Та характеристики їх складових 3 page

Основним міжнародним договором, що регламентує визнання і виконання рішень судів іноземних держав цивільно-правового характеру, є Гаазька Конвенція від 1 лютого 1971 р. про визнання і виконання рішень судів іноземних держав по цивільних і торгових справах. Російська Федерація (як і раніше СРСР) не є учасницею вищезгаданої Конвенції, і тільки в деяких країнах (колишній СРСР, соціалістичний табір, деякі арабські країни), з якими мається угода про взаємне виконання рішень судів, можливо примусове виконання рішення російського державного арбітражного суду. З іншого боку, Росія, як і Україна бере участь у Конвенції ООН “Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішеннях” (Нью-Йорк, 1958 р.), і ця конвенція підписана багатьма державами, у тому числі більшістю розвинутих країн, тому при визначенні у контракті суду, що буде розглядати спори, треба крім всього звертати увагу і на такі вищевказані подробиці. Відповідно до норм міжнародного права, термін “арбітраж” означає розгляд спорів арбітрами, призначеними по кожній окремій справі (арбітраж “ad hoc”), або постійними арбітражними органами. Що стосується вирішення спорів за участю російських підприємств, то у разі відмови у розгляді спорів на території України, найпоширенішим органом з арбітражного розгляду у Росії є Міжнародний комерційний арбітражний суд при ТПП РФ. Рішення цього органа, так само як і інші арбітражні рішення, можуть бути примусово виконані на території всіх країн - учасниць Конвенції.

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, від його місця розташування і діючої правової системи. Варто враховувати, що інституційні арбітражі мають свої регламенти, при цьому таких регламентів може бути декілька. В арбітражному застереженні варто чітко визначити той регламент, що буде застосовний, з врахуванням його можливої зміни протягом часу. До вибору конкретних арбітрів слід також відноситися з увагою. Так, наприклад в Україні існує “Рекомендований список арбітрів Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України”, у який входять 52 арбітра, що займають високі посади, з досвідом роботи, науковими ступенями, почесними званнями. До сих пір не зрозуміло, чому цей список називається “рекомендованим”, якщо не представляється можливим призначити арбітром якого-небудь спеціаліста, чиї знання та професіоналізм ні в кого не викликають сумнівів, але не включеного до вказаного списку. В той же час у Швеції подібного списку не існує, і кожна сторона вільна у виборі будь-якого арбітру, при цьому цей вибір досить важливий. Так, іноді характер спору (наприклад, фінансовий спір, або спір, ускладнений питаннями технічного характеру) може потребувати участі арбітру, який володіє спеціальними знаннями. При виборі арбітражу “ad hoc” сторони повинні або самі сформулювати всі умови його проведення, або передбачити проведення арбітражу на підставі визначеного регламенту, наприклад, Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ [90].

Арбітражна угода повинна містити вказівку на ті види спорів, що підпадають під її дію. Це може бути викладено у виді: “усі суперечки, що виникають з дійсного контракту чи в зв’язку з ним...”, або сторони можуть вказати на виключення окремих видів спорів: “усі суперечки, за винятком спорів, що відносяться до укладення контракту...”, чи сторони прямо вказують на категорію спорів, що буде вирішено: “усі суперечки правового характеру...” Арбітражна угода не може поширюватися на суперечки, що не підлягають передачі в арбітраж. Перелік таких категорій у різних країнах різний і може містити в собі “порушення антимонопольного законодавства, питання ринку цінних паперів, банкрутство, деякі суперечки з приводу інтелектуальної власності У ряді країн Близького Сходу не можуть зважуватися в арбітражі спори, що стосуються природних ресурсів, зокрема спори, пов’язані з розвідкою і видобутком нафти...” [90].

Згідно п. 2 ст. 1 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися:

- спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном;

- спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так саме їх спори з іншими суб’єктами права України.

Крім категорій справ, передбачених національним законодавством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному порядку спори, що порушують міжнародний публічний порядок. До них відносяться угоди “сприятливі піратству, геноциду, рабству, расовій дискримінації”. Якщо арбітражна угода передбачає передачу на розгляд арбітражу спорів, які не можуть бути предметом арбітражного розгляду відповідно до права, що застосовується до контракту, чи по праву країни, де проводиться розгляд, то сторони не можуть бути примушені до виконання рішення, а у випадку якщо об’єкти правовідносини не можуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання рішення, у визнанні і приведенні в виконання рішення буде відмовлено [90].

