Б. Концептуальна чи описова?

На початку свого есе Соупер піднімає ще одне цікаве пи­тання. Він відмежовує концептуальні теорії закону від опи­сових теорій. Він каже, що позитивістська теорія концепту­альна, тоді як моя — описова, і причина тут ось яка. Для позитивістів твердження, вірне (якщо вони праві) для всіх юридичних систем,— то не просто справа узагальнення, а справа необхідності. На відміну від них, я висуваю твер­дження лише про конкретні юридичні системи. Я доводжу, що типова практика суддів у нашій власній юридичній сис­темі не відповідає позитивістському викладові того, якими повинні бути всі юридичні системи. Якщо я правий, тоді твердження позитивістів, що має універсальний характер, мусить бути невірним. Проте з цього не випливає, що мій

¹ Див. Mackie, "Ethics: Inventing Right and Wrong", 1978, розділ 1.

490 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

опис вірний для будь-якої юридичної системи взагалі, а не тільки для нашої власної. Отже, моя позиція неодмінно опи­сова, тоді як пеня — концептуальна.

Я радий, що Соупер підняв це питання, тому що мене часто запитують, якою саме я вважаю свою теорію — кон­цептуальною, як позитивізм, чи лише описовою. Що саме я маю намір запропонувати: загальну теорію того, яким має бути закон, чи лише кращий виклад однієї конкретної версії закону? Боюсь, що не розумію сили цієї відмінності в дано­му контексті. Безперечно, позитивістська теорія закону є концептуальною в певному значенні. Але в якому саме? Чи вважає Соупер, що позитивістська теорія (згідно з якою вір­ність тверджень закону не може залежати від моральних міркувань) є лінгвістичною теорією про «стандартне» чи «загальномовне» вживання слів «юридичний» чи «закон»? За такої інтерпретації позитивіст твердить, що із значення, в якому вживається слово «юридичний», випливає, що юри­дичне право аж ніяк не може мати ту залежність від мо­ральних фактів, про яку я веду мову, так само як хтось ін­ший міг би сказати, що із значення, в якому вживається слово «сестра», випливає, що сестра не може бути чоловічої статі. Та якщо я запропоную гаданий контрприклад — якщо я запропоную приклад юридичного права, яке, скажу я, є юридичним правом з огляду на моральне право,— тоді моє твердження також мусить бути лінгвістичним. Тобто я до­воджу, що слово «юридичне» вжито належним чином у зна­ченні, що охоплює і даний випадок. Моє твердження таке ж лінгвістичне, як і твердження позитивіста, хіба що, можли­во, дещо обережніше. Воно не може бути «лише» описо­вим— чи стосуватись лише фактів справи, наведеної як контрприклад,— у тому розумінні, в якому може бути про­сто описовим чи просто фактологічним контрприклад щодо емпіричного узагальнення. Припустімо, я стверджую, що знайшов сестру чоловічої статі і, отже, забезпечив контр­приклад щодо твердження, що з точки зору слововжитку сестри не можуть бути чоловіками. Я не просто стверджую, що відкрив новий нелінгвістичний факт, який спростовує лінгвістичну теорію. Якщо я не можу продемонструвати лінгвістичної некоректності лінгвістичної теорії, значить, я не виявив факту, який буцімто виявив. Припустімо, я знай­шов чоловіка, якого мовна спільнота звикла називати сест­рою (знаючи, що це — чоловік). Якщо я пропоную його як контрприклад, я роблю це тому, що вважаю дану лінгвіс-

Додаток

тичну практику частиною практики, що забезпечує прази-льне вживання слова «сестра». Це — аргумент щодо прави­льного вживання слова, а не просто щодо фактів окремої справи. Якщо позитивізм концептуальний, тому що лінгвіс­тичний, і якщо моя теорія міститиме хоч один контрпри­клад, тоді моя теорія мусить бути концептуальною, тому що вона також лінгвістична.

