Права на свободи 3 page

Додаток

1. ГАРТ І ЗДОРОВИЙ НІЧНИЙ СОН

Зауваження щодо мене, висловлені професором Гартом (Hart) в його елегантній сібліанській лекції ^!, важко назвати критикою. Він лише спрогнозував, які саме помилки мо­жуть знайти в мене інші, і навіть це він зробив у такій м'я­кій формі та з такою великодушністю, що я не міг не пере­конатися ще раз, що критика з його вуст завжди звучить приємно і повчально. Він каже, що юристи виявлять великі проблеми в моєму аргументі, в якому стверджується, що присуд — навіть у складних справах, коли судді творять но­ві правила закону,— є справою принципу, а не політики. Він також каже, що їх не переконає моє заперечення попу­лярної ідеї, згідно з якою в таких випадках часто не існує правильної відповіді на питання закону.

Однак есе Гарта корисне не лише тим, що містить про­гноз цих реакцій, а й тим, що нагадує про звичну картину закону, якою пояснюється, чому певні критики зрозуміли мої твердження саме так, як вони це зробили, і відкинули їх з такою впевненістю. Критики вважають, що є користь від визнання правил такими, що існують, і вірять у щось, що Гарт називає «існуючим законом» і що складається з особли­вого та небезкінечного списку юридичних правил (і, мож­ливо, інших видів норм), що справді існують на даний момент. Існуючий закон, уявлений таким чином, має дві функції: лише він може пропонувати відповіді на питання про юридичні обов'язки громадян та інших юридичних оди­ниць, і лише він може зобов'язати суддів визнавати ці від­повіді визначальними для результату розгляду позовів. Американське правознавство, на погляд Гарта, вважає, що змушене зробити вибір між двома крайніми теоріями про зміст існуючого закону. Перша — то справжнє страхіття, адже в ній стверджується, що закон пустий: фактично в ньому немає жодних правил. Друга — то благородне солод­ке сновидіння; в своїй крайній версії, авторство якої Гарт приписує мені, вона припускає, що існуючий закон настіль­ки багатий та деталізований, що суддя

«завжди повинен припускати, що дня кожної мислимої спра­ви існує певне рішення, яке є [існуючим] законом ще до того, як він вирішить справу та дочекається його відкриття. Він не повинен припускати, що закон може бути в чомусь неповним,

¹ "Liberalism" у: S-Hampshire (рея)., "Public and Private Morality" (на мо­мент написання цих рядків готувалась публікація).

¹ Н. L. A. Hart, "American Jurisprudence through English Eyes: The Night­mare and the Noble Dream", "Georgia Law Review", 1977, crop. 968, 983.

410 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

непослідовним чи нєвизначеним; якщо ж склалося саме таке враження, то причина не в ньому [законі], а в обмеженій люд­ській здатності судді до розпізнавання...»¹

В дійсності, на думку Гарта, розважливий юрист завжди уникатиме і страхіть, і солодкого сновидіння, вирішивши натомість, що краще мати здоровий нічний сон, який забез­печить звична проміжна позиція, згідно з якою існуючий за­кон містить дуже багато правил, що їх ввели туди законо­давча діяльність, прецедент та звичай, але разом з тим ці правила не є ні досить численними, ні досить точними для того, щоб на їх основі можна було вирішити всі справи.

Гарт правий, думаючи, що картина «існуючого закону» як певного виду сутності тримає правознавство в надміцних обіймах. Вона відповідальна за теорію «секретної книги» спірних юридичних прав, яку я описую нижче. У точці зору Гарта його власний здоровий глузд поєднав цю картину з обома більш екстремальними позиціями, так що відмінність від них полягає лише в змісті, який ця точка зору приписує існуючому законові. Я маю надію переконати юристів по­ступитися всією картиною існуючого закону на користь те­орії закону, що розглядає питання про юридичні права як особливі питання про політичні права, так що можна вважа­ти, що позивач має певне юридичне право, не припускаючи при цьому, що це право забезпечено якимось правилом чи принципом, що вже «існує». Замість ставити обманливе пи­тання про те, знаходять судді правила в «існуючому законі» чи складають правила, яких там немає, ми повинні запита­ти, чи намагаються судді визначити, на що мають право сторони, або чи судді творять те, що вони розглядають як нові права, покликані обслуговувати соціальні цілі. Я вису­ваю припущення, що Гарт та інші критики намагались втис­нути мої погляди в стару картину, яку я відкидаю, і що со­лодке сновидіння, яке вони знаходять у моїй роботі — і яке, на мій погляд, скоріше не благородне, а нерозумне,— є про­дуктом такого союзу. Але я згодний, що при вирішенні, правий я у всьому цьому чи неправий, поставлено на карту дещо благородне; що саме це є, я спробую пояснити далі в розділі ЗБ.

