Права на свободи 6 page

Ґріневолт не погоджується з цим. Він наводить коротку Історію з сімейного життя, щоб проілюструвати своє твер­дження, що (принаймні іноді) рішення, які ґрунтуються на політиці, генерують заявки на справедливість паралельних та пізніших рішень ². Якщо є політичні підстави для того, щоб спочатку відправляти в ліжко трохи молодшу дити­ну,— скажімо, бажання уникнути гамору від бурхливої роз­мови у ліжку,— тоді в наступні роки ця дитина матиме під­ставу вимагати, щоб її відправляли до ліжка пізніше, ніж іще молодшу дитину, навіть якщо політичні причини зник­ли, тому що, наприклад, сім'я розбагатіла і придбала біль­ший будинок. Я повністю згодний з тим, що молодша дити­на може наполягати на такій вимозі і що, можливо, важко буде пояснити їй відмінність між принципом та політикою. Може, розумніше поступитись перед її вимогою на шкоду аргументам політики. Та навряд чи з цього випливає, що ви­мога дитини є правильною з точки зору моральної теорії. Якби батькам вдалось пояснити дитині силу нових обставин і вона погодилася б зняти свою вимогу, ми могли б поздо­ровляти всіх навкруги. Навряд чи ми сказали б, що батьки облудно вмовили дитину дати згоду на несправедливе став­лення до себе.

Решта аргументації Гріневолта з приводу тезису про пра­ва міститься в такому твердженні: «Досить на мить задума­тись, щоб усвідомити, що коли законодавчий орган надає

¹ Див. вище, стор. 170.

² Greenawalt, стор. 997—998.

Додаток

права певній групі людей, навіть якщо він робить це з полі­тичних мотивів, інші групи, що не є обґрунтовано відмінни­ми від даної, мають вагому заявку на аналогічне ставлення до себе, умотивовану вимогою справедливості»¹. Звичайно, це твердження — в тому вигляді, в якому воно сформульо­вано,— є трюїзмом. Воно веде нас до питання, в яких ви­падках інші групи є «обґрунтовано» відмінними. Я вказу­вав, що, коли йдеться про політику, групи є обґрунтовано відмінними з огляду на причини, які не були б доречними, якби даний аргумент був аргументом принципу, тому що вони не є причинами, доречними з мотивів справедливості. Серед цих причин — зручність, управлінська доцільність, а також той простий факт, що політика, яка вже проводиться, встигла зарекомендувати себе достатньо успішною. Як на чіткий приклад я вказував на передбачені законодавством субсидії, на що Ґріневолт заперечив, заявивши, що це особ­ливий випадок і те, про що я кажу, незастосовне щодо ви­падків, коли законодавча влада створює права чи ухвалює правила «загального застосування» з політичних мотивів. Я не розумію, яку відмінність має на увазі Ґріневолт; він не наводить жодних прикладів, щоб пояснити, що в нього на думці. Як тільки законодавчий акт ухвалено, субсидії ста­ють питанням зі сфери прав, і правила, якими їх передбаче­но, є, як мені уявляється, правилами загального (хоча, зви­чайно ж, не універсального) застосування. Далі, це якраз моя точка зору, що рішення про надання переваг з політич­них мотивів є завжди субсидіями; щоразу, коли законодавча влада надає права певній групі,— не тому, що даній групі по справедливості належить мати те, що вона має одержати, а тому, що створення прав для цієї групи є внеском до по­ліпшення загального добробуту,— цей дар є субсидією для даної групи. Однак нічого не залежить від того, чи викорис­товуватимемо ми слово «субсидія» у вужчому значенні. Чи є випадками субсидій положення податкового кодексу про доход на капітал, що мають на меті заохотити до певних форм інвестування на противагу іншим? Як щодо ори­гінальної пропозиції, що містилась у програмі економії енергії, запропонованої президентом Картером, про запро­вадження цінових знижок на економні, з низькими показни­ками витрати пального автомобілі? І, якщо вже на те пішло, як щодо особливого податку на неекономні, з високими по-

¹ Там же, стор. 1009.