Я викладаю справу в гіпотетичному плані, тому що не визнаю позитивізм теорією про лінгвістичну практику. (Сумніваюсь, що існує стандартне вживання слів «юридич­ний» чи «закон», на яке міг би послатись позитивіст. Так чи інакше, він не покладається в своїх аргументах на словнико­ві визначення чи на статистику слововжитку). Але в якому значенні ми розуміємо, що позитивіст висловлює концепту­альне твердження, а не просто описове узагальнення? Якби позитивіст просто сказав, що в жодній вивченій ним країні чи політичному підрозділі юридичні права не вважаються встановленими на підставі моральних аргументів і що з огляду на це він переконаний, що вони ніколи не вважають­ся встановленими у такий спосіб, тоді його твердження зо­всім не виглядало б концептуальним. Хтось може вислови­ти припущення, що позитивізм концептуальний тому, що він пропонує, щоб юридичні поняття вживались у певний спосіб з метою ясності, зручності чи з якогось політичного мотиву. Та якщо позитивізм просто напутливий у такому плані і якщо моя теорія справді вказує на «контрприклад» у нашій власній юридичній системі, тоді це означає, що я по­казав, що конкуруючі і кращі мотиви рекомендують вжи­вання цих понять у протилежному значенні. А якщо так, то­ді це неодмінно означає, що я покладаюсь на певну теорію про бажані концептуальні категорії, яка належить до того ж виду, що і теорія, на яку спирається позитивіст, хоча, мож­ливо, моя теорія і не настільки виразна, як його. Знову-таки, якщо його теорію належить називати концептуальною, тому що вона напутлива, то з цієї ж причини концептуальною є і моя теорія.

Я знову веду мову в гіпотетичному плані, бо вважаю, що назвати позитивізм напутливим значить охарактеризувати його так само неправильно, як і в тому випадку, якщо на­звати його лінгвістичним. Теорії закону справді концепту­альні, але не в зазначених аспектах. У цій книзі я вже навів опис Інтелектуальної діяльності особливого виду, яку я ви­значив як обстоювання конкретної концепції поняття. Я не

492 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

роблю вигляду, що вже запропонував адекватний чи хоча б чіткий виклад цієї діяльності, та все ж сподіваюсь, що наве­дені мною приклади підкажуть, у чому ця діяльність відріз­няється від емпіричного узагальнення, лінгвістичних до­сліджень та лінгвістичного напучування. Всі ми — принай­мні всі юристи — додержуємо одного поняття закону та юридичного права, а оспорюємо різні концепції даного по­няття. Позитивізм обстоює конкретну концепцію, а я нама­гаюсь обстояти конкуруючу концепцію. Ми розходимось у поглядах на суть юридичних прав приблизно так само, як філософи, що сперечаються про справедливість, розходять­ся у поглядах на її суть. Я зосереджуюсь на подробицях конкретної юридичної системи, з якою я знайомий особли­во близько, не просто для того, щоб показати, що позити­візм пропонує поганий виклад цієї системи, а для того, щоб показати, що позитивізм пропонує погану концепцію понят­тя юридичного права. Мій аргумент полягає не в тому, що позитивізм неправильний як виклад нашої юридичної сис­теми, хоча він може виявитись правильним при викладі ін­ших юридичних систем, так само як, наприклад, якийсь іс­торик міг би доводити, що певна теорія про причини війни неправильно тлумачить підґрунтя війни за австрійський престол, хоча при цьому може бути, що вона правильно вказує на чинники, які призвели до кількох інших воєн. Аналогія з аргументами про поняття справедливості є ко­рисною. Припустімо, хтось висловлює аргументи проти утилітарних теорій справедливості, намагаючись показати, що ці теорії неспроможні пояснити, чому рабство неспра­ведливе за якоїсь реальної чи уявної ситуації, коли воно фактично забезпечує максимальну користь. Він міг би ви­знати, що в інших реальних чи уявних ситуаціях рабство є антиутилітарним, проте його аргументація має на меті пока­зати, що навіть і тоді рабство не можна вважати несправед­ливим тому, що воно антиутилітарне. Він має намір показа­ти, що утилітаризм не є задовільною концепцією справед­ливості; якщо це вірно, ніщо не може бути несправедливим лише з огляду на власний антиутилітарний характер. Мій аргумент має аналогічну мету. Я посилаюсь на комплексні, сучасні юридичні системи, щоб показати, що оскільки в цих системах істинність твердження про юридичні права може полягати в певному моральному факті, то це означає, що позитивістська концепція юридичних прав хибна. Я роблю висновок, що ми повинні відкинути позитивістську концеп-

Додаток

цію на користь іншої концепції того виду, що описаний мною в Розділі 4 та на попередніх сторінках цього додатка. Ця концепція визнає інституційну практику та історію кож­ної юрисдикції чинником, доречним при визначенні істин­ності тверджень про юридичні права, але не обов'язково ви­рішальним. З цього випливає, що в певних юрисдикціях юридичні права різко суперечать будь-якій обґрунтованій базовій політичній моралі. Попри цю суперечність, вони ді­йсні з огляду на інституційну постанову. Проте це так не тому, що позитивізм пропонує гарну концепцію юридичних прав для цих юрисдикцій, а тому, що правильна концепція приводить у даному випадку до такого висновку.