Там же, crop. 983.

2. ГРШЕВОЛТ ТА ТЕЗИС ПРО ПРАВА

А. Принципи та політики

Ґріневолт (Greenawalt) визначив головною мішенню своєї критики моє твердження про те, що в звичайних цивільних справах для суддів характерно обґрунтовувати свої рішення за допомогою, як я їх назвав, аргументів принципу, а не аргументів політики, і що судді не тільки приймають рішен­ня у такий спосіб, а й повинні діяти саме так. Ґріневолт за­перечує проти кількох моментів цього твердження. На про­тивагу цьому описовому твердженню він пропонує кілька контрприкладів. їх сконструйовано так, щоб показати, що судді, принаймні американські, при розгляді складних справ часто приймають рішення на підставі аргументів політики. Він побоюється, що я спробую обійти ці контрприклади за допомогою «дотепних» аргументів, які показують, що аргу­менти, які в цих справах справляють враження аргументів політики, якщо їх правильно зрозуміти, виявляються аргу­ментами принципу. Однак він попереджає мене, що коли такий мій захист виявиться успішним, цей успіх прийде за рахунок стирання відмінності між цими двома видами аргу­ментів чи зведення мого твердження до тривіального в якийсь інший спосіб. Він також висуває окреме заперечення щодо мого твердження, що при розгляді складних справ су­дді повинні використовувати аргументи принципу і уникати аргументів політики. Саме цю нормативну вимогу, наскіль­ки я його розумію, він вважає такою, що ґрунтується на «політичній теорії, настільки спрощеній, що це вражає і вводить в оману». Він переконаний, що принаймні в деяких справах — коли права сторін є спірними — з, боку суддів цілком правомірно і благотворно продукувати новий закон, виправданий лише аргументами політики, навіть попри те, що їм доведеться застосувати цей новий закон ретроспек­тивно, чинячи присуд щодо минулих подій.

Що ж це таке — аргументи принципу та аргументи полі­тики, і яка між ними різниця? Аргументи принципу намага­ються виправдати політичне рішення, що надає якоїсь пере­ваги певній особі чи групі осіб, за допомогою демонстрації того, що дана особа чи група має право на дану перевагу. Аргументи політики намагаються виправдати рішення за допомогою демонстрації того, що хоч ті, що дістали перева­гу, не мають на неї права, надання цієї переваги посприяє досягненню колективної цілі політичного суспільства. Важ-

412 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

ливо не плутати цю відмінність — між аргументами при­нципу та аргументами політики — з іншою відмінністю — між консеквенціоналістськими та неконсеквенціоналістсь-кими теоріями прав ¹.

Розгляньмо стандартну проблему порушення спокою. Маєтність пана А межує з маєтністю пана Б; пан Б на тери­торії, що йому належить, має працюючу фабрику, і забруд­нення довкілля, що є наслідком її роботи, не дає панові А можливості оптимально користуватись власною маєтністю. Припустімо, пан А звертається до законодавчого органу з проханням прийняти закон, що заборонив би людям, які пе­ребувають у позиції пана Б, забруднювати довкілля у той спосіб, в який це робить пан Б, принаймні за відсутності згоди на це тих, що перебувають у позиції пана А. На під­тримку свого прохання пан А може висунути два різних види аргументів. По-перше, він може сказати, що, з ураху­ванням всіх обставин, має право користуватись власною ма­єтністю за відсутності такого забруднення. Це був би аргу­мент принципу — аргумент, що посилається на права як на обґрунтування політичного рішення, що втілює в життя чи захищає ці права. Або ж він може сказати, що поліпшиться добробут суспільства в цілому, якщо діяльність, подібна до діяльності пана Б, буде заборонено чи якщо такі люди при­наймні шіатитимугь за неї, купляючи згоду тих, на кого во­на безпосередньо впливає. Це був би аргумент політи­ки — аргумент, що містить посилання на певну колективну мету суспільства для обґрунтування політичного рішення, що сприяє досягненню цієї мети чи захищає її.

