Та характеристики їх складових 4 page

Найбільш складні випадки застосування посилання на публічний порядок пов’язані з рішеннями іноземних арбітражів, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного законодавства країни, де запитується виконання, чи нормами міжнародних договорів такої країни. У ряді випадків у приведенні до виконання таких рішень може бути відмовлено з посиланням на те, що предмет суперечки не підлягає розгляду у арбітражі, але так відбувається далеко не завжди. Наприклад, в Україні не може бути виконане рішення іноземного арбітражу, що зобов’язує українського відповідача зберігати валютні надходження від експортної діяльності на валютному рахунку за кордоном, хоча предмет суперечки (договір купівлі-продажу) цілком підпадає під розгляд арбітражу. Виконання такого рішення призведе до порушення імперативних норм українського валютного законодавства про репатріацію і частковий продаж валютної виручки, що може бути розцінене як порушення українського публічного порядку.

Тут варто особливо обмовитися, що не можна вважати порушенням публічного порядку будь-яку невідповідність арбітражного рішення (чи наслідків його виконання) національному законодавству. Тільки порушення норм публічного права, що складають основи правопорядку, може давати привід посилатися на публічний порядок [110].

Закордонні суди неодноразово вказували, що питання публічного порядку повинні тлумачитися дуже вузько, інакше будь-яке протиріччя між іноземним законом, що застосовувався в угоді, і законом країни, де запитується приведення у виконання іноземного арбітражного рішення, можна буде тлумачити як порушення публічного порядку.

Уперше сформульоване майже 200 років тому, це застереження поступово поширює свою дію не тільки на випадки застосування іноземного приватного матеріального права, заснованого на моральних і правових концепціях, несумісних з національними (таких як полігамний шлюб, допущення безоплатного вилучення приватної власності й ін.), але тепер охоплює також і рішення міжнародних арбітражів, винесених з порушенням основних процесуальних принципів сумлінності, справедливості і змагальності. Але, як вже було зазначено вище, для застосування застереження про публічний порядок потрібно пред’явлення безперечних доказів порушення арбітрами фундаментальних процесуальних прав сторони, що програла арбітраж. Це пов’язано з тим, що, навіть вивчаючи питання про відмову у виконанні міжнародного арбітражного рішення по мотивах публічного порядку, державний суд не може ревізувати його по суті [107]. Розглядаючи іноземне арбітражне рішення з погляду відповідності доктрині публічного порядку своєї держави, суд не повинен намагатися аналізувати це рішення в цілому і перевіряти правильність правової аргументації арбітрів. Перевірка повинна полягати тільки в аналізі наслідків визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення для публічного порядку даної держави. Суд не вправі за власною ініціативою виявляти які-небудь дефекти арбітражного рішення [109, с.165]. Відповідно до практики застосування Конвенції єдиною підставою відмови у виконанні арбітражного рішення з посиланням на публічний порядок може служити висновок про те, що приведення у виконання такого рішення на підвідомчій суду території буде суперечити фундаментальним основам правопорядку і моралі.

Відповідно до положень Конвенції про публічний порядок помилка в застосуванні закону, допущена арбітрами при винесенні рішення, сама по собі не є підставою для відмови в приведенні у виконання даного арбітражного рішення. Відмова можлива тільки у випадку, якщо внаслідок такої помилки виконання рішення призведе до наслідків, несумісних з основами правопорядку держави, на території якої запитується виконання [107].

Різниця між протиріччям публічному порядку виконання рішення і самого рішення полягає в тому, що рішення, винесене на території однієї держави, може призначатися для виконання за кордоном. Крім того, правосуддя такої держави не може припустити винесення на своїй території арбітражних рішень, що суперечать основам місцевого права. Що ж стосується підстав для висновку про протиріччя публічному порядку арбітражного рішення як такого чи наслідків його виконання, то, на нашу думку, такі підстави повинні застосовуватися судами одноманітно. Це означає, що державний суд не вправі переглядати арбітражне рішення по суті. Конвенція, не тільки не надає йому таких повноважень, але і не містить підстав для скасування арбітражного рішення чи відмови в задоволенні клопотання про приведення у виконання іноземного арбітражного рішення, пов’язаного з помилковістю висновків арбітрів.