448 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

казниками витрати пального автомобілі, передбаченого тією ж програмою? Так чи інакше, в разі прийняття цієї програ­ми ми не повинні думати, що покупці економних моторних човнів, не охоплених даною законодавчою схемою, мати­муть у своєму розпорядженні аргумент справедливості, згід­но з яким їм також слід надати знижки, чи що виробники економних моторних човнів будуть вправі вимагати, щоб покупців неекономних човнів примусили платити еквіва­лентний податок. Щоб відкинути ці вимоги, досить було б сказати, що енергії, зекономленої на автомобілях, досить з огляду на поточні потреби. Припустімо, Конгрес запрова­дить у деяких галузях промисловості особливий порядок ве­дення колективних переговорів, що передбачатиме відо­мчий нагляд, з метою зменшення напруженості в області трудових відносин чи підвищення продуктивності праці. Чи буде цей порядок субсидією для тих, що матимуть користь від нього? Так чи інакше, ми не сказали б, що чи то робото­давці, чи то наймані працівники в інших галузях мають умотивоване справедливістю право на аналогічні можливос­ті лише тому, що той же обсяг вкладень часу та грошей приніс би там еквівалентний виграш.

Тут ми повинні подбати про те, щоб уникнути плутани­ни. Я не маю на увазі, що врядування, скероване політични­ми міркуваннями, може бути ірраціональним. Я не маю на увазі заперечити те, що в іншому місці цієї книги я намага­юсь пояснити *, а саме: що правила, які служать політичним цілям, можуть виявитись невірними (а часто також і некон­ституційними), якщо вони порушують незалежні принципи, з яких випливають права стосовно держави. Я остерігся, за­уваживши, що уряд має загальний обов'язок не дозволяти тягарям політично вмотивованих програм лягти надто важ­кою ношею на плечі будь-якого окремого індивіда чи час­тини суспільства, навіть якщо заради недопущення цього доведеться пожертвувати технічною ефективністю. Тепер я додаю, що урядові не можна дозволяти використовувати свою владу для проведення політики у поштучний спосіб, з дискримінацією непопулярних чи політично слабких груп². Кожному з цих моментів слід виділити місце в

¹ Див. вище, розділ 7.

Це та попереднє речення ставлять питання про належний діапазон за­стосування положення «про рівний захист», що міститься в Чотирнадцятій поправці до Конституції Сполучених Штатів. До якої міри може це поло-

Додаток

будь-якій всеосяжній теорії врядування, і кожен з них ставить перед нами як теоретичні, так і практичні питання, дуже цікаві і дуже важкі. Проте вони — ні поодинці, ні разом — не ставлять під сумнів таке твердження: якщо за­конодавче рішення є вигідним для певної конкретної гру­пи — не тому, що, як вважається, цій групі належить мати таку вигоду, а тому, що ця вигода є побічним продуктом схеми, яка, як вважається, сприяє досягненню певної колек­тивної мети,— тоді інші люди не мають політичного права на ту ж вигоду, навіть якщо забезпечення їм цієї вигоди фактично ще більшою мірою посприяло б досягненню тієї ж мети. Це твердження лежить в основі аргументу про гра­вітаційну силу прецедентів, оскільки те ж твердження не є коректним у випадку, коли дану вигоду дарують певній гру­пі тому, що вважається, що члени цієї групи мають на неї право. Навіть якщо дане право встановлено чи обмежено з огляду на консеквенціоналістські міркування, все одно це — право, і якщо принцип сформульовано точно, тоді ко­жен, кому належить втішатись благодійною дією принципу, має, по справедливості, право на те, що ним передбачено.

Хтось може заперечити проти вищенаведеного твердження про політики, вказавши, що воно не є коректним у випадку однієї колективної мети — загального добробуту суспільства в цілому, визначеного в рамках тієї чи іншої форми утиліта­ризму. Утилітарист може твердити, що законодавча влада має обов'язок прагнути до загального добробуту, а тому ко­жен має право на те, що він одержав би відповідно до зако­нодавства, що фактично забезпечило б найвищий загальний добробут. Особисто я не хочу сказати, що це «право» є справжнім правом, проте даний момент тут неістотний, бо навіть якщо таке право у нас і справді є, випадок загального добробуту не є справжнім винятком Із твердження про полі­тики. Той, хто посилається на свої гадані права, спричинені

ження забороняти нерівний розподіл благ чи тягарів, передбачених законо­давством, що генеровано політикою? Чи цей діапазон обмежено лише тими випадками позначеного політичною нерівністю законодавства, в яких має місце порушення незалежного політичного права, включаючи право не бу­ти підданим дискримінації з причини належності до непопулярної групи? Я мав намір поставити це питання в коротенькій виносці — див. вище, crop. 170, прим. 1 Гріневолт називає цю примітку «плутаною»; визнаю, що вона принаймні каламутна. В ній не запропоновано аргументу проти тради­ційнішої точки зору на положення про рівний захист, тепер ще раз підтвер­дженої Ґріневолтом, а лише зауважено, що традиційна точка зору не є задо­вільною.

