Глава!. ЗАКОН

80. Верховенство закона в современную эпоху. В современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как прави­ло, считается, что для юриста лучшим способом установления спра­ведливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху благодаря дирижистским идеям и расширению роли государст­ва во всех областях. Работать во имя прогресса и установления гос­подства права — по-прежнему дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая роль принадлежит зако­нодателю. Такая точка зрения соответствует принципам демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и адми­нистративные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной, возможности для координации деятельности различных секто­ров общественной жизни и для определения общего интереса. Нако­нец, закон в силу самой строгости его изложения представляется луч­шим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план сре­ди всех аспектов правильного решения его точность и ясность.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, со­ставляют в странах романо-германской правовой семьи определен­ную иерархическую систему.

81. Конституционные нормы. На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых стра­нах этот авторитет носит прежде всего политический характер; кон-' ституционные положения принимаются или изменяются в особом по­рядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права — нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституцион-

' См. David R. Le Droit francais. T.I. 1960. P. 135—185, где эти вопросы специально рассмотрены применительно к французскому праву.

ностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны'.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить цен­ность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. «Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы», — говорит ст. 20 Основ­ного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирую­щих конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен судебный контроль за конституционностью за­конов. Особенно примечательно сделанное в этой связи в Федератив­ной Республике Германии и в Италии как реакция на те режимы, ко­торые попирали в этих странах принципы демократии и права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, пере­численные в конституциях. Принцип судебного контроля за консти­туционностью законов воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. В Японии и многих государствах Ла­тинской Америки любой судья может, подобно тому как это проис­ходит в США, объявить закон противоречащим конституции и отка­заться применить его. Разумеется, Верховный суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка конституционности за­конов возложена на специально создаваемые в этих целях конститу­ционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции и др. Если обычный суд сомневается в конституционности за­кона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбия, Панама, Венесуэла) определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные факто-

¹ Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht:

La juridlction constltutionnelle a I 'epoque contemporaine. Expose de la situa­tion en differents pays et etude comparee (Articles en allemand, anglais et fran­cais). 1963; Cappelletti M. II Controllo giudiziario della costituzionalita delle leggi nel diritto comparato. 1968; Favoreu L. Les Cours constitutionnelles. 1986; Favoreu L. et Jolowicz, J.A. dir. Le contr61e juridictionnel des lois. 1986;

Favoreu L. et Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. 1986;

Hamon L. Les juges de la loi: Essai sur 1'histoire et le role du Conseil constituti­onnel. 1987; Bequin J.C. Le contr61e de la constitutionnalite des lois en Repub-lique Federale Allemande. 1982.

ры. Так, масштабы этого контроля меньше, если конституция отно­сится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Мас­штабы эти будут меньше и в тех странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Ска­занное относится ко многим государствам Африки и Америки, но и в ФРГ в Основной закон за период 1949—1970 годов было внесено 27 изменений. Следует учитывать также психологию судей, ту сдержан­ность, с которой они пользуются своим правом конституционного контроля. Хотя теоретически нет разницы между организацией этого контроля в Японии и США, однако его практические масштабы в этих странах существенно отличны. В Швеции, Дании, Норвегии те-' еретически возможен отказ суда от применения закона по мотиву его неконституционности. Но практика не дает примеров признания за­кона неконституционным.

Некоторые страны отказались от судебного контроля за консти­туционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка. Во Франции неко­торое изменение позиции наметилось в результате деятельности Кон­ституционного совета, созданного в 1958 году'. Право обратиться в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или группа депутатов, насчитывающая не менее 60 человек, и лишь до того, как закон промулы-ирован. Таким образом, Конституционный совет не может рассматриваться как аналог конституционных судов в других странах, в частности ФРГ и Италии. В Швейцарии контроль, осущес­твляемый Федеральным судом, ограничен вопросом о соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется на федеральные законы.

82. Международные договоры. Конституционные законы по зна­чению сравнимы с ролью международных конвенций.

В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Следует ли от­сюда, что в этих странах не применяется закон, изданный позднее вступления в силу международного договора и противоречащий это­му договору? Конституционный совет Франции заявил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. Одновременно Госу­дарственный совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Касса­ционный суд также не занял определенной позиции, а ограничился использованием своего права толкования, придя таким путем к выво­ду, что новый закон, являвшийся объектом его рассмотрения, не представляется противоречащим договору (в данном случае Европей­ской конвенции о правах человека). Такова же позиция судебных ин­станций ФРГ, где международные договоры как таковые приравнены

' Favoreu L; Philip L. Les grandcs decisions du Conseil constitutionnel. 1986.

