Права на свободи 8 page

Додаток

я не мав права поводитись так, як я повівся, тож тепер я маю обов'язок компенсувати заподіяну шкоду. Ми обгово­рюємо справу, після чого я погоджуюсь, що ви праві в обох відношеннях, проте я кажу, що це становить лише теоре­тичний інтерес і не має ніякого практичного значення, тому що ваше право і мій обов'язок, який я нині визнаю, є спір­ними, так що мене не можна звинувачувати в тому, що я не визнавав їх, коли діяв. Я спантеличений. Те, що я кажу, мо­же привести до підтвердження, що мене не слід винуватити чи вважати поганим через ту мою поведінку. Проте я не по­винен стверджувати, що це показує, що зроблене мною не було неправильним чи що ви не вправі одержати від мене відшкодування, тому що я визнав якраз протилежне, коли погодився зі справедливістю ваших аргументів.

Проте таке пояснення помилки Манзера просто ставить нас перед тією ж головоломкою на Іншому рівні. Чому б це мав Манзер у своїй теорії юридичних прав сплутати питан­ня спірності з питанням справедливості, коли він, певно, не припустився б такої ж помилки, якби йшлось про моральні права? На мою думку, відповідь полягає в тому, що він зро­бив іншу помилку щодо прав — помилку, яка має загальні­ший характер і частіше зустрічається. В легких справах юридичні права можна вивести за допомогою дедукції, у спосіб, близький до силогістичного, йдучи від тверджень, взятих з книжок, доступних для публіки і ще доступніших для юристів, яких публіка може найняти. Фатально звабли­вими виглядають два висновки. Перший полягає в тому, що юридичні права продукують причини для судових рішень, тому що вони походять з книжок, тобто тому що тверджен­ня, які їх створюють, повідомляють про їхнє народження. Другий — це подальший висновок, що коли в складній справі позивач справді має право, на якому наполягає, тоді, оскільки це право не можна вивести з тверджень, що міс­тяться в публічних книгах, воно має бути висновком із тверджень, записаних в якихось секретних книгах, до яких не мають доступу ні публіка, ні юристи, ні судді. В такому випадку судді, маючи намір вирішувати складні справи на підставі аргументів про юридичні права, просто намагають­ся здогадатись, що саме вони знайшли б у цих секретних книгах, якби могли до них дістатись. (Професор Брілмаєр (Brilraayer), що, як і Манзер, уявляє цю ж картину, застосо­вує принцип індиферентності і приходить до висновку, що

472 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

судді мають лише п'ятдесятивідсотковий шанс вгадати пра­вильно ¹). На мою думку, ця картина справила великий вплив на правознавство. Вона спричинила знамените заува­ження Холмса (Holmes) про те, що юридичними правами можуть бути лише права, закладені в реальних, земних кни­гах, тому що закон не може бути «всюдисутністю, що ви­сить у небесах». Вона також спричинила припущення, що непозитивісти неодмінно мають вірити в щось, що назива­ється природним законом, а той уявляється їм як зміст сек­ретних небесних книжок.

Якби хтось вважав, що права в складних справах мо­жуть бути правами лише тому, що їх вписано в секрет­ні книги, могло б здатись, що з цього випливає, ніби ці секретні правила можуть бути доречними в присуді тіль­ки з огляду на попередження, яке вони посилають, скеро­вуючи поведінку,— чого насправді не спостерігається. Про­те картина з секретними книгами не с частиною жодного підхожого пояснення, чому люди можуть мати юридичні права навіть тоді, коли розважливі юристи не погоджують­ся з цим. Люди мають ці права з огляду на причини спра­ведливості того виду, що я описав у розділі «Складні спра­ви». Якщо Манзер визнає хоча б arguendo, що люди мо­жуть мати такі права, тоді він не зможе заперечити, що ті ж причини справедливості свідчать на користь втілення цих прав у життя.

Однак тут нам, можливо, слід переінтерпретувати аргу­менти Манзера, визнавши їх такими, що закликають до реформування нашої юридичної системи. Манзера можна було б витлумачити в тому плані, що він пропонує нову теорію юридичних прав, згідно з якою сторона-учасниця судового процесу просто-напросто не має юридичного пра­ва, якщо вона не може продемонструвати протилежне у спосіб, що задовольнить всіх розважливих юристів. У та­кому випадку складні справи не вирішувалися б так, як це робиться тепер, тобто після ретельних і, буває, боліс­них спроб з'ясувати, чи, з урахуванням всіх обставин, по­зивач має право на шституцшне право, на володіння яким він претендує. Якщо позивач не в змозі навести невідпорні доводи на користь свого права, тоді немає в нього цього права, та й квит. Не ясно, який процес прийняття рішення

Додаток

Манзер запропонував би замість нинішнього і, отже, що ми виграли б у результаті цієї заміни. Проте доволі ясно, що ми втратили б.