Припустімо, що пан А висуває і має обстоювати аргумент принципу, згідно з яким він має право на те, щоб пан Б не використовував власної маєтності так, як той це робить. Ар­гумент пана А може не містити жодного посилання на по­дальші наслідки дозволу панові Б забруднювати повітря. Він може сказати, наприклад, що люди, які купляють маєт­ності в районі, про який іде мова, роблять це з розумінням, підтвердженим традицією, що надалі вони зможуть вдихати зовсім незабруднене повітря, і що його право випливає з од­ного лиш цього загального розуміння. Та, з іншого боку, пан А може навести й аргумент, в якому більший наголос робитиметься на наслідках. Він може сказати, наприклад,

¹ Тобто теоріями, що роблять або не роблять наголос на наслідках. (Прим, перекладача).

що забруднення повітря завдасть шкоди його власному здо­ров'ю та здоров'ю членів його сім'ї і що його право випли­ває з тієї обставини, що дії пана Б ставлять під загрозу жит­тєво важливий інтерес, право на захист якого з боку су­спільства є у пана А. Пан А у такий спосіб посилається на наслідки дій пана Б, висуваючи це як аргумент на користь того, що він, пан А, має право на те, щоб такі дії не відбува­лись. Це посилання на наслідки, звичайно, не перетворює його первісний аргумент на аргумент політики. Якби ми вважали інакше, ми робили б помилкове припущення, що оскільки аргументи політики спрямовують нашу увагу на наслідки наявності чи ненаявності певного правила, будь-який аргумент, що спрямовує нашу увагу на наслідки, му­сить неодмінно бути аргументом політики.

Аргументи з наголосом на наслідки можуть використову­ватися в полеміці про права не тільки прибічником, а і опо­нентом права. Припустімо, пан Б спростовуватиме перед за­конодавчим органом висунуті паном А аргументи принци­пу. Пан Б може безпосередньо спростувати зміст цих аргументів, заперечивши, наприклад, той факт, що люди, котрі купляють землю в даному районі, справді розрахову­ють на контроль якості повітря, або заперечивши, що за­бруднення справді ставить під загрозу здоров'я пана А та членів його сім'ї. Або ж він може спробувати ствердити конкурентне право, вагоміше, ніж те, що його ствердив пан А, в розрахунку на виграш у конфлікті таким чином вста­новлених прав. З цією метою він може, в свою чергу, вико­ристати або наслідкові, або ненаслідкові аргументи. Не роб­лячи наголосу на наслідках, він може сказати, що покупці землі в даному районі мають однакове розуміння, що вони можуть будувати фабрики чи використовувати куплену зем­лю у найвигідніший з комерційної точки зору спосіб без пе­решкод чи завад з боку сусідів. Або ж, у більш консеквенці-оналістському дусі, він може сказати, що у разі, якщо йому не дозволять чинити забруднення, на яке скаржиться пан А, він не зможе забезпечити прибутковості свого бізнесу і збанкрутіє, і при цьому наслідки для нього виявляться більш серйозними, ніж наслідки для пана А у випадку про­довження забруднення. Знову-таки, ця увага до відносних наслідків визнання чи невизнання заявки пана А на право стає частиною аргументу принципу. В такому випадку в аргументі припускається, що пан Б має якесь конкуруюче право, і посилання на наслідки використовується для того,

414 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

щоб показати, що конкуруюче право за даних обставин ва­гоміше, так що фактично пан А не має конкретного права, на яке претендує, висловлюючи прохання прийняти відпо­відний законодавчий акт. Якщо панові Б справді вдасться за допомогою такого роду консеквенціоналістських аргументів переконати законодавчий орган не приймати такого акта, з цього не випливатиме, що дане законодавче рішення було Генеровано аргументами політики. Законодавчий орган не відмовився приймати акт як стратегічний засіб, покликаний поліпшити, наприклад, загальну ефективність економіки; він вчинив так це скоріше тому, що його переконали, що пан Б мав, а пан А не мав права, про яке кожен з них гово­рив, що воно в нього є.

