Юридична природа третейського розгляду господарських спорів та його понятійний апарат

У відповідності зі ст. 6 “Право на судовий захист” Закону про судоустрій України, прийнятому 7 лютого 2002 р. № 3018-III, усім суб'єктам правовідносин гарантується захист їх прав, свобод і законних інтересів незалежним і неупередженим судом, утвореним відповідно до закону (ч. 1 ст. 6). Однією з гарантій забезпечення захисту прав, важливим чинником реалізації принципу доступу до суду має стати недержавне альтернативне судочинство. Оперативне, чітке розв’язання господарських спорів є необхідною умовою забезпечення виконання договірних зобов’язань, ефективності ведення господарсько-правової роботи, а отже і чіткого функціонування економіки в цілому, підвищенні впливу правових засобів регулювання господарських відносин на економічні результати [48; 50].

Одним із завдань дослідження є з’ясування природи недержавних судів. Розв’язання цього завдання відкриває широкий шлях до уніфікації національних законодавств щодо функціонування цих судів та визнання і виконання їх рішень. Дослідження питань правової природи недержавних економічних судів і, зокрема, третейських судів, міжнародного комерційного арбітражного суду, доцільно почати з уточнення понять та термінології, які застосовуються в цій галузі.

Теоретична важливість саме для сфери дослідження уточнення застосованих тут термінів і понять обумовлена, насамперед, їх багатозначністю в науковій літературі [51 - 59] та практиці, різницею в розумінні, а також різночитаннями їх змісту як в юридичній літературі, так і в законодавчих актах, в міжнародних конвенціях та модельних регламентах. Третейський суд, згідно ст. 2 Закону України “Про третейські суди”, – це недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому цим Законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, а третейський розгляд – процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом. Згідно ст. 7 Закону про третейські суди, “Види третейських судів”, в Україні можуть утворюватися та діяти постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору (суди ad hoc).

Згідно з законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, цей Закон виходить з визнання корисності арбітражу (третейського суду) як методу, що широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері міжнародної торгівлі. І, нарешті, за вже проаналізованим російським Статутом цивільного судочинства, який діяв у дореволюційній Росії, третейський суд – це право передачі спору на вирішення приватним особам (“Третейский суд по гражданским делам есть предоставление тяжущимся права передать, по взаимному соглашению, возникший между ними спор на разрешение не коронного суда, а частных лиц, посредников, коим стороны доверяют”).

Визначення юридичної природи третейського судочинства обумовлює і обсяг його компетенції. Така, визнання арбітражного суду міжнародним залежить від того, чи належить йому право розгляду спорів, в яких присутній іноземний елемент (сторони, предмет позову, факти, з яких правовідносини виникли) чи ні. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, до міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін можуть передаватися спори, які виникають із договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторгових та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями та міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб’єктами права України.

Слід зазначити, що у світі історично склалися дві концепції розуміння юридичної природи третейського суду: договірна і процесуальна (публічна). Відповідно до першої третейський суд – договірний механізм, що сторони передбачають угодою між собою. У цій конструкції рішення третейського суду має силу договірного зобов'язання. У відповідності з другою концепцією третейський суд – це один з методів вирішення суперечки про право (цивільне, господарське), передбачене процесуальним законодавством. Ця концепція заснована на тому, що третейська процедура ближче до судової, чим до несудових форм вирішення спорів [3, с.110]. Процесуальне законодавство встановлює альтернативну підвідомчість визначеної категорії справ різним органам з вирішення спорів. Відповідно до процесуального принципу диспозитивності законодавство надає сторонам можливість вибрати орган, що буде розглядати їх суперечки. Цим органом може виявитися третейський суд (арбітраж) [60, с.345]. Третейська угода у цьому разі розглядається як пророгаційна (від лат. prorogatio – продовження).

