На основании ранее действовавшего законодательства

Соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на долю в ООО были заключены 16.11.2009г и 09.02.2010г. На момент заключения договоров законодательство действовало в следующих редакциях:

- Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в редакции от 02.08.2009г. и от 27.12.2009г (изменений касающихся залога не было).

- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ в редакции от 17.07.2009г. и 27.12.2009г (изменений касающихся залога не было).

- Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" в редакции от 30.12.2008г.

В Законе «О залоге» в редакции от 30.12.2008г. допускается удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке), в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно ст. 349 ГК РФ в редакции от 17.07.2009г закон предоставлял возможность удовлетворения требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд, в том случае если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. При этом соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время.

В ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в редакции от 02.08.2009г. в п.1 ст. 25 закреплялось, что обращение по требованию кредиторов взыскания на долю или часть доли участника общества в уставном капитале общества по долгам участника общества допускается только на основании решения суда при недостаточности для покрытия долгов другого имущества участника общества. Если исходить из буквального толкования данной нормы, закон устанавливает единственный порядок обращения взыскания доли в ООО – только по решению суда.

Возможность обращения взыскания на долю или часть доли в ООО во внесудебном порядке была введена Федеральным законом от 06.12.2011 N 405-ФЗ,"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество". В п.1 ст.25 вторым абзацем был добавлен абзац следующего содержания: обращение взыскания на долю или часть доли участника общества в уставном капитале общества допускается во внесудебном порядке на основании договора о залоге, содержащего условие о возможном обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

В связи с тем, что ГК РФ в редакции от 17.07.2009г. предусматривает возможность урегулирования внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество другими законами, а закон «Об ООО» в редакции от 02.08.2009г. предусматривает обращение взыскания только по решению суда, то на основании изложенного можно сделать вывод что заключение договора о внесудебном обращении взыскания на долю в обществе с ограниченной ответственностью является ничтожным т.к. противоречит законодательству, соответственно до вступления в силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 405-ФЗ.

Так в ст. 168 ГК РФ в редакции от 17.07.2009г. было установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Исходя из ст. 167 ГК РФ (в ред. от 17.07.2009г.) недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Так в соответствии с Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.2008 N Ф04-3036/2008(5107-А75-12) по делу N А75-7243/2007 ООО «А» обратилось в суд с целью признания незаконными действий судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов, в связи с наложением ареста по наложению ареста на долю ООО «А» в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью «Б». Суд руководствовался п. 1 ст25 ФЗ «Об ООО», п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в соответствии с которым, если решением суда предусмотрено взыскание с участника общества в пользу кредитора денежной суммы, а в процессе исполнения решения будет установлено отсутствие у него денежных средств и другого имущества, на которое может быть обращено взыскание в соответствии со статьями 50 и 59 Закона об исполнительном производстве от 21.07.1997, кредитор вправе на основании статьи 18 названного Закона и статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения решения и обращения взыскания на долю участника общества в уставном капитале общества. Суд признал что действия пристава-исполнителя являются незаконными, в связи с тем, что отсутствовало решение суда об обращении взыскания на долю ООО "А", и оснований для применения указанного вида взыскания судебный пристав-исполнитель не имел.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ в редакции от 30.12.2008 соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, а также такое соглашение может быть включено в договор о залоге. Такое соглашение могло быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением.

В таком соглашении, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по заложенному движимому имуществу, могло быть указано условие о поступлении имущества в собственность залогодержателя или продаже имущества залогодержателем третьим лицам без проведения торгов, в том числе по договору комиссии, с удержанием полученных средств в счет погашения долга (ст. ст. 24.1, 28.1 Закона о залоге в ред. от 30.12.2008г.).

В Законе о залоге в редакции от 30.12.2008г. также допускается обращение взыскания на заложенное имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, если иного не установлено в федеральном законе (ст. 24.1. Закона "О залоге" в ред от 30.12.2008г.). Формулировка п. 1 ст. 24.1 Закона "О залоге" очень неудачна. Допуская внесудебный порядок обращения взыскания и делая при этом отсылку на ГК РФ в части случаев такого взыскания, она при этом дает право делать изъятия из этих правил некоему федеральному закону, устанавливая тем самым приоритет этого закона перед Гражданским кодексом.

В договоре залога, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть следующие положения:

1) предмет залога поступает в собственность залогодержателя;

2) залогодержатель продает предмет залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства.

В договоре о залоге, предусматривающем право залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке), или в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке могут быть указаны начальная продажная цена заложенного движимого имущества (цена реализации по договору комиссии) либо порядок ее определения.