За нинішньої системи ми прагнемо до того, щоб присуд був справою принципу. Це прагнення неможливо реалізува­ти повною мірою, тому що кожен з нас думає, що судді іноді — а можливо, і часто — наводять помилкові аргумен­ти принципу. Проте навіть наша спроба корисна для нас. Громадяни заохочуються до ідеї, що кожен має права та обов'язки стосовно інших громадян, а також стосовно їхнь­ого спільного уряду, навіть хоч і не всі ці права та обов'яз­ки виписано чорним по білому в кодексах. Отже, вони зао­хочуються до складання та перевірки гіпотез про суть цих прав, а також до того, щоб ставитись один до одного і вима­гати ставлення до себе з боку держави в рамках корисного та об'єднуючого припущення про те, що їхні вимоги завжди дотичні до справедливості — навіть коли неясно, чого саме вимагає справедливість. Суди беруть участь у цьому, проце­сі, стаючи час від часу ареною для висловлення публічних міркувань з приводу цих спірних питань справедливості і забезпечуючи керівництво, силу якого справедливо обмеже­но силою наявних у нього аргументів.

Ми погано про себе думаємо, якщо вважаємо, що ця пра­ктика є цінною лише остільки, оскільки вона забезпечує на­дійні прогнози щодо того, яким чином буде використано офіційну владу. Звичайно, практика може бути — і не раз бувала — пов'язана зі зловживаннями з боку урядів, що прагнуть назвати славним іменем закону тиранію. Є країни, в яких громадяни почувалися б краще, якби не можна було робити заяви іменем закону, не запозиченого з публічної книги, і, наскільки мені відомо, є люди, які вважають, що Велика Британія і Сполучені Штати належать до числа та­ких країн. Проте навіть вони мусять визнати, що в результа­ті подібної зміни було б втрачено щось важливе. Верховен­ство закону є благороднішим Ідеалом, ніж верховенство юридичних текстів.

і ' Див. Brilmayer, "The Institutional and Empirical Basis of the Rights The­sis", "Georgia Law Review", № II, 1977, crop. 1173, 1198—1199.

474 Роншід Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА 4. РІЧАРДС ТА ВІДРОДЖЕНИЙ ПОЗИТИВІЗМ

Головне в есе професора Річардса (Richards) ' — не критика моїх поглядів; набагато більше уваги приділяється в ньому зв'язкам між законом та мораллю. Однак при цьому профе­сор Річардс підкреслює, що його погляди на цю проблему відмінні від моїх. Він вважає, наскільки я його розумію, що хоч на практиці моя робота додержує догматів, за його ви­значенням, «методологічного природного закону», вона не позбавлена вад, якими позначено мої твердження більш концептуального плану і які, на щастя, не впливають на за­значену практику. Думаю, що відмінності між нашими точ­ками зору менші, навіть на концептуальному рівні, ніж це нині вважає Річардс, тому що розбіжності, які він помічає, є швидше вербальними, ніж посутніми. На мій погляд, те розходження, яке ми маємо, виникло тому, що Річардс не­дооцінив відмінності між ортодоксальною теорією природ­ного закону та іншою теорією закону, яку я намагався об­ґрунтувати. Теорія на кшталт останньої, до якої внесено по­правки та пояснення, яких вона потребує, в порівнянні з юридичним позитивізмом забезпечує набагато суттєвішу підтримку саме студіям «методологічного природного зако­ну», які Річардс так переконливо рекомендує.