29 — 3215

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

орієнтуванням на загальний добробут, не збільшить силу свого аргументу, якщо цитуватиме будь-які раніше прийняті законоположення, покликані сприяти цьому самому загаль­ному добробутові. Все тут залежатиме від окремого і вирі­шального питання — чи поліпшиться нині загальний добро­бут, якщо дати йому те, про що він просить? Так чи інакше, цей гаданий виняток не може вважатись запереченням проти мого аргументу про гравітаційну силу. Якщо хтось думає, що судові рішення генеруються аргументами політики і що ЦІ аргументи все-таки справляють гравітаційний вплив на май­бутні рішення, тоді він не може не думати, що сила ця йде від вибору при прийнятті попереднього рішення певної ко­лективної мети, більш конкретної, ніж мета поліпшення за­гального добробуту,— скажімо, мети зниження рівня аварій­ності, або очищення повітря, або зменшення безробіття, або згладжування відносин між управлінцями та робітника­ми,—навіть якщо вважати,, як це зазвичай робиться, що ця конкретніша мета сприяє досягненню загальнішої мети. Він вважає, що сторона в судовому процесі, що відбувається піс­ля прецеденту, посилається на зроблений раніше вибір на ко­ристь конкретнішої мети як на аргумент про те, що при вирі­шенні даної справи слід виробити правило, що служитиме досягненню тієї ж самої мети і разом з тим — як побічний продукт — приноситиме йому користь. Отже, в аргументі міститься припущення, що політики більш специфічні, ніж загальна користь, повинні самі мати гравітаційну силу.

Гріневолт також бажає критикувати ще один зроблений мною аргумент. Я сказав, що звичний аргумент, в якому йдеться про те, що в демократичній країні закон належить творити законодавчій владі, а не судам, був би могутнім за­переченням проти судової оригінальності, якби створений суддями закон було генеровано політикою, проте він не є на­стільки могутнім, коли йдеться про судову оригінальність у справах, пов'язаних із принципом. Ґріневолт заперечує проти цього, заявляючи, що законодавча влада, здається, зовсім не цікавиться певними областями законотворчості і, отже, суди мимоволі змушені приймати політичні рішення, які необхід­но прийняти в цих областях, і що при виробленні принаймні певного виду політичних рішень судді можуть бути такими ж вправними, як і конгресмени *. Що стосується першого з цих моментів, Гріневолт відкидає відповідь, яку, як йому уяв-

Див. Greenawalt, стор. 1004.

ляється, я міг би йому дати, а саме, що законодавчі органи вирішують залишити певні області в компетенції судів тому, що законодавчі органи прийняли свідоме рішення, що ці об­ласті буде краще розвинено, якщо опікуватись принципом, а не політикою. Він каже, що реалістичніше припустити, що законодавча влада утримується від дій з огляду на «певне не­виразне відчуття, що суди адекватно справляються з пробле­мами»¹. Це безсумнівно так, але тут обійдено увагою важ­ливе питання. Можливо, «невиразне відчуття» виникає саме тому, що ці області насправді адекватно розвиваються за допомогою міркувань принципу, включаючи консеквенціо-налістські міркування, так що законодавча влада не спону­кається до втручання в ім'я політики.

