитивизму («Эссе по юриспруденции и философии», 1983 г.).

Сегодня в западном правоведении ярко выражен процесс сбли­жения, конвергенции юридического позитивизма и теорий есте­ственного права. Теперь ни один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либе­ральные ценности, что позволяет им различать правовые и неправо­вые нормативные системы («Positivism to day», 1996).