Вибір місця проведення арбітражу також має велике значення. Від того, де буде проходити арбітраж залежить хід процесу, процесуальне право, що застосовується, а у ряді випадків і матеріальне. Місце проведення арбітражу може також відображатися і на можливості примусового виконання арбітражного рішення.

Місце проведення арбітражу може бути однаково зручно чи однаково не зручно для сторін. При цьому до уваги приймаються і місце перебування сторін і географія їхньої діяльності. Багато хто воліють вибирати нейтральну, з погляду зв’язку зі сторонами і місцем виконання, країну. Політична ситуація в країні арбітражного розгляду має значення в плані її досяжності для сторін, обмежень для в’їзду. Не зайвим буде проаналізувати й економічні фактори вибору. Вартість розгляду, використання місцевих фахівців для адміністративної підтримки, наявність розвитої інфраструктури (приміщення, зв’язок, транспорт) - складові вибору.

Особливу увагу варто приділити правовим факторам. Найважливішим з яких є участь держави в Нью-Йоркській конвенції 1958 р. З метою максимально безболісного приведення у виконання винесених рішень слід по можливості уникати проведення арбітражного розгляду в країні, що не належить до Нью-Йоркської конвенції. Оскільки більшість країн приєдналося до Конвенції з першим застереженням (що передбачає визнання і виконання тільки тих арбітражних рішень, що винесені на території інших країн - учасниць Конвенції), то при виконанні рішень буде мати значення тільки національність самого арбітражного рішення, але не національність сторін. Рішення, винесене в країні – учасниці Конвенції, буде виповнюватися навіть у тому випадку, коли одна чи обидві сторони походять з держав, що у цій Конвенції не беруть участь. У випадку вибору країни – не учасниці Конвенції з метою можливості приведення рішення у виконання варто проводити аналіз додаткових факторів, як то наявність регіональних конвенцій, обопільних умов про торгівлю, правову допомогу, про захист капіталовкладень, про принципи взаємності у відношенні виконання судових чи арбітражних рішень на території один одного.

Вибір права, яким буде регулюватися контракт, має першорядне значення. Насамперед, обиране сторонами право, буде регулювати правовідносини, що виникають з укладеного контракту чи в зв’язку з ним, у випадку наявності недоліки у ньому. Неможливо, та, по суті, і зовсім не потрібно, розробляти такі форми контрактів, у яких будуть передбачені різноманітні і можливі ситуації. По-перше, такий документ буде надзвичайно громіздким, а по-друге, жоден, навіть самий геніальний юрист не в змозі передбачити абсолютно всі розбіжності, що на практиці виникають. Тому в більшості випадків сторони в контрактах обмовляють тільки найбільш важливі для них моменти, а для неврегульованих ситуацій обирають право, покликане заповнити такі недоліки. Звичайно таким правом є право однієї зі сторін (продавця, покупця, підрядчика), або право третьої країни.

При виборі права сторонами контракту, як вважає Брунцева Е.В., варто враховувати три фактори:

- право країни повинне бути розвинуте у відношенні тих питань, що швидше за все можуть виникнути з даного контракту;

- бажано виключити застосування колізійних норм, що містяться в даному праві, звернувшись прямо до матеріального права;

- необхідно упевнитися, що дане право допускає можливість передачі в арбітраж спорів, що можуть виникнути з даного контракту.

У випадку якщо право прямо не обрано сторонами контракту, то воно, після аналізу контракту і виключення вибору, що припускається, буде обрано арбітрами. Крім цих, сторони можуть включати й інші положення в арбітражну угоду [103; 132].

Розглянемо порядок оформлення угоди сторін про передачу спору до МКАС при ТПП. Як бачимо, далеко не завжди регламент МКАС дослівно відтворює формулювання типових документів, він містить положення, які відображають реали України та конкретні умови комерційної діяльності. Так, Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітраж 1961 р., як і чинне законодавство України, містить термін “арбітражна угода”, який означає “арбітражне застереження в письмовій угоді або окрему арбітражну угоду, яка підписана сторонами або міститься в обміні листами, телеграмами або в повідомленнях телетайпом” [10]. Крім того, у Законі є вказівка на можливість укладення арбітражної угоди за допомогою інших засобів електрозв’язку, які забезпечують фіксацію такої угоди.