Проте пан Б може висунути й інший, негативний консек-венціоналістський аргумент, покликаний спростувати заяв­ку пана А на право, не спираючись, як це робили щойно описані аргументи, на ідею, що пан Б має сильніше конку­рентне право. Пан Б може сказати, наприклад, що ні в кого не може бути права на захист від порушення спокою, якщо ціна такого захисту для економічного благополуччя вия­виться завеликою, після чого додати, що оскільки його фаб­рика дає роботу більшості працездатного населення даного району, ціна такого захисту пана А буде вочевидь надто ви­сокою. Припустімо, цей аргумент переконає законодавчий орган, і з огляду на нього той відмовиться ухвалити акт, прийняття якого зажадав пан А. Тепер, можливо, спокусли­віше буде заявити, що рішення законодавчого органу було справою політики, а не принципу,— та все ж це було б по­милковим твердженням. Питання, що постало перед законо­давчим органом, все ще полягає в тому, чи, враховуючи всі обставини, пан А має право, на яке претендує. Якщо зако­нодавчий орган переконається, що відповідь на це питання залежить від розрахунку наслідків, виконаного у певний спосіб, то це не змінить природи питання, на яке він нама­гається дати відповідь. Він прийняв рішення про те, що пан А не має права на такий акт, і, отже, відкинув дану причину для ухвалення акта. Звичайно, законодавчий орган міг би захотіти проаналізувати, чи, незважаючи на відсутність у А права на такий акт, не існує добрих політичних причин для того, щоб все одно прийняти такий акт. У такому випадку аргументи пана Б виконали б подвійну службу: вони спрос­тували б заявку пана А на право на акт і водночас спросту­вали б незалежні політичні аргументи (якщо такі були),

Додаток

згідно з якими акт був бажаним, навіть якщо пан А і не мав на нього права. В такому випадку законодавчий орган при­йняв два рішення: перше, умотивоване принципом,— що пан А не має права на те, про що він попросив, а друге, умотивоване політикою,— що те, про що він попросив, було б скоріше шкідливим, ніж корисним для цілей суспільства.

Отже, різниця між аргументом принципу та аргументом політики — це різниця між двома видами питань, що їх по­літична Інституція може поставити собі, а не різниця між видами фактів, що можуть фігурувати у відповіді. Якщо аргумент має на меті відповісти на питання про те, має чи не має котрась зі сторін права на політичний акт або рішен­ня, то це — аргумент принципу, навіть хоч у своїх деталях він робить виразний наголос на наслідках. Звичайно, критик аргументу принципу, можливо, захоче сказати, що цей аргу­мент принципу поганий саме тому, що апелює до наслідків так, як він це робить. Припустімо, законодавчий орган вирі­шить, що у пана А немає права на акт, про який іде мова, тому що пан Б показав, що ціна реорганізації виробництва з метою зменшення викидів у атмосферу хоч і реальна з еко­номічної точки зору, та все ж більша, ніж шкода, що її буде завдано нерухомості забрудненням на його нинішньому рів­ні. Пан А може опротестувати це твердження, заявивши, що його абстрактне право користуватись власним майном без загрози для здоров'я надто важливе, щоб за обставин даної справи поступитись ним на користь міркувань про міні­мальну шкоду такого характеру. Він може додати (як додав би я сам), що згода з тим, що такого роду причини є підста­вами для відмови визнати конкретне політичне право, то­тожна запереченню проти того, що існує хоч якесь абстрак­тне політичне право, так що той, хто погоджується з наяв­ністю абстрактного права, та все ж у подібному випадку відмовляється втілювати його в життя, діє відверто непослі­довно. Проте це всього лиш різні способи сказати, що зако­нодавчий орган припустився принципової помилки: це — помилка недооцінки абстрактного права або помилка відмо­ви взагалі визнати абстрактне право. Законодавчий орган може відповісти, що це помилка не його, а критика; нове питання, що виникло таким чином, є питаням принципу, а не політики.