Ю.Д. Притика, аналізуючи роботи, переважно, російських авторів [61], вказує на те, що сьогодні юридичній теорії відомо чотири основних теорії, які пояснюють юридичну природу третейського суду: договірна, процесуальна, змішана та автономна. В основу договірної теорії покладено дослідження третейського розгляду через призму договірних відносин. Основою такого розгляду є відповідна третейська угода, яка обумовлює екстраполяцію відповідних відносин через систему договірних зобов’язань. Проте відповідна теорія, зазначає Притика, не знайшла відповідної підтримки серед наукових кіл та, безперечно, не може претендувати на довершеність та послідовність, хоча б з цієї точки зору, що відповідно до законодавства більшості країн із розвиненими третейськими системами розгляду спорів рішення третейського суду виконується шляхом звернення до органів виконання судових рішень (судових виконавців). Процесуальна теорія (прихильниками цієї теорії є російські вчені Є.А. Суханов [62], А.П. Вершинін [63] та ін.) розглядає третейський суд крізь призму особливого роду процесуальних відносин, а діяльність третейського суду розглядається як форма відправлення делегованого державою правосуддя. Рішення третейського суду, відповідно до даної теорії є судовими рішеннями, третейські процедури є особливим видом судового процесу, а арбітри при відправлянні правосуддя мають чітко слідувати усім формальним вимогам законодавства і букви закону. Змішана теорія арбітражу (sui generis) поєднує елементи договірної і процесуальної теорій. Автономна теорія виходить з того що третейський суд є феноменальним правовим явищем, оригінальною правовою конструкцією, що позбавлена у чистому вигляді, як договірних так і процесуальних елементів. Третейський суд виходячи з цієї концепції є суто практичним інструментом створеним виходячи з потреб ділового обороту. Але автономна теорія не пояснює природу третейського суду і має право на існування лише у поєднання з теорією sui generis [61]. Існуючі інші підходи, щодо характеру правової природи третейського судочинства, які ґрунтуються на основі інтегрованого поєднання основних засад традиційних підходів (зокрема, так звані договірно-процесуальна теорія, диспозитивно-процесуальна та ін.), на думку Ю.Д. Притики (і тут з ним не можна не погодитися) є, з огляду на безпредметне поєднання процесуальних та матеріальних особливостей третейського судочинства, недостатньо обґрунтованими.

Досліджуючи юридичну природу третейського суду у відповідності з методологією, яка властива господарсько-правовій концепції, що випливає з ряду робіт у цій сфері [63 - 72] не слід, на наше переконання, виходити лише з термінологічних понять і визначень. Доцільно, перш за все, з нашої точки зору, звернути увагу саме на питання походження суду і його суті, виявити явища, до яких він іманентно є найбільш відповідним. Це і є найважливішим і практично значущим при дослідженні юридичної природи. Виходячи зі сказаного, слід відмітити, що за своїм походженням за юридичною природою третейський розгляд господарських спорів є юрисдикційним аналогом недержавній правотворчості – звичаям, створеним практикою господарського (торгівельного) обороту. Звичаї, як відомо, закріплюють найбільш справедливі, моральні правила поведінки господарюючих суб’єктів в сфері господарювання і в суміжних сферах (додержання, в процесі виробництва, екологічних правил, норм управлінської культури тощо). А отже правове регулювання третейського повинно бути спрямовано на застосування саме таких правил, винесення судових рішень, які б відповідали вимогам справедливості, моральності, добросовісності.

Характеризуючи юридичну природу третейського розгляду господарських спорів, слід відзначити її як єдину для третейського суду і МКАС при ТПП України. Основними ознаками цієї природи є те, що розгляд господарських спорів в обох ланках третейського судочинства є, по-перше, недержавним, по-друге, має економічний характер.

Суть третейського розгляду господарських спорів розкривається в його основних поняттях, які містяться у відповідному законодавстві і звичаєвих нормах. Це визначення самих понять третейського суду, третейського розгляду, третейської угоди, а також ознак відповідних явищ. Щодо самих понять. Згідно закону України “Про третейські суди”, третейський суд – це недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому цим Законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин; третейський розгляд – це процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом; а третейська угода – угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом. Під останніми розуміються сторони третейського розгляду – позивач та відповідач. В якості як позивачів так і відповідачів можуть виступати як фізичні так юридичні особи, що пред'явили позов про захист своїх порушених чи оспорюванних прав або охоронюваних законом інтересів (або яким пред'явлено позовні вимоги).