Два моменти заохочують саме до цього конкретного пояс­нення того факту, що області так званого «загального права» було розроблено до того ступеня, який нині стостерігається, за допомогою суддівських рішень, а не писаного закону. По-перше, області загального права — це саме ті області, в яких знаменита теорема професора Коуза (Coase) має най­більшу силу². Коуз вказав, що коли ми знехтуємо витратами, пов'язаними із торговою угодою, то для загальної ефектив­ності розподілу ресурсів не матиме ніякого значення, на якій з двох приватних сторін, що взяли участь у події чи угоді, лежатиме відповідальність за цивільне правопорушення або порушення умов контракту, хоча, звичайно ж, для даних сто­рін це матиме велике значення. Зрозуміло, пов'язані з уго­дою витрати — то справжні витрати, так що вибір якогось одного правила про цивільне правопорушення чи порушення умов контракту все ж справляє мінімальний вплив на вели­чину загальної економічної ефективності; проте, як зазнача­ли коментатори, міркування безсторонності — міркування про те, якій економічній ролі по справедливості належить за­знати певних витрат — ймовірно, будуть важливішими³. По-друге, угоди та події, що породжують проблеми загаль­ного права, характерні для порівняно звичних видів ситуацій: це — ситуації, що демонструють звичний конфлікт між абстрактним правом членів суспільства на певну міру піклу-

¹ Там же, стор. 1005.

² Див. Coase, "The Problem of Social Cost", "Journal of Law & Econom­
ics," № 3, 1960, crop. 1, 19—28.

³ Див., наприклад, Baker, "The Ideology of the Economic Analysis of
Law", "Phil. & Pub. Aff.", № 5, 1975, стор. З.

29*

452 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

вання з боку тих, чиї дії впливають на них, та абстрактною свободою інших, котрі бажають дбати про власні інтереси та амбіції. Отже, це ситуації, щодо яких у суспільстві мав би виробитись певний ступінь морального консенсусу щодо то­го, чого саме вимагає справедливість, а такий консенсус не­минуче зробить консеквенціоналістські міркування доречни­ми при визначенні, кому слід віддати перевагу. Дотичними до суті справи є два наслідки. З вказаного вище випливає, що суд з більшою ймовірністю прийматиме рішення принципу, що здаватимуться задовільними суспільству в цілому — за­довільнішими для всіх груп, ніж рішення, які суд може при­йняти, коли йдеться про спірні чи нові права. З цього також випливає, що коли справа зі сфери загального права справді являє собою проблему, вирішення якої, всупереч теоремі Ко-уза, з якоїсь причини матиме важливі економічні наслідки, як, наприклад, у випадку фабрики, що забруднює повітря і водночас забезпечує роботою значну кількість робітників, тоді наявним буде аргумент принципу, що зробить ці значимі економічні наслідки доречними.

Другий момент, на який вказав Гріневолт, а саме, що су­дді можуть виявляти розважливість у сфері політики, взага­лі не до діла. Так, справді існує популярний аргумент того плану, що суддям просто-напросто бракує підготовки чи ре­сурсів, необхідних для вивчення складних економічних чи інших інструментальних претензій, однак я вважаю, що цей аргумент невірний. Не знаю жодних причин думати, що пе­ресічний суддя має менше хисту чи часу для такого аналізу, ніж пересічний конгресмен, чи що він не міг запозичити з. книжок чогось більшого, ніж те, що автори цих книжок на-диктовують в доповіді комітетів, читати які конгресменам у будь-якому випадку немає часу.

Суть мого аргументу була іншою. Нереалістично вважа­ти, що індивідуальні законодавці вирішують, як їм голосу­вати, вимірюючи подані їм програми відносно бентамівсь^ ких концепцій загального добра, приймаючи на основі точ­них розрахунків рішення щодо того, як далеко їм варто заходити в додержанні однієї стратегії і коли саме її слід облишити, щоб перейти до іншої. Інституція представниць­кої демократії є недосконалою машиною сприяння загаль­ному добробутові; вона працює — тією мірою, яку ми спос­терігаємо,— як свого роду чорний ящик, в якому конкуру­ють різні види політичних тисків, тож (якщо суспільство матиме везіння) з плином часу невидима рука здійснювати-

