Права на свободи 9 page

5. СОУПЕР ТА НОВЕ ВИЗНАЧЕННЯ ПОЗИТИВІЗМУ

А. Менш позитивний позитивізм

Чудове есе професора Соупера (Soper) ⁱ присвячено розгля­дові зв'язків між моїми аргументами та різними формами юридичного позитивізму. Він пропонує форму, що може просто увібрати в себе всі мої твердження щодо юридичної

¹ Soper, "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute", "Michigan Law Review", № 75, 1977, стор. 473.

ЗІ"

484 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

практики (звісно, якщо вони коректні) як вдосконалюючі моменти. Згідно з цією точкою зору, позитивізм наполягає на тому, що коли твердження закону вірні, вони є вірними з огляду на певну соціальну практику, що визначає умови їх­ньої істинності. Проте він не наполягає на тому, що умови істинності, визначені таким чином, не можуть включати мо­ральні умови. Припустімо, наприклад, що я правий, коли кажу, що судді зазвичай вирішують складні справи, посила­ючись на принципи, обґрунтовані власною присутністю в найкращому обґрунтуванні встановленого закону, і що цей процес обґрунтування включає моральний вимір, як це опи­сано в розділі 4, а також в розділі 4 цього додатка. Вся схе­ма рішення, яку я описую, в такому разі сама є соціальною практикою, що ідентифікує як вірні твердження закону, підтримані принципами, які забезпечують найкраще об­ґрунтування. Припустімо, два юристи або судді розходяться в поглядах на певне твердження закону, тому що вони розходяться в поглядах на певне твердження політичної моралі. Згідно з цим викладом позитивізму, вони обоє мо­жуть бути позитивістами, попри те, що кожен вважає вір­ним певне твердження закону, істинність якого не можна довести за допомогою посилання на походження, і попри те, що кожен заявляє, що істинність його твердження зале­жить від істинності певного принципу моралі. Вони обоє позитивісти, бо кожен визнає, що мораль стає доречною з огляду на соціальну практику, а точніше, саме на описану мною соціальну практику.

Соупер вказує, що професор Гарт сам помітив, що деякі законодавчі акти та конституційні положення, зокрема, дея­кі положення американської Коституції, «інкорпорують мо­раль через посилання». Теперішня пропозиція Соупера про­сто розширює приховану в цьому моменті ідею за допомо­гою припущення, що інкорпорування моралі може мати І місце не просто в якійсь конкретній частині законодавства! чи конституційному положенні, а в соціальній практиці за-Ігальнішого плану, яка визначає, що в даній спільноті має вважатись присудом.

Професор Лаєнз (Lyons), рецензуючи мою книгу', ви­словлює дуже схожий аргумент. Він також вважає, що сер­цевиною позитивізму є положення, згідно з яким в основі

'і ' Lyons, "Principles, Positivism and Legal Theory — Dworkin, Taking Rights Seriously", "Yale Law Journal", № 87, 1977, стор. 415.

кожного твердження закону лежить певна соціальна практи­ка, попри те, що сама ця практика іноді — чи навіть за­вжди— надає вирішального значення моралі. Звичайно, я не бажаю дискутувати з Соупером чи Лаєнзом з приводу імен. Я вважав, що позитивізм висуває два важливих і спо­ріднених положення, які, однак, відсутні в їхній версії пози­тивізму, і я оспорюю ці положення, а не ярлики. В першому з них ідеться про те, що для юридичної системи характерна наявність певного більш-менш механістичного тесту, що визначає необхідні та достатні умови для істинності твер­джень про те, що є закон, які слід відрізняти від тверджень про те, що має бути законом. У розділі 2 я описав це як тест на походження у відриві від змісту; я мав на увазі, що пози­тивізм наполягає на тому, що тести для закону повинні бути питаннями соціальної історії, а не питаннями політики чи моралі, які можуть виявитись спірними за своєю суттю. Гарт, наприклад, описує своє правило визнання не просто як ще одне правило, що накладає зобов'язання, а як вторин­не правило, що обумовлює публічні риси, присутність чи відсутність яких буде вирішальною для ідентифікації інших правил як юридичних правил. Він зазначає, що прийняття вторинних правил такого роду знаменує собою перехід від доюридичного суспільства до суспільства із законом, тому що публічні риси, яким вторинне правило надало вирішаль­ного значення, виправлять дефект невизначеності, що при­ховувався в доюридичній практиці. Безперечно, з цією кар­тиною сумісний той момент, що саме вторинне правило мо­же містити нечіткі терміни чи в якийсь інший спосіб включати невелику міру невизначеності. Проте вторинне правило, що просто відсилає всі питання обов'язку безпосе­редньо назад до усталених соціальних практик обов'язку, не приведе (як дає зрозуміти Гарт, аналізуючи міжнародне право) до будь-яких змін статус-кво. Таке вторинне правило не додало б визначеності і не могло б знаменувати собою перехід ні до чого. На мою думку, такі заперечення можна було б застосувати a fortiori до вторинного правила того ви­ду, який має на увазі Соупер, коли уявляє суверена, який наказує лише одне: «Роби те, чого вимагає справедливість». Втім, по-справжньому важливе питання тут не в тому, чи Гарт або конкретно будь-який інший юрист-фІлософ відда­ний тезисові про те, що тест на належність до закону пови­нен зробити закон резонною мірою довідним. Цей тезис прив'язаний до загальнішої теорії закону — зокрема, до