Приведений вище аналіз судової практики по застосуванню пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції переконливо доводить, що посилання на публічний порядок можуть робитися тільки в тих рідких випадках, коли виконання іноземного арбітражного рішення несумісне з основами правопорядку держави, що далеко не завжди можна ототожнювати з інтересами сторони, що заперечує проти приведення у виконання іноземного арбітражного рішення.

Останнім часом ряд російських авторів висловлювали думку, що приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, спрямованих проти великих підприємств, може суперечити публічному порядку. Наприклад, Морозова Ю. Г. вважає, що якщо в ході арбітражної суперечки, що ведеться між двома приватними фірмами, з’ясовується, що фінансування проекту частково здійснювалося за рахунок бюджетних коштів, цей конфлікт автоматично здобуває публічний характер. Відповідно, у цьому випадку арбітражне рішення не підлягає виконанню з посиланням на публічний порядок [111]. Свєтланов А. Г. вважає, що положення ст.1062 ЦК РФ, які практикою російських державних судів застосовуються до форвардних конверсійних угод (внаслідок чого таким угодам відмовлено в судовому захисті), “носять імперативний характер і повинні застосовуватися [навіть] у тих випадках, коли сторони домовилися в угоді про застосування іноземного права. Іншими словами, застосування норм іноземного права неможливо в силу ст.158 Основ цивільного законодавства” [112].

Цікавою є точка зору Степаненко Е., який зазначає, що в поняття “публічний порядок” повинні входити питання моралі і моральності [113]. Зрозуміло, що ці поняття можна трактувати як завгодно широко. Тому доцільно визначитися з їх змістом. Вважаємо, що відповідь на питання що є моральним, справедливим – добром, а що – неморальним, несправедливим – злом, – має дати філософія права. ці питання завжди цікавили фахівців як минулого [114 - 116], так і сучасного періоду [117; 118]. Щодо критеріїв добра і зла, то, на нашу думку, будь-які уявлення людини про ці явища є відносними й необов’язково зберігатимуться протягом більш менш тривалого часу. Можна припустити, що існують задані ззовні людського буття (поза людьми) певні соціальні цінності, той позитив – Добро, додержання якого зумовлює виживання людини. Вони завдані людям Творцем, і тому справедливість, моральність, правдивість, добросовісність, істинність, правильність (ці явища як ознаки якості людської поведінки можна вважати синонімами однієї властивості – Добра) – випливають з визначених Творцем правил. Порушення їх зумовлюють аморальну, несправедливу, неправдиву поведінку, несуть зло людям, призводять до руйнації людини, людства. Не випадково, за В. Далем, добросовісність, – добра совість, чесність, правдивість, сувора богобоязкість у вчинках” [119, с.445].

Таке ж розуміння моралі, моральності, справедливості утверджується і західній юридичній думці [120; 121].

Повертаючись до юридичних ознак публічного порядку, зазначимо, що з огляду на десь подібний розвиток російського й українського права, а також на те, що українська юридична думка щодо питання, що висвітлюється в цьому розділі роботи, розроблена досить слабко, є всі підстави вважати, що подібні підходи до застосування застереження про публічний порядок визначаються небажанням поглибити інтеграцію наших країн у всесвітню правову систему, але, навпроти, бажанням ізолювати їх від іншого світу. Надмірно широка інтерпретація публічного порядку підриває і без того небездоганну репутацію наших судових систем.

Ще у 1824 р. англійський суддя відзначив, що “про публічний порядок ніколи не говорять, коли є інші аргументи”[9]. На жаль, приведені вище приклади демонструють, що дотепер зберігається чимало труднощів у визначенні меж застосування поняття публічного порядку. Тому є сенс спробувати узагальнити найбільш часто повторювані помилки, якими супроводжується посилання на публічний порядок, у порівнянні з тим, як це поняття повинне тлумачитися відповідно до міжнародної практики застосування Конвенції:

1. На публічний порядок не можна посилатися, коли матеріальним приватним правом (якому на вибір сторін чи арбітрів, якщо такий вибір не був зроблений сторонами, була підлегла угода) було приватне право тієї держави, у якій запитується визнання і виконання судового рішення. Це пов’язано з правовою природою застереження про публічний порядок, покликаної, насамперед, виключити можливість застосування іноземного приватного права, а не права країни, у суді якої розглядається клопотання про дозвіл примусового виконання іноземного арбітражного рішення.