Регламент МКАС при Торгово-промисловій палаті України містить більш зручне для застосування формулювання, а саме: “Угода вважається укладеною, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або її укладено шляхом обміну листами, повідомленнями телетайпом, телеграфом або з використанням інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію такої угоди” [104; 152]. Таке визначення дозволяє використати інформаційну систему Інтернет для більш швидкого укладення арбітражних угод. Крім того, наявність арбітражної угоди може бути встановлена шляхом аналізу позову і відгуку на нього. Так, якщо у зазначених вище документах міститься твердження однієї із сторін про наявність такої угоди, а інша сторона цього не заперечує, арбітражна угода буде розглядатися як така, що її укладена в письмовій формі.

Як вже зазначалось, українські та іноземні суб’єкти підприємницької діяльності, під час укладення договорів купівлі-продажу товарів та ін., мають керуватися Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) Міністерства економіки. У розділі про арбітраж, згідно з вимогами Положення, мають визначатися умови та порядок арбітражного вирішення спорів щодо тлумачення, невиконання та/або неналежного виконання договору з визначенням назви арбітражного суду або чітких критеріїв визначення арбітражного суду будь-якою із сторін залежно від предмету та характеру спору, а також погодженого сторонами вибору матеріального і процесуального права, яке буде застосовуватися цим судом, та правил процедури арбітражу. Отже, якщо підприємство уклало зовнішньоторговий договір і не погодило з іншою стороною порядок передачі спору, що виник, на розгляд МКАС (така, ситуація є можливою, якщо договір було укладено раніше, ніж Положення набрало чинності), у нього ще є можливість вирішити такий спір у МКАС. По-перше, існує можливість укладення арбітражної угоди після укладення основного договору або після виникнення конкретного спору. А по-друге, можна подати відповідний позов з посиланням на існуючу арбітражну угоду до МКАС, і, у разі отримання від контрагента відгуку на позов, без жодних заперечень МКАС прийме його до розгляду.

Можна звернути увагу також на інші специфічні характеристики арбітражного регламенту МКАС, які стосуються арбітражного застереження. Як відомо, арбітражне застереження, що міститься у тексті договору завжди тлумачиться як окрема угода, яка не залежить від основного договору. Таким чином, визнання договору недійсним не призведе до недійсності арбітражного застереження і спір буде розглядатися МКАС.

Європейська конвенція допускає укладення арбітражної угоди в будь-якій формі, дозволеній законами держав сторін. Отже, якщо спір виник між суб’єктами держав, законодавство яких не вимагає обов’язкової письмової форми арбітражної угоди, її може бути укладено і в усній формі. Деякі пункти вищезгаданого Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України суперечить конвенції, що вимагає адаптації цього національного нормативного акта до відповідних європейських документів.

Згідно із Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж” арбітражна угода укладається виключно у письмовій формі. Головне, на що повинні звернути увагу сторони під час укладення арбітражної угоди – це її зміст. Як правило, в арбітражній угоді ними передбачається лише арбітражний орган, в якому буде розглядатися спір і право, яке буде застосовуватись.

Щодо арбітражної угоди, то поряд з двома зазначеними вище умовами сторони мають право врегулювати в арбітражній угоді питання, що стосуються кількості арбітрів, їх громадянства, процедури призначення і порядку відводу, встановлення заходів забезпечення щодо предмету спору. Сторони також можуть визначити процедуру розгляду справи МКАС, місце проведення арбітражного розгляду, мову (мови), яку буде використано під час арбітражного розгляду, порядок розподілу арбітражного збору, питання про арбітражного рішення, винесеного МКАС, яке не підлягає оскарженню за змістом та інші не менш важливі питання. Під час укладення зовнішньоекономічного контракту сторони можуть сформулювати арбітражне застереження з урахуванням практики, що склалася у цій галузі.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України рекомендує дуже схоже, але більш повне формулювання арбітражного застереження: “Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв’язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Сторони згодні з тим, що у процесі розгляду і вирішення спору буде застосовуватися Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.”

Розглянемо ситуацію коли сторони зовнішньоекономічного контракту з тієї чи іншої причини не передбачили який арбітражний чи судовий орган компетентний розглядати спори, що виникають з цього контракту, тобто в контракті відсутнє арбітражне застереження – випадок досить поширений в арбітражній практиці. Які ж правові наслідки відсутності арбітражного застереження можливі в зовнішньоекономічному контракті?