Термін “арбітраж” (арбітражний суд, арбітражний процес, арбітражні процедури) загальновизнаний і загально застосовується. Згідно з законом Українивід 24.02.1994 р. № 4003-XII “Про міжнародний комерційний арбітраж”, “арбітраж” – це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема, Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України [73]. В той же час не можна стверджувати, що цей термін має однозначне застосування. Добре відомо, що в Україні в недалекому минулому термін “арбітражний” застосовувався для позначення державних судових органів, які вирішували спори якісно різної правової природи: судів, які входять в державну судову систему та недержавних судів.

Згідно з Концепцією судово-правової реформи, державні арбітражні суди були не просто перейменовані з “арбітражних” судів України в “господарські”. Цим кроком розмежовувались процеси арбітрування, характерні для приватних (недержавних) судів і судового процесу, який об’єднував державні арбітражні суди з судами загальної юрисдикції.[2]

У процесі дослідження природи третейського судочинства важливо уточнити також відповідну термінологію, яка характеризує такі основні поняття як арбітраж, “третейський суд”. Зокрема, термін “комерційний”. Цей термін, за Законом про міжнародний комерційний арбітраж, “...тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торгового характеру, – як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво; факторні операції; лізинг; інжиніринг; будівництво промислових об’єктів; надання консультативних послуг; купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям, морем, залізничними та автомобільними шляхами”. Зрозуміло, що вказані спори можуть бути предметом розгляду відповідного органу судової системи держави. Не допомогає наблизитися до з’ясування правової природи міжнародного комерційного арбітражного суду і вживання терміну “третейський”, третейський суд, що вживається для позначення міжнародного комерційного арбітражного суду. Терміном “третейський суд” на теперішній час часто позначають суд, який на підставі угоди сторін розглядає правові спори, підвідомчі, при відсутності такої угоди, державним судам. Саме у зв’язку з цим третейський розгляд справ називають також “альтернативною” (у відношенні до державних судів) формою розгляду спорів. За Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, “третейський суд” – це одноособовий арбітр або колегія арбітрів. Але і в державних судах судді теж розглядають справи одноособово або колегіально. Крім того, позначення арбітражного суду терміном “третейський суд”, призводить до певної невизначеності ще й у зв’язку з вживанням цього терміну у міжнародному публічному праві. Справа в тому, що в міжнародному публічному праві під третейським судом часто розуміють відому людству з часів древньої Греції та древнього Риму форму мирного урегулювання міждержавних конфліктів, як альтернативу їх військового вирішення. Нарешті, не можна не згадати і про те, що іноді термін “третейський суд” вживається в значенні форми і засобу врегулювання між сторонами не правових, а “технічних” питань, пов’язаних з виконанням цивільно-правових угод. Такий суд характеризувався як “квазі третейський суд”, оскільки його рішення не підлягають виконанню в порядку, встановленому для виконання рішень з правових спорів. Це рішення спору на підставі експертної оцінки.

Наступним фактором, на який слід звернути увагу юристів, які досліджують поняття третейського суду та арбітражу, є сформований у вітчизняній судово-правовій доктрині, юридичній літературі та комерційній практиці звичай позначати третейський суд словом “арбітраж”. Очевидно, в основі цієї традиції лежить запозичений свого часу з англійської юридичної термінології термін арбітраж (arbitration) та застосування його, замість значення, яке він означає в англійській системі – “третейський суд”.

Слід визначити порядок застосування терміну “арбітраж”, в арбітражних документах, законодавстві та науковій літературі. На теперішній час термін “міжнародний комерційний арбітраж” застосовується, по-перше, для позначення в цілому механізму розгляду комерційних спорів, по-друге, для визначення органу (установи, організації), створеного для розгляду таких спорів, по-третє, для визначення конкретного складу арбітрів, які розглядають конкретний спір.

Аналіз відповідних джерел (його ми на жаль, не можемо навести у зв‘язку із обмеженістю обсягу дисертаційних робіт) показує, що у вітчизняному законодавстві та в науковій літературі терміни “арбітражний” та “третейський” у застосуванні до суду, розглядаються як синоніми, які можуть використовуватися як взаємо замінювані.