Додаток

ме апроксимацію загального добра — точну або принаймні точнішу, ніж та, яку, як ми маємо причини думати, могла б здійснити інша інституція. Зазначена інституція може по­служити прикладом того, що Ролз (Rawls) називав проце­дурною справедливістю', і може виявитись, як підказує нам цей опис, що попри намагання економістів добробуту та теоретиків утилітарної партії, ми не зможемо виробити незалежне неінституційне визначення загального добробу­ту, а натомість змушені будемо покладатись на певну інтуї­тивну ідею про те, що загальний добробут полягає якраз у тому, що продукує добре сконструйована інституція такого роду. Існують, звичайно, інші аргументи на користь зако­нотворчості через представницьку демократію, такі як аргу­мент, згідно з яким дана інституція забезпечує участь наро­ду в політиці, а така участь є добром чи то сама по собі, чи то з огляду на комунітарні почуття, виробленню яких вона сприяє. Проте аргумент від процедурної справедливості є саме тим аргументом, який я мав на увазі, коли говорив, що теорія демократії продукує заперечення проти вирішення суддями справ на основі політичних міркувань, коректність яких не знаходить підтвердження, коли суддя приймає рі­шення на підставі принципу. Я не думаю, що поштова скринька політика забезпечує його тим, що не може бути надбанням судді: технічною інформацією або інформацією про форму кривої, що відбиває соціальну байдужість; ця скринька швидше кладе на плечі політика тягар політично­го тиску, проти чого суддя належним чином застрахований. Ще залишилось розглянути найвідвертішу нормативну позицію Ґріневолта. Він вважає, що навіть якщо я правий в тому, що судді зазвичай вирішують складні справи на під­ставі аргументів принципу, фактично не знаходиться доброї причини, чому б їм іноді не вирішувати такі справи на під­ставі аргументів політики ². Ґріневолт спирається головним чином на химерні неюридичні гіпотетичні приклади. За нормальних умов гіпотетичні приклади розкривають наші інтуїтивні відчуття, які потім можна проаналізувати за до­помогою теорії". Але коли приклади фантастичні, то інтуї­тивні відчуття, що їх вони викликають, часто-густо є, відпо­відно, непевними (якщо взагалі ці приклади викликають хоч якісь інтуїтивні відчуття). Чи вважала рада племені, що

¹ Див. J. Rawls, "A Theory of Justice", 1971.

² Див. Greenawalt, crop. 1052.

454 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

хоч моральні звичаї суспільства, за правильного їх тлума­чення, дозволяли Гавкучому Псові вбити Скаженого Лиса, з точки зору справжньої моралі він не був вправі зробити це? ^х Якщо рада подумала саме так, значить, перед нею по­став випадок, пов'язаний із конфліктом між інституційним правом та моральним обов'язком, а не просто між інститу­ційним правом та соціальним добробутом. Якщо, з іншого боку, рада вирішила, що, враховуючи всі обставини, Гавку-чий Пес мав не тільки інституційне, а й моральне право зро­бити те, що він зробив, тоді моя інтуїція підказує мені, що вони були неправі, покаравши його, хай навіть покарання і мало форму вимоги відшкодування. Це був би Ідеальний привід для ради, щоб ухвалити законодавчу позицію і про­голосити, які правила реформування, на їхню думку, вони мають владу застосовувати в майбутньому. Аналогічно, за­пропонована Гріневолтом справа про перший пас вперед кричуще вимагає законодавства «лише у перспективі»². Ре­фері вважає, що команда, яка зробила такий пас, не мала на це права, тож рішення на її користь було б порушенням за­конних очікувань іншої сторони — законних не тому, що питання було безсумнівним, а тому (як переконаний рефе­рі), що команда фактично мала право на те, щоб такий пас не було зроблено. Якщо (хоч це і неймовірно) не існує жод­ного іншого засобу змінити правила комерційно важливого популярного спорту, крім офіційної брехні, зрозуміло, що це недолік; проте моя інтуїція не підказує мені, що внаслі­док даного недоліку команда, що веде захист, повинна за­знати несправедливості. Підозрюю, що Гріневолт не бачить несправедливості тому, що вважає, що моральна доречність інституційного права вичерпується повідомленням, надісла­ним цим правом, так що коли є сумніви щодо існування права, не буде несправедливості в тому, щоб знехтувати ним, навіть якщо воно все ж існує. (Ця помилка, як ми по­бачимо, є домінуючою в другій половині статті професора Манзера (Munzer))³.

Ближче до кінця свого есе Ґріневолт наводить кілька при­кладів судових процесів, у яких, як він думає, судді можуть, не виходячи за межі належних дій, знехтувати юридичними правилами — іноді на користь політики, а іноді на користь

¹ Див. Greenawalt, стор. 999—1001.

² Див. Greenawalt, crop. 998—999.
Див. розділ 3 нижче за текстом.