2. На публічний порядок не можна посилатися, якщо на момент подачі в суд такої заяви остаточне арбітражне рішення ще не винесене. Пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції говорить про те, що визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення не повинні суперечити публічному порядку. Отже, поки рішення ще не винесене, немає і не може бути підстав для посилань на публічний порядок. Ці міркування варто мати на увазі тим, хто заперечує можливість направлення державним судом сторін в арбітраж відповідно до механізму, передбаченому ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк 10 червня 1958 р.).

3. На публічний порядок не можна посилатися, якщо сторона, що виступає проти приведення у виконання міжнародного арбітражного рішення, вважає, що арбітри припуститися помилки в застосуванні закону, застосували неправильний закон чи неправильно оцінили фактичні обставини справи. Суд, що розглядає питання про визнання і приведення у виконання міжнародного арбітражного рішення, не вправі вивчати такі доводи, тому що це означало б спробу перегляду арбітражного рішення по суті, що не допускається Конвенцією. У відповідача по арбітражній справі є безліч можливостей по заперечуванню доводів позивача, і ці заперечування повинні мати місце в ході арбітражного слухання, а не в ході процедури приведення у виконання арбітражного рішення.

4. У контексті пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції саме по собі іноземне арбітражне рішення ніяк не може суперечити публічному порядку – тільки його виконання може (теоретично) призвести до порушення публічного порядку. Тому оцінювати з погляду публічного порядку слід тільки виконання цього рішення, а не саме рішення.

5. Не можна посилатися на публічний порядок, якщо іноземне арбітражне рішення винесене в зв’язку з порушенням зобов’язань по угоді, що була визнана недійсною в державному суді (незалежно від оцінки її дійсності міжнародним арбітражем). Відповідачу варто зосередити свої зусилля на захисті своєї позиції в ході арбітражного розгляду, а не на спробах передати суперечку на розгляд державного суду всупереч арбітражній угоді.

Посилання відповідно до Конвенції на публічний порядок повинне бути обмежено тільки тими рідкими випадками, коли виконання арбітражного рішення може породити правові наслідки, несумісні з основами правопорядку і моралі. Приймаючи до уваги досвід і професійну кваліфікацію юристів, що виступають як арбітри, імовірність прийняття ними таких рішень дуже невелика [107]. Отже, порушення публічного порядку може мати місце тільки в тому випадку, якщо є присутнім саме порушення основ моральності чи порушення основ правопорядку. Тим чином, якщо з основами моральності усе відносно ясно, то категорія “основи правопорядку” як синонім поняття “публічний порядок”, вимагає деяких пояснень. Уся справа в тім, що основи правопорядку і сам публічний порядок ні в якому разі не можна представляти абстрактно, у виді деяких важливих принципів, відірваних від конкретних норм права. Навпроти, публічний порядок і основи правопорядку не можуть не знаходити втілення в конкретних правових нормах.

Західними дослідниками було доведено, що публічний порядок і насправді не може бути нічим іншим, як тим, що усі розуміють під правопорядком, тобто публічний порядок є не що інше, як воля самого законодавця; законодавець, а не суддя, вирішує, що потрібно для загального блага; суддя повинен справлятися не зі своїми уявленнями про загальне благо, а з волею законодавця. Звичайно він так і робить і тим самим виконує не те, що наказує деякий специфічний і таємничий публічний порядок, а просто те, що наказує закон чи правопорядок” [122, с.74; 121 - 127]. Відповідно, можна стверджувати, що коли згадується порушення основ правопорядку (порушення публічного порядку), мова повинна насамперед йти про порушення конкретних норм, що втілюють чи захищають такі основи правопорядку і тільки потім про порушення деяких загальних основних принципів життєдіяльності суспільства, у конкретних нормах не виражених.

Підсумовуючи розглянуте, слід зазначити наступне. Проблема публічного порядку пов’язана з найбільш складними правовими механізмами міжнародного приватного права, що неминуче виникають в практиці міжнародного комерційного арбітражу. Це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави і її судової системи у відносини між приватними особами, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, припустимості застосування іноземного закону на території іншої держави.