В п. 6 ст. 349 ГК РФ в ред. от 17.07.2009г были установлены ограничения на внесудебный порядок:

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

- предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

- договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;

- законом установлены иные случаи.

Внесудебное обращение взыскания на предмет залога осуществлялось на основании соглашения сторон. В соответствии со ст. 349 ГК РФ в ред. от 17.07.2009г в соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (далее соглашение) может быть достигнуто "в любое время" - как до, так и после допущенного должником нарушения основного обязательства. Нет препятствий для заключения соглашения и до момента заключения договора о залоге, так же как до возникновения права залога в силу закона (конечно, при условии, что залог будет описан в соглашении способом, позволяющим индивидуализировать его в момент обращения взыскания).

Для соглашения установлена простая письменная форма (п. 3 ст. 349 ГК РФ в ред. от 17.07.2009г). При залоге, основанном на договоре, соглашение может быть включено в договор либо оформлено в виде отдельного документа. В первом случае недействительность договора будет означать недействительность соглашения. Во втором случае соглашение явится самостоятельным волеизъявлением. А значит, мыслимы ситуации, в которых дефект договора, повлекший его недействительность, будет отсутствовать при достижении соглашения. При этом нет препятствий для заключения договора о залоге и после вступления соглашения в силу. Главное, чтобы право залога, основанное на договоре, существовало на момент обращения взыскания, по поводу которого достигнуто соглашение. Похожая картина возникает и при признании договора о залоге незаключенным, например за отсутствием согласия сторон по существенному условию. Если в такой ситуации существенные условия соглашения окажутся согласованными, его следует признать заключенным.

Если залог возникает в силу закона, соглашение всегда носит самостоятельный характер. В случае договорного залога некоторые существенные условия Соглашения могут определяться путем отсылки к договору о залоге.

Существенные условия соглашения определяются на основании ст. 432 ГК РФ. Косвенно на них указывает и п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге. К ним относятся:

1) условие о предмете соглашения, т.е. условие об отказе от судебного порядка обращения взыскания на предмет залога;

2) условие о праве залога, по поводу которого достигнуто Соглашение. Право залога конкретизируется путем указания на соответствующий договор о залоге либо (при залоге в силу закона) на основании возникновения права залога в отношении определенного имущества;

3) условие о предмете залога. В Соглашении предмет залога должен быть описан таким образом, чтобы его можно было индивидуализировать на момент обращения взыскания; это достигается, в частности, путем отсылки к соответствующему договору;

4) условие о способе реализации предмета залога после обращения на него взыскания. Закон предоставляет сторонам альтернативу: продажа предмета залога на торгах, проводимых по правилам, предусмотренным ГК РФ; продажа третьему лицу без проведения торгов, в том числе по договору комиссии; приобретение залогодержателем предмета залога в собственность.

На практике уже встречаются соглашения, предусматривающие возможность залогодержателя реализовать предмет залога любым разрешенным законом способом по собственному выбору. Появление такого условия легко объяснить тем, что залог часто обеспечивает долгосрочные займы и кредиты. Не имея четкого представления о реальных условиях реализации залогов через несколько лет, залогодержатели (в основном банки) хотят подстраховать себя на случай изменения законодательства и рыночной конъюнктуры. Представляется, что подобное условие не противоречит закону;

5) условие о начальной цене реализации заложенного имущества. Хотя в законе упоминается только начальная продажная цена, следует признать, что и при реализации предмета залога путем приобретения его в собственность залогодержателя определение цены реализации является существенным условием Соглашения. Следуя общему правилу, стороны могут сформулировать условие о цене реализации как определенное (указать собственно сумму) либо как определимое (указать критерии, использование которых позволит однозначно определить цену на момент реализации). В частности, нет препятствий для договоренности о том, что цена будет определяться на основе заключения третьего лица, в том числе независимого оценщика.

В случаях, когда цена реализации в силу императивного требования закона должна определяться не по договоренности сторон, а на основании отчета оценщика, она не должна считаться существенным условием соглашения. Если в силу закона для реализации обязательно привлечение оценщика, его заключение и ляжет в основу определения цены. К таким случаям в соответствии с п. 11 ст. 28.1 Закона о залоге в реадкции от 30.12.2004) отнесены залоги некоторых специальных объектов (драгоценных металлов, культурных ценностей и т.п.), а также залоги любых вещей, залоговая стоимость которых превышает 500 тыс. рублей. Поскольку в п. 2 ст. 28.2 Закона о залоге указано, что "цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчете оценщика рыночной стоимости имущества", следует прийти к выводу, что при выборе сторонами такого способа реализации предмета залога, как продажа по договору комиссии, привлечение оценщика также обязательно.