Як же дізнатись, на яких підставах було прийнято те чи інше політичне рішення минулої історії — на підставах принципу чи політики? Це питання може виявитись зовсім

416 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

непростим. Припустімо, ми взяли як приклади низку справ початку дев'ятнадцятого століття, розглянутих професором Горвіцем (Horwitz) в його цікавій книзі'; в цих справах йшлось про права власників прибережних територій. Якщо двоє громадян чи компаній володіють землею вище та ниж­че за течією річки, яку можна загатити, і той, і інший влас­ник може захотіти використовувати воду таким чином, що це завдаватиме шкоди іншому. Горвіц вважає, що суди Массачусетсу та інших штатів займали різні позиції щодо цих справ у різні проміжки часу. В один період вони не до­зволяли одному з власників робити майже нічого такого, що могло б у перспективі завдати шкоди іншому, незалеж­но від того, наскільки необхідною чи цінною була діяль­ність, що її таким чином забороняли, для першого власника чи для суспільства в цілому. В інший період вони застосо­вували тест на доцільність — йшлось про урівноваження втрат, що їх зазнає відповідач у разі, якщо не зможе корис­туватися своєю землею так, як бажає, та втрат, що їх зазнає позивач, якщо відповідач зможе це робити. В ще інший пе­ріод суди впадали в іншу крайність: один власник міг вико­ристовувати воду, що протікала по його території, у будь-який спосіб, який він вважав вигідним для себе, неза­лежно від того, наскільки значними будуть наслідки цього для його сусіда. Горвіц доводить, що в кожний з цих періо­дів дозволена судами практика сприяла розвиткові капіта­лістичної промисловості; зміни в юридичних правилах на­ставали після зміни способу, в який вода могла б посприяти найвигІднішому використанню землі. В кількох поворотних справах, що привели до зміни правил закону, суд в обгрун­туванні свого рішення робив наголос на наслідках. Часто це були наслідки в першу чергу для позивача чи відповідача та тих людей, що перебували в їхніх позиціях, проте в деяких випадках робилось чітке посилання на загальніші інтереси суспільства в цілому.

Ці справи можна подати в двох дуже різних викладах. Перший виклад — політичний. На початку дев'ятнадцятого століття судді ухопились за можливість, яку їм надавав роз­гляд приватних позовів, щоб розробити правила розподілу повноважень у справі користування водними потоками, що найкращим чином посприяли б реалізації колективної мети

¹ М. Horwitz, "The Transformation of American Law", Harvard University Press, 1977.

Додаток

розвитку та зміцнення капіталістичного виробництва. В мі­ру того як змінювались економічна практика та обставини, судді змінювали правила, щоб не відставати від вимог жит­тя. Немає сумніву в тому, що судді були готові визнати, що кожен землевласник мас певні права щодо користування своєю землею — права, змінювати які лише задля політич­них цілей було б неправильно. Вони і мріяти не могли б, наприклад, про те, щоб встановити правило, яке забороняло б землевласникам застосовувати економічно неефективні способи користування власною землею, якби ті забажали це робити, чи правило, що дозволило б землекористувачеві, що продемонстрував більшу ефективність у своїй діяльнос­ті, порушувати право землеволодіння власника, чия ефек­тивність виявилась меншою. Проте вони не розглядали складні справи про користування водою як такі, що вима­гають точнішого з'ясування конкретних прав сусідів-зем-левласників, коли здається, що має місце конфлікт абстрак­тних прав. Навпаки, вони відкидали всі думки про дійсні юридичні права сторін як індивідів, діючи так само, як законодавчий орган, що змінює юридичний режим в інтере­сах комерції.

Другий виклад ґрунтується на міркуваннях принципу. Судді розглядали зазначені справи як складні справи, в яких ідеться про конкретні права сусідів за економічних обставин, що зазнають змін. Вони зробили припущен­ня — можливо, без довгого роздумування,— що принаймні в справах, де йдеться про користування нерухомим майном, при визначенні цих прав важлива роль належить міркуван­ням про наслідки. Вони додержували цього припущення як частини чогось, що можна було б назвати (якби виникла по­треба в назві) їхньою політичною теорією. Якби суддів по­просили описати загальну ситуацію за допомогою базових термінів моралі, вони сказали б, що хоч землевласник і має абстрактне право користуватися своєю землею так, як поба­жає, з його боку буде несправедливо використовувати своє майно таким чином, щоб не дати його сусідам змоги реалі­зовувати подібні права щодо власності, яка належить їм; проте що, з іншого боку, землевласник не має очікувати, що інші утримаються від корисної експлуатації землі, що нале­жить їм, заради того, щоб дати йому змогу реалізувати власну преференцію на користь менш цінного способу екс­плуатації землі, що належить йому. Судді могли б припус­тити — резонно чи нерезонно,— що саме такий приблизний