Порівняння застосування цих термінів в міжнародних документах і національних нормативних актах показують, що слово “арбітраж” використовується в тих випадках, коли склалася стійка традиція його застосування в назві такого роду судів. Наприклад, назва всесвітньо відомої конвенції “On the recognition and the enforcement of the foreign arbitral awards”, традиційно перекладається як Конвенція про визнання виконання іноземних арбітражних рішень. Авторитетні, постійно діючі міжнародні комерційні суди в Україні і в Росії називають арбітражними.

Як було зазначено, термін “арбітражний” раніше застосовувався щодо назви державних судів України. Це вносило серйозну термінологічну плутанину та вводило в оману учасників зовнішньоторговельної діяльності у випадку необхідності звернення в судові органи для вирішення виникаючих між ними спорів. В той же час позначення і третейських, і міжнародних комерційних судів як “третейські” вирішує проблему термінологічної плутанини.

Ряд інших термінів і понять також придатні до застосування при характеристиці третейського розгляду господарських спорів як третейськими судами, так і МКАС при ТПП України. Зокрема, це поняття “третейський розгляд господарських спорів” тощо. Є також терміни і поняття, що є загальними для сфери державного і недержавного судочинства. Основним поняттям таким поняттям для будь-якої сфери судочинства є поняття “правосуддя”.

Аналіз нормативно-правових актів, присвячених судовій системі, свідчить, що термін “правосуддя” часто ототожнюється з поняттям “судочинство”. Виходячи з етимології терміну “правосуддя” – правий, правильний, правдивий, справедливий суд, суд по совісті, а також з природного права людини на справедливий суд (правосуддя), виникає потреба у такому загальному визначенні правосуддя, яке б відрізняло його від іншого відправлення судочинства, результатом якого є прийняття завідомо несправедливих, неморальних судових рішень.

Законодавство зобов’язує суди діяти правосудно. Згідно закону України “Про судоустрій України” [47], “Суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права забезпечує захист гарантованих Конституцією України [74] та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави” (ст. 2 “Завдання суду”). Крім того, цілий ряд нормативно-правових актів закріплює моральну справедливу модель правовідносин в суспільстві, в тому числі і в галузі господарювання. Щодо Господарського кодексу України [75], то в його преамбулі зазначається, що цей кодекс має на меті забезпечити зростання ділової активності суб'єктів господарювання, розвиток підприємництва і на цій основі підвищення ефективності суспільного виробництва, його соціальну спрямованість відповідно до вимог Конституції України, утвердити суспільний господарський порядок в економічній системі України, сприяти гармонізації її з іншими економічними системами. При цьому правовий господарський порядок в Україні формується, як говорить ст. 5 цього Кодексу “Конституційні основи правопорядку у сфері господарювання”, на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб'єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави. Серед загальних принципів господарювання в Україні, стаття 6 з однойменною назвою, називає “...обмеження державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення соціальної спрямованості економіки, добросовісної конкуренції у підприємництві, екологічного захисту населення, захисту прав споживачів та безпеки суспільства і держави”; ст. 9 “Форми реалізації державою економічної політики” реалізує уявлення щодо справедливості державної економічної політики та економічної стратегії: “1. У сфері господарювання держава здійснює довгострокову (стратегічну) і поточну (тактичну) економічну і соціальну політику, спрямовану на реалізацію та оптимальне узгодження інтересів суб'єктів господарювання і споживачів, різних суспільних верств і населення в цілому. 2. Економічна стратегія – обраний державою курс економічної політики, розрахований на тривалу перспективу і спрямований на вирішення крупномасштабних економічних та соціальних завдань, завдань культурного розвитку, забезпечення економічної безпеки держави, збереження і примноження її економічного потенціалу і національного багатства, підвищення народного добробуту. Економічна стратегія включає визначення пріоритетних цілей народного господарства, засобів та способів їх реалізації, виходячи зі змісту об'єктивних процесів і тенденцій, що мають місце в національному та світовому господарстві, та враховуючи законні інтереси суб'єктів господарювання”. справедливим вважається встановлення відповідальності для тих суб'єктів господарювання, які не враховують суспільні інтереси, відображені в програмних документах економічного і соціального розвитку: “Суб'єктам господарювання, які не враховують суспільні інтереси, відображені в програмних документах економічного і соціального розвитку, не можуть надаватися передбачені законом пільги та переваги у здійсненні господарської діяльності” (ч. 5 ст. 11).