У такій ситуації сторона, чиї права і охоронювані законом інтереси порушені, опиняється перед проблемою: в який суд чи арбітраж звертатися з позовом про захист своїх порушених прав. У цьому випадку теоретично існує три шляхи. Перший – звернутися до свого контрагента по контракту і запропонувати йому укласти окрему арбітражну угоду, якою і визначити орган, компетентний розглядати спір. Другий шлях – звернутися в державний судовий орган за місцем знаходження позивача або за місцем знаходження відповідача. Третій шлях – розпочати переговори з метою підписання мирової угоди. Стосовно першого шляху – він є теоретично можливий, але практично реалізувати його вдається далеко не всім, хто його обрав. Причина в тому, що сторона, яка порушила умови контракту або не виконала свої зустрічні зобов’язання, намагається по можливості уникати будь-якого з’ясування відносин з потерпілою стороною в ході мирних переговорів, тим більше уникнути підписання арбітражної угоди. Сторона, яка не виконала свої зобов’язання, усвідомлює, що підписання арбітражної угоди - це крок, за яким буде порушено справу в арбітражному суді і відбудеться її розгляд, прийняття рішення і примусове його виконання. Практика свідчить, що в більшості випадків сторона, яка не виконала своїх обов’язків, ухиляється від підписання окремої арбітражної угоди, після того, як спір вже виник. Слід зазначити, що багато залежить від форми вини (умисне невиконання чи необережність) або її відсутності. Вважаю, що сторона, яка навмисно не виконала умови контракту, навряд чи піде назустріч стороні, яка зазнала збитків. Все ж, яким би складним в реалізації не був цей варіант, виключати його ніколи не можна. Більш того, бажано в першу чергу намагатися реалізувати його. В тому випадку, коли контрагент піде на переговори по укладенню окремої арбітражної угоди, необхідно звернути особливу увагу на наступні питання:

- в арбітражній угоді має бути чітко вказано, що вона поширює свою дію на всі спори, що виникли або можуть виникнути в майбутньому з даного контракту;

- у випадку, якщо буде обрано постійно діючий арбітражний орган, необхідно чітко вказати його повну назву і зазначити, що саме цей арбітраж буде розглядати спори між сторонами контракту;

- якщо буде обрано арбітраж “ad hoc”, необхідно вказати, що це буде саме арбітраж “ad hoc”, а також зазначити який із регламентів він буде використовувати при вирішенні спору.

Слід наголосити, що другий шлях більш реальний, але йому притаманні додаткові складнощі. У випадку обрання стороною другого шляху, їй необхідно дати чітку правову кваліфікацію проблеми, що виникла, з урахуванням характеру та предмету контракту, ступеню його виконання та інших питань, щоб визначити: в державний суд якої держави слід направити позовну заяву і порушувати провадження у справі (в державний суд країни позивача чи відповідача або в державний суд третьої країни, наприклад, країни місцезнаходження спірного майна). Слід хоча б в загальних рисах ознайомитися з законодавством країни відповідача в частині, що стосується процедури порушення справ, їх підсудності тощо.

Стосовно третього шляху, то він найлегший: примирення сторін завжди краще, ніж вирішення спору.

Таким чином, в зовнішньоекономічному контракті дуже необхідно передбачати арбітражне застереження. Основними вимогами до складання арбітражного застереження, на мій погляд, є:

- визначення переліку спорів, на які поширюється дія арбітражного застереження (бажано, щоб його дія поширювалась на будь-які спори і розбіжності за контрактом);

- з’ясування місця проведення арбітражного розгляду;

- вибір процедури і правил, що застосовуються під час арбітражного розгляду;

- визначення кількості арбітрів та їх кваліфікації;

- узгодження мови, на якій буде вестись арбітражний розгляд і надаватися документальні докази;

- визначення права, яке буде застосовуватись при розгляді спору;

- з’ясування порядку визнання і приведення у виконання рішень. При цьому додатково потребує з’ясування питання про те, чи є ця країна членом Нью-Йоркської конвенції)

Якщо в контракті вказано, що при вирішенні спорів слід керуватись законодавством більш ніж однієї країни, з самого початку необхідно встановити, яка правова система застосовується при вирішенні яких саме спорів і до якого розділу зовнішньоекономічного контракту право якої країни застосовується.

Сторонам зовнішньоекономічного договору слід уникати таких формулювань арбітражної угоди:

“Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв’язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до арбітражу”. У цьому випадку не конкретизується арбітражний орган і місце його знаходження, внаслідок чого арбітражна угода не може бути виконана. “Спір підлягає розгляду на основі матеріального права України та Франції”. Подібне формулювання не може означати вибір сторонами права, що застосовується.