486 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

картини функції закону. Це — теорія, згідно з якою закон продукує встановлений, публічний та надійний набір норм для приватної та офіційної поведінки, норм, силу яких не може поставити під сумнів власне сприйняття політики чи моралі якоюсь окремою посадовою особою. Ця теорія фун­кції закону визнає, як їй і належить, що жоден набір публіч­них правил не може бути повним чи повністю точним. Та в цьому зв'язку вона наголошує на відмінності між випадка­ми, в яких закон, за такого його тлумачення, справді диктує рішення, і випадками, в яких, кажучи мовою позитивістів, суддя повинен реалізувати своє дискреційне право І створи­ти новий закон, оскільки діючий закон нічого не говорить з даного приводу. При такому погляді на функцію закону ця відмінність дуже суттєва, оскільки важливо визнати, що ко­ли розважливі люди можуть розходитись у поглядах на те, чого саме вимагає закон, судове рішення не може бути не­йтральним рішенням виду, обіцяного ідеєю закону. Чесніше визнати, що рішення, прийняте в такому випадку, взагалі не є рішенням закону.

Отже, тезис про те, що певний більш-менш механістич­ний тест на походження ідентифікує закон, пов'язується у вказаний вище спосіб із політичною теорією про суть чи функцію закону, а також із теорією про дискреційне право суддів, що є необхідною частиною першої теорії. Навпаки, теорія, яку я обстоюю, передбачає іншу, амбітнішу функцію закону, яку я описав наприкінці розділу 3 цього додатка. Якщо послабити позитивізм так, щоб він умістив наведений мною опис юридичних практик, на можливість чого натяка­ють Соупер і Лаєнз, тоді аргументація на користь ортодок­сальної теорії про суть закону у відповідній пропорції по­слабиться, тоді як аргументація на користь точки зору, на якій наполягаю я, посилиться.

Друге положення, яке, на мій погляд, висуває позитивізм, також пов'язане із загальнішою теоретичною позицією, яку довелося б модифікувати, якби від цього положення дове­лось відмовитись. Найчіткіше друге положення формулю­ється таким чином. Ми можемо припускати, що твердження закону вірні або хибні, точні або неточні, не визнаючи при цьому будь-якої онтології за межами онтології емпірика. Іс­тинність твердження закону — якщо воно істинне — поля-'гає в звичайних історичних фактах про індивідуальну чи со­ціальну поведінку (включаючи, можливо, факти про пере-'конання та позиції), але ні в чому метафізично більш

підозрілому. Олівер Вендел Холмс висунув це положення, коли сказав, що закон не є всюдисутністю, що висить у не­бесах. Позитивістам не потрібно бути редукціоністськи на­лаштованими в семантичному розумінні: вони не мають до­водити, що твердження закону означають те ж саме, що й історичні твердження про характер зміни переконань чи по­зицій. Проте до їхньої програми входить (принаймні так я вважав) ідея бути редукціоністами в слабкішому значенні, яке відбито в заяві про те, що умови істинності тверджень закону не включають нічого крім таких історичних умов.

Ця заява, звичайно, узгоджується з вочевидь правильним причинним тезисом, згідно з яким переконання про спра­ведливість часто бувають причинно відповідальними за по­ведінку, що конституює закон. Наприклад, часто трапляєть­ся так, що законодавці приймають закон тому, що він вида­ється їм справедливим. Дана заява також узгоджується з іншим тезисом, згідно з яким переконання про справедли­вість можуть бути частиною умов істинності тверджень за­кону. Позитивіст може сповідувати теорію інтерпретації за­конодавчих актів, у якій стверджується, що коли законодав­чим актом передбачено, що нечесний контракт визнається недійсним, і при цьому величезна більшість людей вважає якийсь конкретний вид контракту несправедливим, тоді з точки зору закону цей вид контракту недійсний. Ця теорія надає переконанням про моральні факти, а не самим мо­ральним фактам, вирішального значення для тверджень за­кону. Проте для позитивіста в стилі Соупера — Лаєнза юридична дієвість контракту залежатиме не від того, чи контракт вважають несправедливим, а від того, чи він є справді несправедливим. Це теорія несумісна з редукціоніс-тською заявою, тому що робить сам моральний факт части­ною умов Істинності для твердження закону.