Цілий блок уявлень про справедливе (добре, добросовісне) містять спеціальні статті Господарського кодексу України, присвячені забороні недобросовісної конкуренції, обмеженню монополізму. Так, у ст. 32 “Недобросовісна конкуренція” – дається визначення заборонених дій у сфері господарювання: “1. Недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. 2. Недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої цієї статті”.

Зрозуміло, що в реалізації моделі справедливих добросовісних правовідносин у сфері господарювання важливу роль покликане відіграти судочинство, яке діє в ранзі правосуддя. Під правосуддям у сфері господарювання пропонується розуміти таке відправлення судочинства і застосування норм матеріального права, яке направлене на забезпечення суспільного господарського порядку і здійснюється у відповідності з законодавством на моральних засадах, з дотриманням вимог справедливості і добросовісності, принципів рівноправності сторін і прийнятності для них судового рішення.Саме ці властивості судочинства – справедливість і добросовісність, рівноправність сторін забезпечуватиме прийнятність судового рішення, а отже і його добровільне виконання.

Слід зазначити, що відносно правосуддя проблема полягає у тому, що у суспільстві зараз втрачено інтерес до об’єктивного і законного вирішення спорів, а сторони спору турбуються лише питаннями вирішення його на свою користь. Виникнення такого викривленого суспільного сподівання обумовлено корупційністю сьогоднішньої системи державного судочинства.

Наявність проблеми суддівської корупційності веде до великих соціальних втрат як в середині країни (глибока криза судової влади, наростання, у зв’язку з тотальною корупційністю суду, протестного потенціалу у суспільстві, високої вірогідності масових актів непокори тощо), так і ззовні, що виражається у втраті Україною міжнародного авторитету, відмовах у прийнятті країни до європейських та світових організацій тощо.

Саме розвиток альтернативного недержавного судочинства є, як вже зазначалось, важливим фактором зменшення корупційного тиску. У свою чергу, як це не парадоксально, успішний розвиток інституту третейського судочинства можливе лише в умовах ваідповідності державної судової системи стандартам правової держави.

Повертаючись до термінологічних понять і визначень об’єкту дослідження, зазначимо, що виходячи з визначень третейського суду як недержавного незалежного органу, який утворюється за угодою чи за відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб, для вирішення спорів (Закон України “Про третейські суди”) або як методу, що застосовується для вирішення спорів (Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж”), можна дійти до висновку, що головною системоутворюючою ознакою феномену третейського суду є саме третейський розгляд – процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом.

При застосуванні поняття “третейський розгляд господарських спорів” мається на увазі не тільки спеціальний порядок судового розгляду спорів, що виникають з комерційної (господарської) діяльності, але й певні переваги перед державним судочинством, до яких віднесено як економічні (знімається певне навантаження з держбюджету, розгляд спорів відбувається оперативно і тим самим, прискорюється господарський обіг), так і політичні (демократизація економічних процесів в країні, наближення правових і інституціональних складових до загальноприйнятих у світовій спільноті) тощо.

Виходячи з єдності економічних цілей, юридичної природи третейського розгляду господарських спорів, єдиної мети забезпечення суспільного господарського порядку, способів здійснення цього розгляду (на недержавних засадах), можна зробити висновки щодо доцільності уніфікації правового регулювання третейського розгляду у третейських судах та МКАС при ТПП України. Але ця уніфікація доцільна, що власне випливає з попереднього розгляду, лише відносно господарських спорів.

Саме виходячи з цілей, юридичної природи і способів здійснення визначено третейського розгляду господарських спорів, можна визначити основні напрямки удосконалення його правового регулювання. Воно, на нашу думку, має здійснюватися у бік посилення переваг цього розгляду та мінімізації його нестатків у порівнянні з державною формою судочинства.