Загалом арбітражна угода не повинна бути неоднозначною або неточною. Враховуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що формулювання арбітражної угоди залежить від багатьох факторів, серед яких можна назвати такі як належність сторони зовнішньоекономічного контракту до конкретної держави, характер зовнішньоекономічного контракту та інші.

Безумовно, чітка і ясна арбітражна угода чи застереження забезпечить вирішення спору, що може виникнути між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, з найменшими втратами в часі, а дотримання викладених вище вимог дозволить сторонам максимально уникнути помилок і мінімізувати свої витрати.

Відповідність публічному порядку. Поняття публічного порядку дано у ряді нормативних документів, зокрема, у Цивільному кодексі України та постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 грудня 1999 р. Під публічним порядком слід розуміти порядок, спрямований на забезпечення прав і свобод людини. Такий висновок можна зробити з аналізу статті 228 ЦКУ “Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок”. 1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. 2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Щодо згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України, то під публічним порядком Верховний Суд розуміє “правопорядок держави, основоположні принципи, які складають основу існуючого в ньому ладу (стосуюяться його незалежності, цілісності, самостійності і недоторканості, основних конституційних прав, свобод, гарантій і т.д.)” (п. 12 Постанови).

Норми Конвенції 1958 р. “Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень” послужили відправним пунктом для розробки Типового закону ЮНСІТРАЛ “Про міжнародний комерційний арбітраж”, схваленого у 1985 р. Зазначений Закон покладено в основу законодавства про розгляд міжнародних комерційних суперечок багатьох країн. Конвенція містить вичерпний перелік підстав для прийняття державним судом рішення про відмову у визнанні і приведенні у виконання постанови міжнародного комерційного арбітражу. У цілому це підстави, пов’язані з юрисдикційними і процесуальними помилками, допущеними арбітражем. Досліджувати дані підстави державні суди вправі тільки на прохання сторони, що заперечує проти приведення у виконання відповідного рішення міжнародного арбітражу (п. 1 ст. 5 Конвенції і пп. 1 п.2 ст.34 Закону).

Однак пп. b п. 2 ст. 5 вищезгаданої Конвенції дозволяє державному суду за власною ініціативою досліджувати питання про те, чи не буде суперечити визнання і приведення у виконання рішення іноземного арбітражу публічному порядку держави, на території якої знаходиться майно відповідача. Якщо суд прийде до такого висновку, то у визнанні і приведенні у виконання іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено.

Проблема публічного порядку, згадана в Конвенції 1958 р., пов’язана з найбільш складними правовими механізмами міжнародного приватного права, що неминуче зачіпаються в практиці міжнародного комерційного арбітражу. Це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави і її судової системи у відносини між приватними особами, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, припустимості застосування іноземного закону на території іншої держави.

Спеціалісти з міжнародного права поділяють публічний порядок на “внутрішній” й “міжнародний”, “позитивний” і “негативний”, “матеріально-правовий” та “процесуальний” [105, 37; 106; 84; 87].

Законодавство багатьох країн, у тому числі й українське, як правило, містить посилання на публічний порядок як на підставу для відмовлення в застосуванні іноземного права на своїй території, але при цьому не дає чітких вказівок щодо того, які саме ситуації, пов’язані з застосуванням іноземного права, варто вважати суперечливими публічному порядку.

Така ситуація характерна не тільки для українського законодавства - закони багатьох інших країн нітрохи не досконаліше. Наприклад, у Німецькому цивільному укладенні закріплено, що “застосування іноземного закону виключається, якщо це застосування суперечило б добрим правилам чи меті німецького закону” (ст.30 Вступного закону ЦУ), а в ст.6 ЦК Франції є посилання на “суспільний порядок і добрі звичаї” [107 - 109]. Категорії “мораль і добрі звичаї” видаються не більш чіткими, ніж категорія “основи правопорядку”, використовувана вітчизняним законодавцем. У Російському законодавстві також є посилання на публічний порядок, як на підставу у відмові у виконанні іноземного арбітражного рішення або обмеження дії колізійної норми, що відсилає до іноземного закону. “Застереження про публічний порядок, – пише Л.А. Лунц, – спрямоване на обмеження дії колізійної норми, яка відсилає до іноземного закону” [76, с.269].