Річардс спрямовує свою критику на два моменти моєї за­гальної аргументації. Він згодний зі мною, що те, що я нази­ваю принципами (тут я маю на увазі принципи в щонай­ширшому значенні, а не вужче визначені принципи, що протиставлені політикам), відіграє важливу роль при з'ясуван­ні вимог закону в певному питанні і що з даної причини роль цих принципів не обмежується аргументами про те, яким законові належить бути. Проте він переконаний, що традиційний юридичний позитивізм,— який наполягає на тому, що закон такий, яким він є, «за фактом»,— все ж ко­ректний. Позитивізм може визнати роль принципів закону, тому що питання про те, що таке принципи — зокрема, що таке принципи будь-якої конкретної юридичної системи,— є само по собі питанням факту, а питання про те, чого саме вимагають ці принципи в конкретному випадку, є лише спра­вою звичайного професійного судження. Аргументи Річард­са в цьому напрямку відбито в таких його твердженнях:

Richards, "Rules, Policies and Neutral Principles: The Search for Legiti­macy in Common Law and Constitutional Adjudication", "Georgia Law Re­view", № 11, 1977, crop. 1069, 1095—1096.

Додаток

«Юридичні приниципи — це, зрештою, юридичні принципи; щоб вони були зобов'язуючими, необхідна їх неявна прису­тність у минулій судовій традиції та практиці, вивідна за до­помогою звичайних методів юридичного міркування за ана­логією...»

«Юридичні принципи, як і юридичні правила, в своїй осно­ві залежать від питання факту, тобто від критичних позицій суддів...»

«Справді, принципи, які юридично пов'язують суддю, мо­жуть виявитись настільки морально недосконалими, що необ­межене застосування цих принципів буде порушенням мо­ральних обов'язків судді. Відмінності такого роду все ж мож­на визначити, і моральне питання слід завжди піднімати окремо».

Я розглянув питання про те, чи можна говорити, що іден­тифікація юридичних принципів є лише справою звичайно­го факту, в іншому місці'. Моя відповідь була: ні, не мож­на; тож мені цікаво було б дізнатись, чому Річардс вважає мій аргумент незадовільним. Можливо, ця проблема є на­слідком двозначності першого з трьох цитованих вище тверджень. Якщо принципи мають належним чином фігуру­вати в присуді, каже він, тоді необхідна «неявна прису­тність» цих принципів у «минулій судовій традиції та пра­ктиці, вивідна за допомогою звичайних методів». Та що це має означати? Якщо це означає — як можна припустити з огляду на згадані Річардсом «критичні позиції»,— що при­нципи не враховуються, якщо не Існує традиції фактичного посилання на них, тоді він неправий, тому що фактична практика застосування принципів часто ігнорує цю вимогу. Він не має на увазі, як це можна було б припустити з огля­ду на слово «вивідна», що принципи дедуктивно виплива­ють із серії прецедентів, тож якщо двоє юристів розходять­ся в поглядах на те, чи є якийсь конкретний принцип «юри­дично зобов'язуючим», то це означає, що один з них припускається логічної помилки. Це припущення безглузде, і воно виглядатиме ще безглуздішим, якщо вслід за ним заявити, що не тільки зміст принципу, а і його вага є об'єк­тами дедукції. Річардс говорить, що зміст виводиться за до­помогою «звичайних методів міркування за аналогією». Та від цього твердження немає користі, тому що розглядуване питання саме так і стоїть: чи в результаті застосування «звичайних методів» міркування, що їх юристи називають

¹ Див. вище, стор. 104—ПО.

476 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

міркуванням за аналогією, в складних справах проблеми, пов'язані з цими справами, стають проблемами факту,— а відповідь на нього залежить від подальшого аналізу того, що ж насправді означає «міркування за аналогією».