Виходячи з завдань забезпечення, у процесі третейського розгляду господарських спорів, правосуддя, посилення переваг цього розгляду перед державним судочинством, слід уточнити визначення поняття третейського розгляду господарських спорів. На наш погляд, нормативне його визначення за Законом України “Про третейські суди” є недостатньо повним. Воно має охоплювати не тільки процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом чи МКАС при ТПП України, але й забезпечення виконання рішення. Саме завдяки включенню у третейський розгляд спорів забезпечення виконання рішення в найбільш повній мірі сприятиме досягненню його цілей.

Як зазначалось вище, відштовхуючись лише від понятійного, термінологічного апарату, не можна визначити природу третейського та міжнародного комерційного арбітражного суду. Ця проблема може бути вирішена при системному підході до дослідження недержавної форми судочинства. Системне дослідження включає визначення природи походження третейського та міжнародного комерційного арбітражного суду, через їх статус, через регламент права передачі спору на розгляд; через порядок утворення, реєстрації, розгляду справ, визнання і приведення у виконання рішень. Що стосується визначення правової природи походження третейського та міжнародного комерційного арбітражного суду через їх статус, то вони є недержавними органами. За регламентом права передачі спору на розгляд третейського суду, юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди, яка відповідає вимогам цього Закону (ч. 1 ст. 5 Закону). Щодо порядку утворення третейських судів (ст. 8), то постійно діючі третейські суди можуть утворюватися та діяти при зареєстрованих згідно з чинним законодавством України: всеукраїнських громадських організаціях; всеукраїнських організаціях роботодавців; фондових і товарних біржах, саморегулятивних організаціях професійних учасників ринку цінних паперів; торгово-промислових палатах; всеукраїнських асоціаціях кредитних спілок, Центральній спілці споживчих товариств України; об'єднаннях, асоціаціях суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, у тому числі банків. Стосовно державної реєстрації постійно діючого третейського суду, то вона здійснюється Міністерством юстиції України, Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласними, Київським, Севастопольським міськими управліннями юстиції протягом п'ятнадцяти днів з дня подання його засновником заяви. До заяви додаються рішення про утворення постійно діючого третейського суду, затверджені Положення і регламент цього суду та список третейських суддів, копії свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та її статуту, довідка органу державної статистики про включення цієї юридичної особи до державного реєстру. Відносно порядку розгляду справ. Ст. 28 Закону про третейські суди “Визначення правил третейського розгляду”, правила третейського розгляду у третейському суді для вирішення конкретного спору визначаються Законом про третейські суди та третейською угодою. Правила третейського розгляду постійно діючим третейським судом визначаються регламентом третейського суду, а з питань, не врегульованих регламентом третейського суду або третейською угодою у третейському суді для вирішення конкретного спору щодо правил третейського розгляду, третейський суд застосовує норми Закону про третейські суди та може визначити власні правила третейського розгляду лише в тій частині, що не суперечить принципам організації та діяльності третейського суду, які визначені цим Законом. Строки вчинення процесуальних дій, передбачені вказаним Законом, можуть бути продовжені лише за спільною згодою сторін та складу третейського суду, яким вирішується спір.

Згідно п. 1 ст. 19 Закону України про міжнародний комерційний арбітраж “Визначення правил процедури”, “За умови дотримання положень цього Закону сторони можуть на свій розсуд домовитись про процедуру розгляду справи третейським судом”, про місце арбітражу (ст.20), а згідно ст. 28 – норми, що застосовуються до суті спору. При цьому обмежується правопорядок щодо застосування колізійних норм: “1. Третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. Якщо в ньому не висловлено іншого наміру, будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.”. Аналогічні приблизно права надає сторонам закон і відносно початку арбітражного розгляду, мови, які використовуватимуться в цьому розгляді тощо. Такі права сторін не відомі процесуальному законодавству України. Є певні відмінності і у правилах щодо застосування колізійних норм. “У разі відсутності якої-небудь вказівки сторін, говориться у п. 2 ст. 28 Закону України про міжнародний комерційний арбітраж, – третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. Існує також можливість використання сторонами третейського суду у режимі ex aequo et bono, або як “дружній посередник”. У цьому режимі він приймає рішення, як випливає з п. 3 ст. 28, коли сторони прямо уповноважили його на це. Згідно з ЗКА, першочерговим є принцип автономії волі сторін, висловленої в угоді: “В усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди” (п. 4 ст. 28).