Складність і навіть безплідність спроб законодавця дати вичерпний опис випадків, коли застосування іноземного права визнавалося б як таке, що суперечить публічному порядку, зв’язані з тим, що в законі неможливо заздалегідь передбачити усі варіанти потенційних колізій між вітчизняним і іноземним правом [110]. Тому доводиться вдаватися до допомоги дуже розпливчастих понять, що мають найчастіше не юридичний, а моральний чи філософський відтінок, - але тільки таким способом можна “обійняти неосяжне” і виключити виникнення ситуації, коли у великому переліку критеріїв публічного порядку не вживеться яка-небудь іноземна норма, не передбачена вітчизняним законодавцем. Як писав про це Л.А. Лунц, “невизначеність категорії публічного порядку... нині зводиться в один із принципів міжнародного приватного права” [76, 268].

Увага застереженню про публічний порядок у різний час приділялася і приділяється вітчизняними і закордонними дослідниками (Беляневичем О.А., Брагінським М.І., Забоєвим К.І., Сібільовим М.М., Шестаковою Н.Д., Цвайгертом К., Кетцем Х. та ін.), але однозначного його поняття поки ще не розроблено. При цьому дослідники звертаються до інших феноменів, що мають подібну природу. Наприклад, до категорії “інтереси держави і суспільства” і т.п. [106]. З аналізу ст. 228 “Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок”, можна зробити висновок, що до публічного порядку законодавець відносить конституційні права і свободи людини і громадянина, а також правопорядок щодо власності у всіх її формах: “1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. 2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.”

У той же час вказані критерії не вичерпують феномен публічного порядку, що обумовлює потребу у подальших розвідках і підготовці пропозицій по урегулюванню цього порядку на рівні закону. Проте, незважаючи на відсутність у національному законодавстві чітких критеріїв, що визначають факт протиріччя публічному порядку, міжнародна судова практика по застосуванню Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 р.) і Типового закону ЮНСІТРАЛ виробила однаковий підхід до рішення цієї проблеми, якого дотримуються суди більшості розвинутих держав. Відповідно до цього підходу визнаються такими що суперечать публічному порядку і не підлягають виконанню рішення міжнародних арбітражів, при винесенні яких брали участь арбітри, у чесності і незалежності яких можна мати сумніви, були порушені фундаментальні права відповідача, що перешкодило йому в захисті своїх прав; а також рішення, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного публічного права чи нормами міжнародних договорів країни, де запитується виконання [107, с.18].

Є чимало прецедентів, коли західні суди відмовлялися застосовувати норму Конвенції про публічний порядок у зв’язку з доводами відповідачів про те, що арбітраж, що проводиться в соціалістичній країні, не може вважатися належною мірою незалежним і об’єктивним. Для застосування посилання на публічний порядок необхідні реальні докази необ’єктивного поводження арбітрів, а не голослівні обвинувачення загального характеру [107, с.19].

На нашу думку, доказом корумпованості арбітрів може бути тільки обвинувальний вирок суду, що вступив у законну силу, – у противному випадку буде порушений конституційний принцип презумпції невинності. Якщо ж у сторони, що думає, що арбітри відносяться до неї упереджено, немає прямих доказів їхньої корумпованості, то в цьому випадку не варто посилатись на публічний порядок на етапі приведення у виконання арбітражного рішення, а скористатися правом на відвід арбітра (арбітрів), не чекаючи його винесення. Таке право закріплене в регламентах всіх інституціональних арбітражів, скористатися їм можна також у процесі проведення арбітражу ad hoc.

Посилання на публічний порядок можливі у випадку, якщо під час арбітражного процесу були порушені фундаментальні права відповідача, що перешкодили йому в захисті своїх прав. Прикладом може служити відмовлення суду ФРН виконати арбітражне рішення, винесене проти німецької компанії в американському арбітражі. Підставою для винесення такого рішення був той факт, що арбітр не надав відповідачу можливості ознайомитися з документами, представленими позивачем. Німецький суд порахував, що таке порушення принципів справедливості несумісне з публічним порядком. Застосування посилання на публічний порядок доповнює право сторони, що заперечує проти виконання арбітражного рішення, апелювати до процесуальних чи юрисдикційних помилок арбітражу, перерахованим у п.1 ст.5 Конвенції. Якщо жодна з підстав, включених у п. 1 ст. 5, не може бути застосована, чи порушення що малися важко кваліфікувати як відповідні одній з цих підстав, тоді можливе посилання на публічний порядок у цілому [107]. Можливість такого посилання тим більше значима, що суд не може зі своєї ініціативи посилатися на підстави, перераховані в п. 1 ст. 5 Конвенції, але може сам застосувати пп. b п. 2 ст. 5 (про протиріччя виконання рішення публічному порядку), навіть якщо відповідач з якихось причин не бере участь у справі [18].