У «Складних справах»¹ я запропонував виклад того, що мається на увазі, коли говориться, що принцип «вмонтова­ний», чи «неявно присутній», чи може бути «виведений за аналогією» з набору попередніх рішень. Я сказав, що пев­ний принцип перебуває в зазначеному відношенні до попе­редніх рішень чи до іншого юридичного матеріалу, якщо він фігурує в тому, що я назвав найкращим обгрунтуванням цього матеріалу. Звичайно, в такому випадку питання про те, чи певний конкретний принцип справді «вивідний» із колишнього матеріалу, стає справою судження, з приводу якого юристи можуть і будуть сперечатись. Одне обгрунту­вання може бути краще за інше (про що я також сказав) у двох різних вимірах: воно може забезпечити кращий рівень відповідності (в тому розумінні, що при його застосуванні менше матеріалу доведеться визнати «помилками»), або ж воно може виявитись більш вимогливим у моральному пла­ні, тому що близьке до охоплення здорової політичної мо­ралі. Якщо теорія, що містить один принцип, краща у вимі­рі відповідності, тоді як теорія, що містить протилежний принцип, краща у вимірі моралі, тоді виникає правознавче питання, який із цих вимірів є важливішим при визначенні інституційних прав у такого роду справах. Одна з відпові­дей на це правознавче питання (сформульована в простій та необробленій формі) була б такою: жодна теорія не може вважатись адекватним обгрунтуванням шституційної істо­рії, якщо вона не забезпечить задовільної відповідності до цієї історії; вона не повинна проголошувати помилковими рішення, особливо ті, що їх прийнято нещодавно, в кількос­ті, що перевищила б певний низький поріг; проте якщо кожна з двох чи більше теорій забезпечує задовільну відпо­відність при такому тестуванні, тоді найкраще обґрунтуван­ня забезпечує та з них, яка є найсильнішою в моральному плані, навіть якщо вона проголошує помилковими більше рішень, ніж інші. Ця відповідь потребує розширення, та во­на принаймні ілюструє один напрямок, в якому могла б роз­виватись теорія присуду, йдучи від описаної мною схема­тичної теорії.

¹ Див. вище, стор. 126.

Додаток

Проте жоден такий виклад міркування за аналогією, в якому тест для принципів включає в себе моральний вимір, не може узгодити позитивізм із принципами так, як на це сподівається Річардс. Можливо, Річардс хоче приєднатись тут до точки зору професора Сарторіуса (Sartorius) ^l. Сарто-ріус каже, що мені слід було вдовольнитись першим з двох описаних мною вимірів і не додавати другий, тому що одна теорія майже неминуче забезпечить кращу відповідність з даними просто на підставі канонів найкращого пояснення, використовуваних у науці, і судді вибирають — і повинні вибирати — саме таку теорію. Колись я й сам так вважав, але згодом змінив думку під впливом міркувань, які я де­тально описав деінде². Я не вважаю, що існують загально­визнані критерії найкращого теоретичного пояснення, на­віть коли йдеться про наукове пояснення; досвід же пока­зує, що у випадку закону одному викладові часто віддають перевагу над іншим з огляду на причини, які нереально тлу­мачити як такі, що зводяться до відповідної кількості пояс­нених попередніх рішень, або до простоти чи елегантності пояснення, або ще до чогось у такому роді. Ніхто з числа людей, знайомих із ходом юридичних міркувань, не може припустити, що судді роблять вибір з-поміж теорій об­ґрунтування у спосіб, який застосовують, наприклад, юрис-ти-історики при виборі історичного пояснення конфігура­ції рішень. Якби судді справді вирішували справи, цитуючи канони теоретичних конструкцій, підраховуючи кількість прецедентів, пояснених з допомогою конкуруючих гіпотез, і порівнюючи ці гіпотези одна з одною за критерієм теоре­тичної елегантності, ми нарешті мали б справжній приклад «механістичного» прийняття рішень — опис, який у царині закону протягом довгого часу вважався таким, що підриває основи, хоча, наскільки я розумію, в областях, де немає мо­рального виміру, скажімо, в інженерній справі, до нього бу­ло інше ставлення.

Отже, залишається загадкою, яким чином питання про те, які принципи «неявно присутні» в минулих традиціях та практиках, може стати справою факту згідно з позитивіст­ською концепцією суті фактів. Чому Річардс наполягає на тому, що це питання — всього лише справа факту? Відпо-

¹ Див. Sartorius, "Social Policy and Judicial Legislation", "Am. Phil. Q-",
№ 8, 1971, crop. 151.

² Див. вище, стор. 104—110.