27 — 3215

418 Роналд Де op кін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

та абстрактний опис моральних прав конкуруючих земле­власників є найкращим обгрунтуванням (у розумінні, про яке йдеться в розділі «Складні справи»¹) закону в тому ви­гляді, в якому він їм уявлявся, а потім докласти максималь­них зусиль, щоб сконструювати правила закону, що регулю­вали б користування прибережною землею, найточніше де­кларуючи та найефективніше захищаючи конкретні права, наявність яких за переважних економічних умов стала оче­видною з результатів їхнього аналізу. Звичайно, в міру того як ці умови змінюються, змінюються, як це випливає із за­значеного аналізу, і конкретні права; виникає потреба в но­вих правилах, що відповідатимуть старим принципам. З то­го факту, що ці судді обрали консеквенціоналістську точку зору на вимір конкретних прав у сфері землекористування, не випливає, що вони сповідували рівною мірою консеквен­ціоналістську теорію щодо інших видів прав. Наприклад, вони цілком могли мати інші погляди на права на захист від фізичного зазіхання на власну особу чи майно. В такому разі справедливо і, власне, необхідно запитати, чому вони обрали іншу точку зору на користування прибережними те­риторіями, на порушення спокою чи на будь-яке інше пи­тання, щодо якого можна було б застосувати їхню консек­венціоналістську теорію. Втім, відповідь на це можна було б знайти в ідеї, що майнові права за своїм походженням ін-ституціональніші, ніж права більш особистого плану, або в якійсь іншій ідеї більш-менш чіткої політичної теорії.

Як нам визначити, який з цих двох викладів відповідає дійсності? Деякі критики захочуть заявити, що ці два викла­ди є лише різними способами сказати одну й ту саму річ, чи що не може бути практичної різниці від того, що самі ми виберемо як загальне обґрунтування присуду. (Я розгляну це звинувачення трохи далі). Та якщо на мить припустити, що ці два виклади суттєво різні, тоді вирішити, якому з них віддати перевагу як описові конкретних юридичних рішень, про які йде мова, може виявитись зовсім непростою спра­вою. Втім, сподіваюсь, очевидним є те, що посилання на на­слідки, яке можна відшукати в міркуваннях, не є вирішаль­ним чи хоча б вагомим свідченням на користь політичного викладу. Його можна було б вважати вагомим лише тоді, якби припущення, що судді могли додержувати консеквен-ціоналістської теорії прав щодо нерухомого майна, вигляда-

¹ Див. розділ 4.

Додаток

ло неймовірним. Сподіваюсь, очевидно і те, що аргумент Горвіца, згідно з яким правила, розроблені суддями, фак­тично були правилами, що могли найкращим чином по­сприяти розвиткові капіталістичної економіки, узгоджуєть­ся і з тим, і з іншим викладом. Якби судді прийшли до тих же правил без посилання на наслідки дозволу чи заборони різних способів землекористування, тоді твердження Горві­ца підтримували б тезис, який в розділі «Складні справи» я називаю антропологічним; згідно з цим тезисом, члени спільноти прийдуть до такої теорії прав, яка фактично сприятиме загальному добробутові, як вони його розумі­ють. Ці твердження не суперечили б іншому тезисові — про те, що судді, приймаючи свої рішення, вважали, що втілю­ють у життя права. Вони не можуть мати більшої сили про­ти подальшого тезису, згідно з яким судді вважали, що вті­люють права у відповідності до теорії, що визнавала наслід­ки дотичними до прав. Справді, аргументи Горвіца мають на меті підтримати версію антропологічного тезису, яку можна було б назвати неомарксистською. її побудовано на припущенні, що члени панівного класу розроблять таку тео­рію прав, яка сприятиме не добробутові суспільства в ціло­му, як можуть вважати оптимістичніше мислячі антрополо­ги, а лише добробутові їхнього класу. Якщо це справді так, тоді це — важливе відкриття і для історії, і для політики, проте воно не є аргументом проти принципового викладу, хоча, звичайно, воно накладає обмеження на будь-які оці­ночні та нормативні висновки, до яких можна було б при­йти, якщо відштовхуватись від цього викладу.