Щодо застосування колізійних норм. Колізія (від латинського - collisio - зіткнення) права в міжнародному цивільному праві – це, насамперед, розбіжності між матеріальними нормами національного права (господарського, цивільного, сімейного, трудового й ін.) різних держав. Її вирішення є необхідною передумовою правового регулювання як цивільно-правових так і господарсько-правових відносин, ускладнених іноземним елементом. Останні мають бути спрямовані як на забезпечення публічного, так і суспільного господарського порядку, який базується на поєднанні приватних і суспільних засад, виключенні егоїстичних проявів підприємницького інтересу (зловживання монопольним становищем тощо)[3].

Законом України “Про третейські суди”, зокрема, ст. 11 “Законодавство, яке застосовується третейськими судами при вирішенні спорів”, передбачено, що третейський суд у випадках, передбачених законом або міжнародним договором України, застосовує норми права інших держав (ч. 2 ст. 11). Проектом Закону України “Про міжнародне приватне право”, у роботах ряду авторів [76 - 80], передбачені випадки застосування колізійних норм права, а отже, з прийняттям відповідного проекту закону порядок застосування цих норм буде визначено. Крім того, згідно тієї ж статті діючого Закону України “Про третейські суди”, у разі відсутності законодавства, що регулює певні спірні відносини, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює подібні відносини, а за відсутності такого третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним відносинам.

У разі відсутності якої-небудь вказівки сторін, третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. Застосування колізійних норм може мати місце і у діяльності третейських судів в Україні в процесі третейського розгляду спорів, що виникають з господарських та цивільних спорів, ускладнених іноземним елементом. Правда, може виникнути сумнів з приводу цього, оскільки згідно Закону України “Про третейські суди” третейські суди не можуть розглядати справи, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України. Однак в якості іноземного елемента можуть виступати не тільки суб’єкти, але й об’єкти правовідносин. Наприклад, спори між резидентами України з приводу майна, яке знаходиться у іншій країні або правовідносини між ними, скажімо, з приводу іноземних інвестицій і т.д. Тим більше що спори з правовідносин, ускладнених іноземним елементом за участю іноземної сторони є предметом діяльності міжнародного комерційного арбітражу. Все це обумовлює доцільність розгляду питань щодо застосування колізійних норм.

Судді та нотаріуси під час охорони та захисту прав суб’єктів процесуальних відносин з іноземним елементом зобов’язані не лише знати норми міжнародного права, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, але й вміти правильно встановлювати зміст норм іноземного законодавства. Термін “правильно” у даному випадку означає встановлення змісту норм у відповідності з їх офіційним тлумаченням, а також практикою застосування, що використовується у процесуальному законодавстві [81], в рамках міжнародних економічних відносин [82].

В багатьох країнах загального права діє так зване “прецедентне право”, яке утворюють рішення судів з тих чи інших питань. Отже, в ряді випадків офіційне тлумачення норм права в окремих державах буде співпадати з тлумаченням, практикою застосування цих норм судами, а в інших державах потрібно знати тлумачення цих норм відповідними органами цих держав та правозастосовчу практику. Безумовно, це складна задача, тому для її вирішення суд може звернутися до Міністерства юстиції України чи іншого компетентного органу або залучити експертів:

У сфері міжнародного процесуального права, крім національних процесуальних норм одержали широке поширення однакові процесуальні норми, уніфіковані на основі міжнародних договорів. Особливо поширені уніфіковані норми, що встановлюють право, яке застосовується до тієї чи іншої категорії справ (наприклад, Конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів). Ряд міжнародно-правових актів визначає порядок визнання юридичних фактів, надання і використання доказів у арбітражному процесі (Конвенція про одержання за кордоном доказів по цивільних і торговельних справах; Конвенція ООН про вручення за кордоном судових і позасудових документів по цивільних або торговельних справах; виконання іноземних судових доручень), порядок визнання і виконання іноземних судових і арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.) та ін.