В заключній частині своєї статті Соупер висловлює при­пущення, що моя теорія створила б більше труднощів для позитивізму, яким той йому уявляється, якби вона була більш нормативною і до меншої міри теорією про те, якими насправді є факти чи наші практики. Проте питання, що, як він вважає, розділяє нас,— якою насправді є наша юридич­на практика? — не є звичайного виду суперечкою про фак­ти. Позитивісти і я не сперечаємось щодо подробиць пра­ктики, які ми могли б з'ясувати, уважніше прочитавши, що про них сказано в книжках, чи точніше сформулювавши пи­тання анкет для суддів. Можливо, ми і розходимось у по­глядах на подібні моменти, та це розходження не фунда­ментальне. Ми фундаментально розходимось у поглядах на те, що саме являє собою наша практика, тобто на те, який філософський виклад цієї практики є найкращим. У кінце­вій частині розділу 4 я намагався пояснити, чому суперечки між громадянами про те, що насправді являють собою мо­ральні засади їхнього суспільства, мають саме такий харак­тер і чом^у невірно розглядати ці суперечки просто як супе­речки про загальнопоширену мораль, тобто про статистичні функції моральних переконань конкретних індивідів. Якщо ми наполягаємо на такому протиставленні, значить, ми ма­ємо на увазі, що суперечки про суть соціальної моралі є нормативними, а не (просто) фактологічними. В цій книзі наводяться аргументи на підтримку тієї ж точки зору на су­перечки в середовищі юристів та суддів про те, що насправ­ді являє собою пов'язана з певним питанням інституційна історія. Питання про те, які принципи «вмонтовано» в ін­ституційну історію, є нормативним, а не (просто) історич­ним. Таким же є і питання про те, якою насправді є наша юридична практика в цілому. Змагання між теоріями закону

494 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

має ту ж форму, як і змагання між теоріями положення про рівний захист чи теоріями недбалості, хоча перше має за­гальніший характер.

6. НІКЕЛЬ ТА КОРОТКОЗОРІСТЬ

Я згодний зі значною частиною того, що професор Нікель (Nickel) говорить про політичні права в своєму вдумливому есе. Наприклад, в есе, присвяченому теорії справедливості Ролза, він розглядає мій виклад того, що я назвав «кон­структивною» моделлю узгодженості в моральній теорії *. Я сказав, що конструктивна модель пропонує краще об­грунтування використання Ролзом ідеї рефлективної рівно­ваги, ніж інша модель, яку я назвав «природною» і з якої, на думку багатьох критиків, апріорі виходить аргумент Ролза. Нікель переконаний, що я не навів жодних причин вважати, що конструктивна модель пропонує добрий ви­клад міркувань приватної моралі, і я згодний з ним. Справ­ді, я не певний, що хоч якась форма теорії узгодженості, незалежно від того, на якій моделі — конструктивній чи природній — вона ґрунтуватиметься, може виявитись аде­кватною для цього.

Нікель має сумніви щодо моїх аргументів, спрямова­них проти звичної ідеї, згідно з якою при вирішенні, чи в певних конкретних випадках важливі політичні права індивідів необхідно реалізовувати в неповному обсязі, ці індивідуальні права слід урівноважити відносно «прав» суспільства в цілому. Він не стверджує, що суспільство має право, конкурентне щодо індивідуальних прав, при­наймні на мінімальне поліпшення загального добробуту, як би ми це не визначали. Він говорить, що ідея такого права — це «просто карикатура на позицію консерватора»². (Я не згоден з цим, адже, на мій погляд, багато консерва­торів висловлювались так, ніби у суспільства є таке право, хоча, звичайно, ніхто не вважає, що це право суспільства повинно завжди як козир побивати всі індивідуальні права). Здається, однак, що Нікель вважає ідею певних прав суспільства, конкурентних по відношенню до індивідуаль­них прав, необхідною для того, щоб «обмежити діапазон