конкуруючих моральних прав. Що стосується політики, він уявляє «погано спроектований» закон проти забруднення довкілля, що при розгляді цивільної справи спричиняє про­блеми, пов'язані з необхідністю з'ясувати, чи охоплює цей закон певну конкретну практику'. Ґріневолт говорить, що якби справу було порушено одразу після прийняття закону, суддя «належним чином» вирішив би, що закон не охоплює дану практику, проте через кілька років суддя може «на­лежним чином» прийти до протилежного рішення, якщо змінилась громадська думка, тоді як «всі доречні юридичні матеріали залишились без змін». Це загадково. Якщо вирі­шення юридичного питання залежить від наслідків, що їх розглядувана практика має для суспільства (що було б дуже ймовірно, як ми бачили, якби справа належала до сфери дії загального права, І, що тут майже напевно, у випадку зако­нодавчого акта³), тоді ці наслідки є частиною «юридичних матеріалів»; якщо протягом проміжних років наслідки не змінились, важко побачити, чому рішення, яке є «належ­ним» тепер, не було «належним» тоді. Звичайно, зрозуміло, що конкретний суддя, про якого йде мова, а також юридич­на спільнота в цілому ймовірніше зважали б на небажані наслідки, якби ті почали викликати обурення в суспільстві; проте це означає лише, що більше шансів на те, що рішення є належним тепер, а не було таким тоді,— але це вже інша справа. Також можливо, що суспільство чинило б певний спротив належному рішенню, якби його було прийнято ра­ніше, але тепер суспільство готове прийняти його; та, зно­ву-таки, це інше питання.

Гріневолт також посилається на справу, що реально мала місце: «Місто Ель-Пасо проти Сімонза» ("City of El Paso v. Simmons") ³ — і при вирішенні якої, як він вважає, Верхов­ний Суд «безсумнівно» порушив гарантовані Конституцією політичні права в інтересах загального добробуту; Гріне­волт зазначає, що суддя Блек (Black), який мав особливу думку, погодився з такою характеристикою рішення Суду. Інше питання, звичайно,— чи більшість членів Суду вважа-

¹ Див. Greenawalt, стор. 1048.

² У своєму есе Гріневолт стверджує, що при інтерпретації законодавчих
актів судді повинні використовувати аргументи політики. Складається вра­
ження, що він не обізнаний з моїм аналогічним аргументом Див. вище,
стор. 162.

³ 379 U. S., 1965; розглядається в: Greenawalt, стор. 1049.

456 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ли так само. Думаю, що ні, і, безперечно, мова рішення, прийнятого більшістю, рішуче відкидає це звинувачення, яке, як можна зрозуміти з тексту, мало б вирішальне зна­чення, якби було справедливим. Проте Гріневолт вочевидь думає, що навіть якби ті, що утворили більшість, вважали, що Конституція гарантує те, що штат Техас анулював, вони все одно були б праві, якби залишились осторонь спра­ви,— за умови, що вони схвалюють аргументи політики, якими керувався Техас.

Решта розглянутих Ґріневолтом справ — це ті, в яких, як він вважає, з боку судів було б правильно нехтувати юри­дичними правами на користь конкуруючих з ними мораль­них прав. Такі справи, звичайно, піднімають питання, що дуже відрізняються від так званих політичних справ. Як приклади він використовує ті справи про рабів-утікачів пе­ріоду до громадянської війни ', які я розглянув у рецензії на недавно опубліковану книгу професора Кавера². Я сказав, що у багатьох таких справах (особливо тих, в яких давалась інтерпретація положення про рівний захист) було прийнято рішення, невірні з точки зору закону, і що неспроможність суддів, які ненавиділи рабство, дійти правильних рішень на користь рабів-утікачів можна віднести на рахунок неспро­можності правознавства. Очевидно, Ґріневолт не згодний з цим, проте це несуттєво в даному контексті, тому що я не хочу заперечувати, що можна знайти реалістичні справи, позначені справжніми конфліктами між юридичними та мо­ральними правами,— якщо не в Америці, то в країнах, ке­рованих деспотичними режимами,— нацистській Німеччині та нинішній ПАР, до чиїх прикладів часто звертається пра­вознавство.