Обязательная оценка предмета залога оценщиком при реализации предмета путем его продажи третьему лицу без проведения торгов или путем поступления предмета залога в собственность залогодержателя не предусмотрена <1>. Закон лишь указывает, что в этих случаях реализация должна осуществляться по рыночной стоимости имущества (п. 4 ст. 28.1 Закона о залоге). Эта стоимость может быть определена сторонами самостоятельно.

Процедура внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество установлена правилом п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге и может рассматриваться как обычное условие Соглашения (договора о залоге). Эта процедура очень проста: залогодержатель направляет залогодателю содержащее необходимую информацию уведомление о факте обращения взыскания (п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге). В момент получения этого уведомления взыскание считается обращенным. Важно подчеркнуть, что для обращения взыскания залогодержатель не нуждается в помощи третьих лиц.

Указание п. 2 ст. 24.1 Закона о залоге на "начало обращения взыскания" явно попало сюда из Закона об исполнительном производстве. Обращение взыскания на имущество должника в исполнительном производстве - действительно процедура. Обращение взыскания на предмет залога как юридический факт гражданского права "совершается" в момент получения залогодателем уведомления.

Обращение взыскания во внесудебном порядке, так же как и в судебном, подчиняется правилам ст. 348 ГК РФ, поэтому, направляя залогодателю уведомление, залогодержатель должен проверить наличие оснований для обращения взыскания на предмет залога (факт нарушения основного обязательства, за которое должник отвечает, и существование права залога), а также отсутствие препятствий для обращения взыскания (незначительность допущенного должником нарушения и т.д.). В любом случае должник имеет право не согласиться с обращением взыскания и оспорить его. Гарантией этого права является норма п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге: залогодатель, получивший уведомление, располагает 10 днями, чтобы представить доказательства того, что основания для обращения взыскания, предусмотренные ст. 348 ГК РФ, отсутствуют.

Согласно пп. "д" п. 1 ст. 5 Федерального закона N 129-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ) в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении обществ с ограниченной ответственностью содержатся сведения о передаче долей или частей долей в уставном капитале общества в залог или об ином их обременении.

Пунктом 1 ст. 22 Федерального закона N 14-ФЗ предусмотрено право участника общества передать в залог принадлежащую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику общества. При этом договор залога доли или части доли в уставном капитале общества подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 22 Федерального закона N 14-ФЗ). Несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность данной сделки. Однако п. 2 ст. 22 Федерального закона N 14-ФЗ в ред. от 09.02.2009г. отсутствовал абзац о моменте вступления договора залога в силу.

В соответствии с п. 3 ст. 22 Федерального закона N 14-ФЗ в срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли в уставном капитале общества нотариус, совершивший нотариальное удостоверение сделки, осуществляет нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества - залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли или части доли и срока, в течение которого такое обременение будет действовать, либо порядка установления такого срока. Передача указанного заявления осуществляется нотариусом непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, или пересылается по почте с уведомлением о его вручении. Заявление может быть передано также с использованием факсимильной связи, компьютерных сетей и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен Правительством Российской Федерации.

В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли нотариус, совершивший нотариальное удостоверение такой сделки, совершает нотариальное действие по передаче обществу, доля или часть доли в уставном капитале которого заложены, копии указанного заявления с приложением копии договора залога доли или части доли.

Учитывая изложенное, при передаче участником общества с ограниченной ответственностью принадлежащей ему доли в уставном капитале в залог другому участнику общества представление в регистрирующий (налоговый) орган соответствующего заявления о внесении изменений в Единый государственный реестр юридических лиц осуществляется нотариусом, совершившим нотариальное удостоверение сделки (договора залога). Таким образом, участия общества в извещении регистрирующего (налогового) органа об указанной сделке не требуется.

В соответствии со ст. 11 Закона «О Залоге» в редакции от 30.12.2008 залог предприятия в целом или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, если настоящим Законом не установлен иной порядок регистрации. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации. В случае несоблюдения установленной формы договора о залоге влечет за собой недействительность договора с последствиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

Однако следует иметь в виду, что отсутствие записи о залоге в ЕГРЮЛ не дает полной гарантии того, что доля не обременена залогом. На передачу заявления о внесении изменения в ЕГРЮЛ в связи с залогом доли нотариусу отводится три дня. После получения данного заявления ИФНС вносит изменения в Реестр также в течение трех дней. Соответственно, существует период, в течение которого договор залога доли будет действовать, но информация об этом еще не будет внесена в ЕГРЮЛ.