Издержки выбора санкций

Описание любой нормы может включать характеристики сан­кций, применяемых к ее нарушителю, зафиксированные либо однозначно, когда конкретному виду нарушения ставится в со­ответствие вполне определенная санкция, либо в форме несколь­ких вариантов — «вилки» наказаний⁴⁴. Далее, выбор санкции может осуществляться либо по решению создателя нормы (ад­министративное наказание), либо по решению суда. Таким об­разом, можно построить простую типологию ситуаций выбора санкций, каждая из которых характеризуется своими особенно­стями в структуре издержек (табл. 10.1).

Таблица 10.1 Типология ситуаций выбора санкций

1.1. В случае однозначно определенных санкций, применя­емых в административном порядке, т.е., как правило, тем же наблюдателем или организацией, которые обнаружили наруше­ние нормы, прямые издержки выбора санкции отсутствуют. Однако непосредственное взаимодействие нарушителя и конт­ролера приводит к коллизиям, порождающим издержки иного рода: если описание нормы включает варианты ее нарушения, предполагающие различные по величине санкции, то от конт­ролера зависит, как квалифицировать нарушение и, соответствен­но, в каких размерах наказать нарушителя (или вовсе офи-

⁴³ Относительно выбора тяжести санкций см. гл. 7.

⁴⁴ Явное указание такой «вилки» — особенность преимущественно коди­
фицированных систем права, примером которых является, в частности,
российская правовая система. В рамках общего права суд определяет
санкцию, исходя из результатов слушания дела, а не исходя из текста
принятого законодателем (парламентом) закона, ограничивающего
множество возможных санкций для каждого конкретного правонару­
шения. Именно этим определяются странные для нас приговоры по
некоторым делам, о которых мы читаем в прессе, например два по­
жизненных заключения для преступника.

циально не наказывать его). Следовательно, у нарушителя воз­никают стимулы подкупа контролера, которые определяют и мак­симально допустимые размеры взятки: она будет экономически эффективна, если не превысит размера формальной санкции, полагающейся за совершенное нарушение нормы⁴⁵.

Реализуется или не реализуется такое поведение сторон, за­висит от двух основных факторов, связанных с формой описания нормы⁴⁶: четкости фиксации различных вариантов нарушения нормы и величины разрывов между силой санкции, применяе­мой в каждом из выделенных случаев ее нарушения. Вероятность коррупционных отношений, как легко видеть, велика в тех слу­чаях, когда варианты нарушения трудно различимы, границы между ними размыты, т.е. доказательство правоты той или иной стороны в случае возникновения конфликта весьма затруднитель­но и сопряжено со значительными издержками для нарушите­ля, а величина санкций по вариантам отличается достаточно ощутимо. Если же ситуации нарушения четко разграничены, а идентификация каждой из них не требует значительных уси­лий (например, доступна стороннему наблюдателю), в то время как размеры санкций по вариантам различаются не слишком силь­но, вероятность подкупа с целью обеспечения переквалифика­ции нарушения существенно снижается: совокупные издержки нарушителя (взятка плюс возможные издержки в случае обна­ружения подкупа) могут превысить величину формальной санк­ции.

1.2. Если варианты нарушения нормы не разделены в ее опи­сании или же разделены, но внутри каждого случая определены достаточно широкие границы налагаемых санкций, стимулы к коррупционному поведению возникают в связи не с квалифи­кацией нарушения, а с конкретной величиной налагаемой санк­ции: ведь эта величина оказывается следствием выбора наблю­дателя, выявившего факт нарушения нормы. Очевидно, что взятка

⁴⁵ Литература, посвященная вопросам экономического анализа фено­
мена коррупции, на сегодняшний цень насчитывает множество ра­
бот, исследователями предложены разнообразные модели, с большей
или меньшей полнотой описывающие и объясняющие это явление
(см. [Rose-Ackerman, 1975], [Shleifer, Vishny, 1993], [Вас, 1996], [Пол-
терович, 1998] и др.).

⁴⁶ Разумеется, это зависит также и от многих других факторов: честно­
сти контролера, его настроения, уровня оплаты труда и т.д. и т.п.
В проводимом анализе мы оставляем все эти социально-психологи­
ческие факторы за рамками рассмотрения.

в любом размере, меньшем, чем верхняя граница санкции, ока­зывается вполне приемлемой и экономически эффективной для нарушителя.