Додаток

індивідуальних прав у ситуаціях, коли їх захист дуже дорого коштуватиме в термінах інших цінностей»¹. Од­нак ми безперечно можемо сказати все, що хочемо сказати, без ідеї (яку я вважаю плутаною), що суспільство як таке має права. Нікель говорить, наприклад, про «право» біль­шості в справедливих виборах на те, щоб пройшов її канди­дат ²; проте оскільки це питання зі сфери прав, це — питан­ня про права індивідів, з яких складається більшість. Ми на­зиваємо це право правом більшості лише для того, щоб вказати на підвалини чи умови, за яких індивіди мають дане право, а саме: вони повинні бути членами більшості. Далі, я визнав, що навіть головні індивідуальні права не є абсолют­ними, а можуть поступатись перед особливо сильними кон-секвенціоналістськими міркуваннями, які я надто драматич­но назвав «надзвичайними обставинами». Аргумент при­нципу, що встановлює індивідуальне право як абстрактне право, повинен за конкретніших обставин визнавати нега­тивні аргументи принципу, з яких може випливати, напри-' клад, що ніхто не має права вільно висловлювати власні думки, коли це призведе до підриву обороноздатності краї­ни. Ми можемо визнати чи обговорити цей негативний аргумент принципу, не роблячи припущення, що країна, розглядувана окремо від індивідів, з яких вона складається, має права, конкурентні по відношенню до прав тих, що хо­чуть вільно говорити.

Нікель також має сумніви щодо мого аргументу, в якому говориться, що коли індивід має політичне право на те, щоб уряд не перешкоджав йому робити щось через прийняття закону, що визнав би такі дії злочинними, тоді цей індивід має політичне право порушувати такий закон³. Він каже, що я, здається, в такому випадку взагалі не вважаю, що протизаконність певних дій має відношення до питання про те, чи у когось є моральне право діяти так; ідея ця, на його погляд, суперечить інтуїції і є неймовірною. В есе, яке Ні­кель має на увазі, я не проминув відрізнити питання про по­літичне право когось робити щось — в сильному розумінні права, визначення якого було там дано,— від питання про те, який вчинок є правильним, і я не проминув вказати, що незаконність дії безперечно має відношення до другого пи-

¹ Див. вище, розділ 6.

2 Nickel, "Dworkin on the Nature and Consequences of Rights", "Georgia
Law Review", № 11, 1977, crop. 1115, 1137.

¹ Там же.

² Там же.

³ Там же, crop. 1140.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

тання *. Та чи має уряд сильніше виправдання для втілення в життя закону, що порушує чиїсь фундаментальні по­літичні права, ніж для втілення в життя в першу чергу закону як такого? Я вважав, що відповідь на це питання негативна, і я все ще так вважаю, хоча, можливо, треба де­що уточнити моє формулювання цього моменту. Я можу уявити обставини, за яких з огляду на самий факт прийнят­тя закону буде завдано серйозної шкоди, якщо несправедли­вий закон не буде втілено в життя,— виникне надзвичайна ситуація, яка ніколи не виникла б, якби закон не було при­йнято. Нікель був би правий, наполягаючи на тому, що в та­кому випадку зміна, викликана законом, безперечно була б морально доречною і, можливо, навіть мала б вирішальне значення як аргумент проти конкретного права порушувати закон за таких обставин. Та, звичайно, не таку ситуацію я мав на увазі, і немає причин припускати, що така ситуація може виникнути в Сполучених Штатах у доступному для огляду майбутньому. Я мав на увазі популярний аргумент про те, що завжди завдається певна шкода, коли в демокра­тичній країні не втілюється в життя прийнятий закон. Шкода такого обмеженого характеру не може стати аргу­ментом проти політичного права порушувати закон, якщо цей закон нелегітимний, оскільки сам порушує фундамен­тальне політичне право.

Головне заперечення Нікеля проти моєї теорії прав дуже відрізняється від цих проблем, які він піднімає цілком спра­ведливо. Він занепокоєний моїм — як йому здається — пе­реконанням, що єдиним аргументом на користь будь-якого політичного права може бути лише той аргумент, що таке право необхідне для захисту — за моїм визначенням — фундаментального права на рівне піклування та повагу. «Тут короткозорість Дворкіна, як я підозрюю, є похідною від повного ототожнення питання про права людини з пи­танням політичної рівності»². Ми повинні одразу відкинути два підняті ним питання. Він сумнівається, чи можна пока­зати, що теорія про права індивідів стосовно співгромадян, не ототожнені з політичними правами, випливає з права на рівне піклування та повагу. Я ніколи не заявляв, що це мож­ливо, хоча очевидно, що право будь-якого індивіда на те, щоб до нього ставилися з «певною» повагою, вже розгляну-

те мною в цьому есе, є спорідненим правом. По-друге, він сумнівається, що хоча б всі ті політичні права, які я сам бажав би визнати, можна обстояти за допомогою запропо­нованої мною відмінності між особистими та зовнішніми преференціями. І знову я згодний. У нещодавно опуб­лікованому есе я спробував показати, яким чином можна продемонструвати, що фундаментальне право на рівне піклування та повагу породжує, наприклад, економічні права, і в аргументі, наведеному там, зазначена відмінність не використовується¹.