Проте все це стосується міркувань, що не враховуються при виборі правильного викладу. А які міркування мають враховуватись? Слід пам'ятати, що хоч ми і вибираємо один з двох конкуруючих описів того, що судді насправді зробили, успіх того чи іншого опису залежить від питань, які для цих суддів були питаннями того, що вони повинні зробити. Я не маю на увазі робити припущення, що ці судді (чи, власне, сучасні судді) побачили нашу відмінність між аргументами принципу та аргументами політики і свідомо намагались приймати рішення, які вони характери­зували б так чи інакше в термінах цієї відмінності. Навпаки, хоч дана відмінність, безперечно, не є новиною ні для полі­тичної, ні для юридичної філософії, вона не була головним елементом правознавства. Отже, натомість я маю на увазі, що найкращий метод вибору одного з двох охарактери-

27»

420 Ропалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

зувань полягає в тому, щоб запитати, яке з них краще від­повідає політичним та моральним теоріям, що їх можна правдоподібно приписати тим, чию практику ми намага­ємось описати.

Принциповий виклад був би неправдоподібним, напри­клад, якби неймовірним було припущення, що судді займа­ли консеквенціоналістську позицію стосовно того, що саме один землевласник може справедливо очікувати від іншого. Проте в дійсності неймовірним буде припущення, що вони не займали консеквенціоналістської позиції, тому що вона була частиною традиційної моралі і у Великій Британії, і в Сполучених Штатах упродовж століть. Люди переконані, що володіння землею тягне за собою певні права, які дають їм змогу і визначати, що робити на цій землі, і бути вільним від впливу того, що роблять на сусідній землі; вони розумі­ють, що ці два види прав можуть конфліктувати між собою, І зовсім не вважають, що у випадку такого конфлікту жоден з двох сусідів не має ніяких моральних прав стосовно іншо­го чи що один вид прав завжди вивищується над іншим. На­томість вони вважають, що в таких випадках одна зі сторін має право, яке можна назвати «більшим»; у моєму розумін­ні це означає, що за даних обставин конкретне право має одна зі сторін і що наслідки — не тільки для двох сусідів, а й для суспільства взагалі — є доречними при вирішенні, хто ж має це «більше» право. Цілком вірно, що ці консеквенціо-налістські аспекти питання, що саме має резонно очікувати землевласник, змішуються з іншими, неконсеквенціоналіст-ськими аспектами, такими як питання про те, котрий Із двох конфліктуючих способів землекористування передував ін­шому чи, як у випадку нинішньої полеміки про посадочні права для «Конкорда», що є «природнішим» чи чому слід віддавати перевагу на підставах політичної моралі, які не є консеквенціоналістськими. Популярна теорія використовує всі ці міркування разом з іншими, щоб скласти судження про те, чого в таких випадках вимагає справедливість, і зви­чайні чоловіки та жінки сперечаються з приводу суміші їх­ніх прав від справи до справи, хоча вони рідко коли відмов­ляють у будь-якій ролі консеквенціоналістським міркуван­ням. Y принциповому викладі припускається лише, що судді займають таку ж загальну позицію щодо питань спра­ведливості та посилаються на наслідки у способи і з наголо­сами, що змінюються від судді до судді та від періоду до періоду, так само як способи та наголоси змінюються від

Додаток

людини до людини в звичайному житті. Соціальний антро­полог може наполягати на тому, що ці теорії справедливості виникають під дією певного комунального усвідомлен­ня спільної потреби, а не через посередництво якихось абстрактніших принципів моралі; або ж, якщо він віддає пе­ревагу марксистській інтерпретації,— що ці теорії є резуль­татом усвідомлення певним класом власного інтересу. Про­те ці різні версії антропологічного тезису швидше підтвер­джують принциповий виклад, ніж ставлять його під сумнів.