Типичный случай такого рода коллизий — штрафы за нару­шения правил дорожного движения, не приведшие к легко фик­сируемым негативным результатам (наездам на пешеходов, стол­кновениям автомашин и т.п.). Существование «вилок» штраф­ных санкций за подобные нарушения при условии выбора конкретной величины тем работником службы контроля, кото­рый и зафиксировал это нарушение, порождает массовые ситу­ации, провоцирующие коррупционное поведение: прямая плата водителя-нарушителя соответствующему работнику в размере, меньшем, чем максимально возможный штраф, экономически выгодна нарушителю. Введение оплаты штрафа не на месте вы­явления нарушения, а в отделении банка вовсе не меняет ситу­ации, влияя лишь на приемлемую величину взятки: последняя сокращается до разности между максимальным и минимальным штрафами.

Характеризуя ситуации с административно налагаемыми санк­циями в целом, нужно также обратить внимание на то обстоя­тельство, что в принципе двусторонний характер взаимодействия нарушителя и наблюдателя, являющегося одновременно и субъек­том санкций, порождает у нарушителя стимулы к подкупу наблю­дателя, причем верхним пределом приемлемой взятки оказыва­ется экономическая оценка нарушителем максимально возмож­ной санкции за нарушение. Если при этом формулировки нормы таковы, что признаки нарушения неоперациональны и исчеза­ют вместе с прекращением самого нарушения, у наблюдателя, имеющего право налагать санкции, возникают стимулы к искус­ственному созданию ситуаций нарушения нормы или же обви­нению в таком нарушении при отсутствии факта последнего.

Тем самым прямые экономические выгоды создателя нормы (прежде всего государства) от применения схем административ­ного контроля за ее соблюдением, связанные с совмещением функций наблюдателя и субъекта санкций в одном лице и с экономией на процедурах доказательства факта нарушения третьей стороне (суду), могут вести к росту прямых издержек как для индивидов, чье поведение призвана регулировать норма (за счет оплаты необоснованных санкций), так и для самого нор-мотворца. Ведь необоснованное взимание штрафов или наложение иных санкций, равно как и реальная возможность откупиться от применения санкции, подрывает доверие и к норме, и к ее со-

здателю, уменьшает определенность будущего для индивидов, уровень упорядоченности и взаимосогласованности их действий, вообще степень послушания правилам, что в конечном счете резко снижает реальные выгоды от введения нормы. Во избежание подобных негативных последствий законодатель вынужден вво­дить многослойную систему контроля за контролерами, исполь­зовать наблюдателей за наблюдателями и т.п., что повышает из­держки реализации нормы и ставит под вопрос эффективность системы административного обеспечения ее выполнения, при­ближая затраты на нее к затратам функционирования системы судебного выбора санкций за нарушение нормы.

Нужно отметить, что проблема оппортунистического по­ведения контролера (наблюдателя за соблюдением нормы) не возникает, если в роли последнего выступает сам создатель нормы. Такие ситуации имеют место, если речь идет о внутри-организационных нормах поведения, причем число членов орга­низации невелико, т.е. вполне обозримо для ее руководителя. И одновременно проблема оппортунизма по-прежнему будет иметь место, даже в малой организации, если ее руководитель сам является наемным работником, т.е. исполнителем по отно­шению к собственнику-поручителю. Таким образом, решающим для возникновения проблемы оппортунизма при контроле соблю­дения нормы оказывается вопрос о получателе выгод от ее реа­лизации.

Очерченные проблемы не возникают и еще в одном случае — если наблюдение и контроль осуществляются рассредоточение, без специализации какого-либо индивида или организации на этой деятельности. Обычно такой механизм свойствен неформальным нормам, за соблюдением которых следят все, кто их разделяет. Однако он вполне возможен и в случае формальной нормы, если соблюдение последней отвечает интересам не только создателя нормы, но и других индивидов. Примером может служить за­конодательство о защите прав потребителей, в рамках которого инициатором применения формальных санкций к нарушителю чаще всего выступает не представитель официальных контроли­рующих инстанций, а сам покупатель, столкнувшийся с факта­ми обмана, продажи недоброкачественной продукции и т.п.