478 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

відь слід шукати в третьому, найбільш викривному з проци­тованих мною наборів тверджень. Річардс справедливо на­магається відмежуватись від абсурдної точки зору, згідно з якою закон завжди є морально правильним — або (якщо сформулювати те ж саме більш по-революційному) закон, поганий у моральному відношенні, не може бути законом. Він хоче сказати, що принцип, який «юридично пов'язує» суддів, все ж може виявитись дуже бридким — настільки бридким, що навіть може статись, що обов'язок судді — відмовитись застосовувати цей принцип. Приблизно те ж саме я написав кількома сторінками вище. Я написав, що в деяких випадках суддівський обов'язок може полягати в то­му, щоб збрехати і невірно повідомити про вимоги зако­ну,— а цей опис передбачає, що закон може бути не таким, яким йому належить бути. Річардс вочевидь думає, що я якимось чином змушений пристати на абсурдну точку зору, тому що він вважає, що юридична філософія має тут лише два варіанти вибору. Ми повинні залишитися з позитивіста­ми, котрі наполягають на тому, що питання про те, яким є закон, є завжди питанням факту,— або ж ми повинні побіг­ти вслід за найбільш екстремістськи налаштованими юрис-тами-природниками, котрі стверджують, що не може бути різниці між принципами закону та принципами моралі. Але обидва ці крайні погляди невірні. В деяких випадках відпо­відь на питання про вимоги закону може залежати від від­повіді на питання про вимоги базової моралі (хоча перша ніколи не буває ідентичною другій), так що характеризува­ти перше питання просто як питання факту в дусі Г'юма (Hume), яким позначена ця характеристика, буде помилкою. Це стосується не лише тих випадків, у яких певне законо­давче джерело навмисно вмонтовує моральні тести в юри­дичні правила, а також і тих, в яких вимоги закону є спірни­ми, оскільки жодне законодавче джерело не сказало з відпо­відного приводу нічого вирішального. Так буває не лише тоді, коли юридичні принципи, які містять моральні понят­тя, мають, як це визнано, вирішальне значення при розгляді юридичних аргументів, а й тоді, коли йдеться лише про пи­тання, які принципи слід вважати вирішальними.

Проте, звичайно, ні з чого вищесказаного не випливає і те, що закон завжди морально правий чи що морально пра­вильні речі якраз і є законом; це не так навіть у складних справах. Розгляньмо правдоподібну точку зору, яку я щой­но схематично змалював. Згідно з нею, жоден принцип не

Додаток

може вважатись обґрунтуванням інституційної історії, якщо він не забезпечує певної адекватної межової відповідності, хоча з-поміж тих принципів, які успішно пройшли даний тест на відповідність, перевагу слід віддати тому, що є мо­рально найкоректнішим. Якщо цей тест застосувати щодо злостивої юридичної системи, може виявитись, що жоден принцип, визнаний нами прийнятним на підставах моралі, не пройде пороговий тест. У такому випадку загальна тео­рія повинна запропонувати якийсь непривабливий принцип як такий, що найкраще обґрунтовує інституційну історію; цим вона поставить суддю перед юридичним рішенням і водночас, можливо, перед моральною проблемою. Позити­візм використовує просту відмінність між фактологічними та нормативними питаннями. Якщо ми визнаємо цю відмін­ність, тоді нам доведеться сказати, що питання про те, чи враховується принцип у присуді і якщо так, то якою мірою, є нормативним питанням. Однак ми повинні утриматись від ідеї, що (як, здається, часто вважають деякі філософи) існує лише один вид нормативного питання, тобто остаточне пи­тання про те, що слід робити. Питання про те, чи врахову­ється той чи інший конкретний принцип (при визначенні вимог закону), є частково нормативним, тому що включає судження про коректність принципу в політичній моралі. Та все ж воно відрізняється від іншого нормативного питання: чи цей принцип, навіть якщо він і враховується, був би най­кращим принципом для заснування юридичної системи, як­би все довелось починати спочатку,— а також від третього нормативного питання: чи є даний принцип настільки не­справедливим, що втілювати в життя будь-яке продуковане ним юридичне право було б зле з боку судді, а правильно суддя вчинив би, якби збрехав, аби не робити цього.

Зупинюсь ще на двох питаннях, які становлять лише пе­риферійний інтерес. Річардс звинувачує мене в такій помил­ці: «На підставі того факту, що юридичні принципи іноді бувають моральними принципами, він невиправдано висно­вує, що вони завжди є такими»¹. Звичайно, зазначений ви­сновок був би помилкою, проте я думаю, що Річардс має на увазі звинуватити мене в переконанні, а не у висновку. Чи ж я вважаю, що юридичні принципи завжди є моральними принципами? Тут є двозначність. Таке твердження могло б означати, що юридичні принципи завжди є здоровими чи

Richards, цитована праця, стор. 1096.