Слабка програма редукціонізму не задовольняється пока­зом того, що твердження закону іноді бувають істинними з огляду на самі лише історичні факти. Необхідно показати, що всі твердження, які теорія вважає вірними, є вірними з огляду на такі факти. Позитивізм Соупера — Лаєнза не мо­же стверджувати цього. Якщо соціальна практика робить мораль систематично дотичною до юридичних питань (а як Соупер, так і Лаєнз визнають, arguendo, що наша власна юридична система цілком може робити це), тоді істинність тверджень закону систематично залежатиме від істинності тверджень моралі. Істинність перших' полягатиме, принай-

488 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

мні частково, в істинності останніх. Отже, обіцяного онто­логічного відмежування закону від моралі не відбудеться. Щоб припустити, що всередині такої системи є юридичні факти, доведеться припустити, що там є і моральні факти.

Цим пояснюється, чому аргумент Гарта про те, що досто­вірний закон іноді вдається до прямого вживання мови мо­ралі, не € кишенею, в яку можна втиснути загальну теорію закону, яка робить мораль систематично доречною навіть за відсутності прямого інкорпорування. Гарт, напевно, поши­рив би свій аналіз «відкритої текстури» юридичних мов (по­няття, яке він вживає щодо таких слів як «резонний») також І на моральні терміни, що фігурують у достовірному законі (на кшталт словосполучення «жорстоке та незвичне» із по­ложення Конституції США про заборону відповідних видів покарання). Тоді він сказав би, що слово «жорстокий» має встановлене осердя вжитку (воно вживається для охаракте­ризування паличних ударів), але разом з тим і півтіньову зо­ну невизначеності (розважливі чоловіки та жінки розходять­ся у поглядах на те, чи смертна кара жорстока сама по собі). Коли якась справа перебуває в півтіньовій зоні (прикладом чого може бути справа «Фурмсон проти штату Джорджія» (Furmson v. Georgia)), тоді при вирішенні її суддя повинен застосувати своє право діяти на власний розсуд, проте його рішення надалі розширить осердя вжитку даного поняття в юридичному значенні.

Цей аналіз ролі мови моралі в положеннях юридичних документів повністю узгоджується з описаною мною слаб­кою редукціоністською програмою. Він визначає, що істин­ність твердження закону про неконституційність побиття палицями полягає в переконаннях, що це — жорстока кара. Однак його не можна поширити на теорію присуду, яку я описую. Втім, припустімо, що моє розуміння невірне і що Гарт відкинув би цей аналіз вживання мови моралі в законі. Припустімо, він сказав би, що відповідь на питання, чи є смертна кара неконституційною, повністю залежить від то­го, чи є вона жорстокою як справа морального факту, а не лише від того, чи достатньо поширене переконання, шо во­на саме така, або від того, що якийсь суддя, застосувавши своє дискреційне право, визнає її такою. (Тоді нам довелося б поцікавитись, чому Гарт не запропонував паралельний аналіз всієї мови з «відкритою текстурою» і відповідно не звузив роль дискреційного права суддів). Проте якщо це ре-' зонна відмінність і якщо твердження про конституційність

Додаток

покарання можуть бути вірними, тоді повинна існувати (звернімось до старомодного формулювання) об'єктивна область моральних фактів. Я вважав, що частиною амбітних задумів Гарта (і амбітних задумів позитивістів узагалі) було зробити об'єктивний статус тверджень закону незалежним від будь-якої спірної теорії як метаетики, так і моральної онтології.

Звичайно, Гартові не потрібно було б визнавати об'єктив­ну область фактів щодо жорстокості, якби він не наполягав на тому, що твердження про смертну кару можуть бути вір­ними в тому значенні, в якому можуть бути вірними твер­дження, що не залежать від правильного розуміння мови моралі. Він міг би сказати, що оскільки з Конституції ви­пливає, що конституційність покарання залежить від його жорстокості, всі твердження такого роду, якщо їх розуміти буквально, є або хибними, або ні вірними, ні хибними '. Проте це могло б бути прийнятним поширенням загальної теорії Гарта (якщо таке взагалі можливо) лише за умови, що мова моралі вживається в звичних юридичних системах час від часу, а не систематично. Якщо мій виклад нашої власної юридичної практики правильний і Гарт намагався б зробити так, щоб його власна система охопила цей виклад у зазначе­ний спосіб, він зрештою заявив би, що для нас навряд чи хоч якісь твердження закону є вірними. Так чи інакше, за­думаний Соупером шлюб двох теорій було б розірвано цією радикальною заявою.