Юридичні права, на мій погляд, є інституційними права­ми, а це — справжні права, що є важливими і зазвичай дуже вагомими причинами для прийняття політичних рішень. Ба­зові моральні права потрапляють — шляхами, які я нама­гався описати,— до розрахунку, які юридичні права є у лю­дей, коли стандартні матеріали пропонують непевні орієн­тири, а тому невірним є тезис деяких позитивістів, згідно з яким юридичні права та моральні права концептуально від­мінні одні від других. Проте, звичайно, зустрічаються спра-

Додаток

ви, в яких інституційне право чітко визначено встановлени­ми юридичними матеріалами, наприклад, законодавчим актом, і чітко конфліктує з базовими моральними правами. При розгляді таких справ перед суддею, що прагне діяти правильно з моральної точки зору, постає звичний вид кон­флікту: інституційне право є справжньою причиною, сту­пінь важливості якої для прийняття однозначно позитивно­го рішення залежатиме від загальної справедливості чи не­справедливості системи в цілому, проте певні моральні міркування становлять важливу причину, спрямовану проти цього права. Якщо суддя вирішить, що причини, які випли­вають з базових моральних прав, є настільки сильними, що він має моральний обов'язок зробити все можливе для під­тримки цих прав, тоді може статись так, що йому необхідно збрехати, тому що він не зможе виправити ситуацію, якщо, виступаючи в своїй офіційній ролі, не створить враження, що тлумачить юридичні права певним чином, який насправ­ді не відповідає Його поглядові на ці права. Звичайно, він міг би уникнути брехні, подавши у відставку (від чого за­звичай буває дуже мало користі) або ж залишившись на своїй посаді і сподіваючись, попри несприятливі шанси, що його посилання на моральні права забезпечить той же пра­ктичний результат, до якого б привела брехня.

Втім, я згодний з професором Гартом ^х, що було б неро­зумно зробити цю брехню питанням правознавчої теорії, заявивши, що в даному випадку юридичні права є фактично саме тими, яких вимагає мораль. У цьому випадку ми ціл­ком можемо обійтись точним описом ситуації, а саме твер­дженням, що тут має місце конфлікт між юридичними та моральними правами. Немає потреби відмовлятись від цьо­го опису, коли розглядувана справа — складна, а не проста. Якщо інституційне юридичне право дійсно конфліктує з мо­раллю, попри неминучий вплив моралі на правильну відпо­відь у складній справі, тоді правознавство повинне видати точне повідомлення про цей конфлікт, залишаючи судді і складне моральне рішення, яке він у такому разі мусить прийняти, і брехню, яку йому, можливо, доведеться сказати.

Мені неясно, чи має намір Ґріневолт оспорювати щось із вищесказаного і наскільки він впевнений, що я сказав щось протилежне цьому. Він говорить, що при розгляді справи, в

¹ Див. Greenawalt, crop. 1050.

² Див. Dworkin, "The Law of the Slave Catchers" (рецензія на R. Cover,
"Justice Accused", 1975), 'Times Literary Supplement", 5.12.1975, crop. 1437.

¹ Див. Hart, "Positivism and the Separation of Law and Morals", "Harvard Law Review", № 71, 1958, crop. 593.

Роншід Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

якій конфліктують юридичні та моральні права, було б не­вірно вважати, що юридичний обов'язок судді полягає в то­му, щоб прийняти рішення на користь юридичного права ¹. Яку відмінність він тут має на увазі? Ми могли б захотіти описати моральний конфлікт, що постає перед суддею при розгляді такої справи, відрізнивши його «юридичний» обо­в'язок, що полягає в прийнятті рішення на користь юридич­них прав, від його чи то «морального», чи то «загального», чи то «кінцевого» обов'язку, що може вимагати від нього знехтувати юридичними правами. Проте це не та відмін­ність, яку має на увазі Ґріневолт, тому що він говорить, що суддя може не мати юридичного обов'язку втілювати в життя юридичні права. Можливо, він вживає поняття «юри­дичного» обов'язку для позначення загального чи кінцевого обов'язку, у випадку чого, хоч таке вживання виглядає до­волі обманливим, він не суперечить мені. Або ж, можливо, він хоче у такий спосіб приєднатись до числа тих, які вва­жають, що юридичні та моральні права при правильному їх розумінні ніколи не можуть конфліктувати між собою. Але тоді він суперечить власному припущенню, що саме в наве­дених ним випадках такий конфлікт має місце.