Фундаментальніша та важливіша критика з боку Нікеля йде від його заяви про мою короткозорість. Він занепоко­єний тим, що моя теорія прав надто близько пов'язана з ти­ми правами, які, як ми відчуваємо, повинні бути правами проти більшості в демократичній країні, і повністю нехтує права, що, як ми інтуїтивно відчуваємо, повинні бути пра­вами проти будь-якої форми уряду, такі, наприклад, як пра­во не бути підданим тортурам. Безперечно, не можна сказа­ти, що поважає фундаментальні права людини той уряд, який катує кожного і катує всіх рівною мірою. Далі, якщо він катує лише декого, наше заперечення проти цього не є запереченням проти дискримінації; ми не вважаємо, що си­туація поліпшиться, якщо він катуватиме більше людей.

Проте мені не видається настільки ясним, що наша пере­конаність у тому, що люди мають право не бути підданими тортурам навіть заради добрих цілей, не є зрештою похід­ною від певної концепції рівності. Та перш ніж я спробую обстояти це судження, дозвольте мені повторити — хоча б для того, щоб зробити моє пояснення чіткішим,— що я ні­коли не стверджував, що аргументи, наведені мною на ко­ристь певних політичних прав, є єдиними аргументами, які можуть мати успіх при обстоюванні будь-яких прав. Я не проминув заперечити таке твердження у Вступі та в розді­лі 12 цієї книги:

«Тут я уникаю конкретизації, тому що немає жодної причини наперед вважати, що зазначену моральну позицію підтриму­ватиме лише один якийсь різновид причини. Може вияви­тись, що справедливе суспільство визнає багато індивідуаль­них прав і не всі вони грунтуватимуться на одних і тих же моральних міркуваннях. У заключній частині цього розділу я

¹ Див. вище, розділ 7.

² Nickel, стор. 1129.

¹ Див. Dworkin, "Liberalism", у: S. Hampshire (ред)., "Public and Private Morality", 1978.

32 — 3215

498 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

спробую описати лише одне можливе підґрунтя для прав. З мого аргументу не випливає, що в громадянському суспільст­ві чоловіки та жінки мають лише ті права, які він підтримує; але з нього випливає, що вони мають принаймні ці права, а це також досить важливо».

«Певно, є сенс повторити тут те, що сказано там [у розділі, що його аналізує Нікель], а саме, що ні визначені там права, ні використаний автором метод аргументації за ці права не виключають існування інших прав чи інших методів аргумен­тації. Загальна теорія прав припускає, що для визначення пев­ної причини, чому колективна мета, яка звичайно виправдо­вує політичні рішення, не може виправдати конкретної шко­ди, що її завдавали б певній особі, можуть виявитись достатніми різного роду аргументи.»

«І все ж у книзі перевага надається одній формі аргумента­ції на користь політичних прав, згідно з якою конкретні права є похідними від абстрактного права на піклування та повагу, яке вважається фундаментальним і аксіоматичним.»

Це абстрактне право вимагає, щоб посадові особи та лю­ди, які контролюють посадових осіб, не піддавали громадян дискримінації таким чином, що одну групу буде позбавлено права на рівне піклування та повагу на користь іншої групи. Це дуже абстрактна вимога, і в згаданому недавньому есе я спробував показати, чого саме, з точки зору різних концеп­цій поваги, вимагає абстрактний принцип за конкретніших обставин. У демократичній країні цей антидискримінацій-ний аспект фундаментальної вимоги буде дуже важливим. Проте, звичайно, принцип рівного піклування та поваги ви­магає, щоб посадові особи та люди, які їх контролюють, ставились до громадян з тим же піклуванням та повагою, що їх вони виявляють до самих себе, і в тоталітарних краї­нах цей аспект принципу буде ще важливішим. Можна ска­зати, що в такому випадку посилання в даному принципі на рівність є зайвим чи навіть веде до плутанини; було б кра­ще заявити, що посадові особи повинні ставитись до всіх громадян з повагою та піклуванням чи як до автономних людських Істот, що унеможливлювало б тортури. Може й так, але ідея рівності покликана віддати належне ідеям по­ваги та автономії: мається на увазі, що носії влади ставити­муться до інших так, як і до самих себе — не в розумінні забезпечення інших лише тими товарами та можливостями,

¹ Див. вище, стор. 383.

² Див. вище, стор. 16, 17.