480 Роналд Дворкім. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Додаток

коректними моральними принципами, а якщо саме це воно означає, тоді (як я щойно намагався ще раз повторити) я так не думаю. Проте воно може означати, що юридичні при­нципи завжди є моральними принципами за своєю формою (незалежно від того, здорові вони чи нездорові, непереборні чи огидні як моральні судження), а не, наприклад, розваж­ливими судженнями чи історичними узагальненнями. Це ці­кавіша заявка, і я справді додержую її — принаймні ось в якому розумінні. Слово «моральний» може викликати тут певні проблеми, як це часто трапляється при його вживанні; та я вважаю, що дане твердження означає, що принципи, які фігурують в юридичних аргументах, є джерелом заявок на права та обов'язки громадян та інших юридичних осіб, а не проголошують, наприклад, розважливі судження чи істо­ричні узагальнення. Як сказано вище, я вважаю, що процес «витягування» принципів з інституційної історії є процесом складання суджень про обґрунтування цієї історії; причому обгрунтування не ототожнюється з поясненням. Навіть як­що вірно, що геть усі рішення, прийняті на підставі закону штату Вісконсін про контракти впродовж кількарічного пе­ріоду, виявились вигідними для місцевого відділення ре­спубліканської партії, то яким важливим не був би цей факт з точки зору історика, соціолога чи критика, не можна вва­жати, що він забезпечує обгрунтування (хай і погане) цих рішень; тому він не вимагатиме від суддів надалі вирішува­ти справи відповідно до гаданого принципу, в якому ствер­джується, що рішення, добрі для республіканської партії, добрі і для правосуддя. Я міг би додати, що той факт, що юридичні принципи повинні бути моральними принципами в щойно описаному значенні, має деяке відношення до полеміки з попередньої частини цього розділу. За певних обставин він міг би виключати аргументи на користь га­даних принципів у злостивих юридичних системах ¹. Проте я не хотів би надто покладатись на відбраковувальну здат­ність поняття морального принципу. Не існує переконли­вого аналізу цього поняття, який гарантував би, що при­нцип, згідно з яким чорношкірі заслуговують на менше пік­лування, ніж білі, можна відкинути на тій підставі, що ніякий це не принцип.

Однак я не хочу відкинути картину «існуючого закону», описану мною раніше,— картину, якої, як мені уявляється,

Див. вище, розділ 10.

додержують ті люди, котрі виразно заперечують, що юри­дичні принципи завжди є моральними принципами. Вони вважають, що закон спільноти є чітко окресленим зібран­ням конкретних правил та принципів (і Бог знає, чого ще) і, отже, що можна резонно запитати, чи в будь-який даний момент певне конкретне правило або принцип належить до цього зібрання. Якщо принцип належить до даного зібран­ня, тоді це юридичний принцип; якщо він водночас нале­жить і до іншого зібрання — зібрання здорових моральних принципів, тоді це також і моральний принцип; отже, в та­кому разі можна запитати про ці зібрання, ідентичні вони, чи перетинаються, чи розташовані у різних площинах. Як­що хтось дотримуватиметься такого погляду на дане питан­ня (як мені здається, цей погляд є двоюрідним братом теорії секретних книг, розглянутої вище, на стор. ***), то вважа­тиме, що для юристів-філософів важливо визначити необ­хідні та достатні умови належності до зібрання юридичних принципів і що їм необхідно відповісти на питання про те, чи ці умови включають або виключають належність до ін­шого зібрання — зібрання здорових моральних принципів. Як на мене, індивідуалізувати в такий спосіб конкретні при­нципи і приписувати їх до того чи іншого зібрання ми по­требуємо не більшою мірою, ніж ми потребуємо індивідуа­лізувати і приписувати «принципи» будь-якої конкретної галузі науки. Відкидаючи ідею, що закон є системою пра­вил, я не мав на увазі, що на зміну їй повинна прийти теорія про те, що закон є системою правил та принципів. Закону як зібрання дискретних тверджень, кожне з яких мало б власну канонічну форму, не існує. Люди мають юридичні права, а принципи політичної моралі фігурують (способами, які я намагався описати) при вирішенні, які саме юридичні права у них є. Якщо під «юридичним принципом» ми розу­міємо принцип, що потенційно годиться для цієї ролі, тоді всі принципи політичної моралі, що побутують принаймні у розглядуваному суспільстві, є юридичними принципами. Ми іноді вживаємо поняття «юридичний принцип» в іншо­му значенні, маючи на увазі ті принципи, які фактично були часто цитовані суддями і з цієї причини потрапляють до підручників та текстів лекцій, що звучать в юридичних школах. Проте ніхто не думає, що єдині принципи, які мо­жуть належним чином фігурувати в юридичних аргумен­тах,— то юридичні принципи в такому обмеженому значен­ні, тобто ті принципи, що стали відомими у такий спосіб.