2.1. Издержки выбора санкции судом в случае разграниче­ния вариантов нарушения нормы и однозначной связи с каждым таким вариантом вполне определенного наказания по своей на­правленности оказываются издержками доказательства факта совершения обвиняемым вполне определенного нарушения.

В случае рассматриваемого типа нормы суд не выбирает саму санк­цию, он определяет, какое именно нарушение совершил выяв­ленный нарушитель, т.е. квалифицирует нарушение.

Поскольку формирование доказательной базы (системы доказательств и подтверждения факта конкретного наруше­ния нормы вполне определенным индивидом, которая была бы убедительной для суда) предполагает осуществление целого ряда дорогостоящих действий, возможности сбора и представления доказательной базы распределены между создателем нормы (как правило, государством) и возможным ее нарушителем (подозрева­емым) явно неравномерно, в пользу первой из этих сторон. Иными словами, государство обладает безусловной монопольной силой в сборе доказательной базы. Так как суд в рамках эконо­мического анализа права трактуется как определенный аналог рынка (см. гл. 1), в правовых системах демократических стран в качестве антимонопольной меры в ситуациях судебного раз­бирательства повсеместно применяется презумпция невиновности подозреваемого — правовая доктрина, в соответствии с которой до решения суда любой подозреваемый является невиновным в со­вершении вменяемого ему нарушения нормы, причем доказатель­ства виновности (доказательную базу) должен предоставить суду обвинитель (как представитель создателя нормы); обвиняемый не обязан доказывать суду свою невиновность в нарушении нормы. Другой антимонопольной мерой является и доктрина трактов­ки сомнений (недостаточной убедительности для суда представ­ленной обвинителем доказательной базы) в пользу обвиняемого.

В целом издержки судебного определения (выбора) санкции за нарушение нормы складываются, таким образом, из следу­ющих компонентов:

• издержки обвинителя (затраты на наблюдение, измерение,
фиксацию факта нарушения нормы, выявление нарушителя
и сбор доказательной базы);

• издержки обвиняемого (оплата услуг адвоката, если он при­
влекается к участию в судебном процессе, плюс экономиче­
ская оценка времени, затраченного на участие в судебном про­
цессе);

• издержки функционирования суда.

Как и в случае 1.1, при однозначной связи между типом нарушения нормы и санкцией за ее нарушение, у нарушителя возникают стимулы к осуществлению издержек влияния на суд, направленных на то, чтобы последний квалифицировал нарушение по типу, предполагающему минимальную санкцию. Допустимая

(экономически выгодная) величина таких издержек определяется экономической оценкой максимально «сильной» из санкций, которые предусмотрены нормой за ее нарушение. Содержанием издержек влияния, их конкретной формой при этом, в отличие от случая административного наложения санкций, будет высту­пать уже не только (и, разумеется, не столько) прямой подкуп суда. Это может быть создание искусственных доказательств невиновности (фабрикация «контрулик»), подкуп свидетелей, подкуп дознавателей, приобретение услуг опытных адвокатов и т.п. Все подобные действия нарушителя будут иметь одну цель: создание ложного информационного образа события, которое на­блюдатель как представитель создателя нормы полагает событием ее нарушения.

Очевидно, чем более нечетко прописанная норма определя­ет нормируемую ситуацию и предписываемые действия, тем боль­ше возможностей для создания ложного информационного образа, тем выше издержки формирования доказательной базы, тем, в конечном счете, выше вероятность того, что нарушение нормы (если оно имело место) не повлечет за собой санкций, что обусловит недейственность нормы и не позволит получать тот эффект, на который рассчитывал нормотворец.

2.2. Для данной ситуации справедливым остается все сказан­ное применительно к ситуации 2.1, а кроме того, добавляется еще одна форма издержек влияния: при наличии «вилки» санкций нарушитель может привлечь внимание суда к обстоятельствам, напрямую не связанным с фактом нарушения нормы, — пози­тивным сторонам своей личности, семейным и другим объектив­ным обстоятельствам и т.п., с тем чтобы убедить суд в целесо­образности выбора минимальной из возможных санкций в том случае, если нарушение нормы доказано и квалифицировано впол­не определенным образом. Такие действия опять-таки направ­лены на создание ложного информационного образа, но уже не события, а нарушителя. Поскольку подобные действия в прин­ципе требуют меньших затрат от нарушителя, чем упоминавшиеся ранее, неудивительно их широкое распространение в судебной практике.