31 —3215

482 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Отже, Річардс неправий, коли вважає, що позитивістську теорію закону на кшталт Гартової можна з легкістю адапту­вати таким чином, щоб вона відтворила роль, що її відігра­ють принципи в юридичній аргументації; він також непра­вий, коли вважає, що єдиною альтернативою позитивізмові є екстремальна теорія природного закону, що заперечує від­мінність між юридичними та моральними аргументами в складних справах. До того ж він незгодний з обстоюваним мною тезисом про права, в якому стверджується, що склад­ні справи слід вирішувати — як це зазвичай і робить­ся— на підставі аргументів принципу, а не політики. Як контрприклади він має на думці справи на зразок цитованих Ґріневолтом, і мені немає сенсу повторювати тут те, що я сказав про них раніше. Річардс також нагадує мені, що суди все ж беруть до уваги політичні питання, коли застосову­ють законодавчі акти, які, як вони вважають, було генерова­но політикою, тож мушу повторити, що я певен, що сказав саме це в розділі «Складні справи»¹. Втім, до цих аргумен­тів, які вже висловлювались іншими, Річардс долучає поси­лання на Інший набір справ². Це справи, в яких суди прого­лошували правила адміністрування — іноді прості, як у справі Мала³, а іноді й складні, як у справі Міранди ⁴,— не тому, що суд вважає, що будь-яким індивідам належить са­ме те, що вони одержують відповідно до цих правил, а з ін­шого роду причини — тієї, що ці правила утворюють схему (хай і не єдино можливу, і навіть не найкращу), в рамках якої можна захищати чи гарантувати права інших індивідів. Професор Чейз (Chayes) нещодавно опублікував статтю⁵, яку вірогідно буде визнано дуже значимою, і в ній справи такого роду аналізуються в загальнішому плані та з іншими цілями; він справедливо звертає нашу увагу на роль судів у розробці та реалізації комплексних антитрестівських декре­тів, складних реорганізацій бізнесу і, що особливо цікаво, наказів про десегрегацію шкіл, які іноді втягують суди в по­всякденні справи місцевих шкільних рад.

' Див. вище, crop. 162—165.

² Див. Richards, crop. 1098.

, ³ "Mapp v. Ohio", 367 U. S., 1961, crop. 643.! ⁴ "Miranda v. Arizona", 384. U. S., 1966, crop. 436.

⁵ Chayes, "The Role of the Judge in Public Law Legislation", "Harvard Law Review", № 89, 1976, стор. 1281.

Додаток

Адміністративна діяльність судів, яка, на думку Чейза, створює новий стиль присуду, ставить дуже багато проблем перед правознавством та політичною теорією, і хоч вони лише навскоси торкаються тезису про права, це все ж про­блеми, з якими зрештою повинна буде мати справу будь-яка теорія присуду. Однак, з огляду на цілі цього додатка, я маю лише вказати на два факти щодо тезису про права, які, здається, залишились непоміченими. По-перше, тезис не забороняє, щоб у справах, які належать до сфери кримі­нального чи цивільного права і в яких однією зі сторін є держава або певний державний департамент, суди виносили рішення на користь іншої сторони — індивіда — на підста­вах, які не містять припущення, що даний індивід має право на таке рішення. Я сказав, що тезис про права є асиметрич­ним у цьому відношенні, і як один із прикладів навів справу Мапа, на яку тепер посилається Річардс. По-друге, тезис не забороняє того, що часто називають перспективною зако­нотворчістю судів, якщо тільки правила, що створюються на майбутнє і не розглядаються як точні повідомлення про існуючі права, не застосовуються ретроспективно для об­ґрунтування позитивного чи негативного рішення в справі, що розглядається в даний момент. Перспективна законот­ворчість вочевидь не суперечить наведеному мною на під­тримку тезису про права міркуванню політичної моралі, згідно з яким законодавча діяльність необхідна для захисту індивідуальних прав, як це ми бачимо в справах, згаданих Річардсом; дійсно, складається враження, що саме цього вимагають такі міркування при розгляді конституційних справ. Однак я мушу повторити, що та енергійна адмініст­ративна роль, яку нині, здається, перебрали на себе суди, і вплив цієї практики на тезис про права вимагають набагато глибшого аналізу.