к обыкновенным законам, но конституция говорит и о том, что «об­щие принципы международного права» имеют преимущество перед законами.

Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикции. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться от его интерпретации. Тако­во, в частности, положение дел с Римским и Парижским договорами, которыми-в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские со­общества.

83. Кодексы. Некоторые законы именуются кодексами'. Перво­начально это слово обозначало сборник, в котором объединены са­мые различные законы: Кодекс Феодосия и Кодекс Юстиниана были именно таковыми. В XIX веке это название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы общего права (jus commune), действовавшие в данном государстве, но имевшие тенден­цию к универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный, приспособленный лишь к данным условиям характер). Впрочем, терминология изменчива, и сегодня слово «ко­декс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области.

В XIX и XX веках кодификация получила широкое распростране­ние во всех странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов².. В разных странах романо-гер­манской семьи мы находим такие же пять основных кодексов.

Единственное исключение в Европе — Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс: в Дании — в 1683 году, в Норвегии — в 1687 году, в Швеции и в Финляндии — в 1734 году. Эти кодексы, принятые значительно раньше, чем наполеонов­ские, охватывают в целом все право, как это было сделано позднее в Пруссии в Земельном уложении (1794 г.) и в России в Своде законов (1832 г.). С тех пор северные страны пошли разными путями разви­тия. Кодексы практически перестали существовать в Дании, Норве­гии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были от­менены и заменены большими законами, не включенными в старые кодексы. Напротив, в Швеции и Финляндии продолжают ссылаться

' См. Vanderlinden J. Le concept de code en Europe occidentale du XIII au XIX siecle. Essai de definition. 1967.

² Отметим, что термин «кодекс» в странах немецкого языка не распрос­траняется на процессуальное законодательство — область, слишком связан­ную с административными вопросами, сохранившую явные следы националь­ного партикуляризма, чтобы быть урегулированной в кодексах. Это же терминологическое различие имеется в Испании, но в странах Латинской Америки его нет.

6—2917 81

на Кодекс 1734 года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются «балками»), но все эти части были в разное время пол­ностью обновлены. В различные эпохи рассматривались проекты ко­дексов, в частности гражданского и торгового, для отдельных север­ных стран или для всех этих стран в целом. Но безотносительно к тому, исходила ли инициатива создания таких кодексов от официаль­ных органов или частных лиц, это не привело пока к принятию та­ких кодексов, и маловероятно, что оно последует в будущем. Сотруд­ничество, установившееся между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных законов, чем широких кодексов'.

В наше время уже не стремятся формулировать принципы общего права, и это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо» германской правовой семье. Французские «административные кодек» сы», издававшиеся после 1945 года, носят сугубо национальный харак. ^ тер, что связано с чисто регламентарным подходом к вопросам правового регулирования. Впрочем, можно задуматься, не станут ли ' некоторые проведенные систематизации моделями, за которыми пос^ ледуют другие страны. В этой связи можно назвать итальянский •• Кодекс морской навигации или бельгийский Судебный кодекс. Быта может, однажды проявится решимость преодолеть в Европейском эко<-, номическом сообществе или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать некоторые общеевропейские кодексы. ^г '•

84. Кодексы и простые законы. Наличие кодексов в странах-ро* ^ мано-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок их действия и особенно стремление к всеобщему '*' применению, рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, ^ существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли при- • знать за кодексами особый авторитет и установить для них иные при-^/' нципы толкования, отличающиеся от принципов толкования ае\ включенных в них законов? Ведь можно нередко видеть, как авторы ' некоторых новых законов, желая сузить их значение, квалифицирую, ют их как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.

Такая позиция и такие различия могут найти известное истори­ческое обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что ко­дексами именовали законы, которые, выходя за рамки национально­го партикуляризма, претендовали на изложение общего права Европы. Никогда, однако, национальные законы или обычаи не рас­сматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том, что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить. За исключением тех случаев, когда законодатель специа-

' См. Eek Н. Evolution et structure du droit scandinave // Revue hellenique dc droit international. 1961. P. 33—51.

льно оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами. Кодексы и отдельные законы в том, что касается их толкования, равнозначны для юристов. Это еще более верно, если вспомнить, что наименование кодекса по­лучили многие законы, ни в коей мере не претендующие на выраже­ние всеобщих принципов.

Возможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высоко­чтимых кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов. У юристов существует вполне понятная тенденция придавать большую ценность принципам, установленным этими ко­дексами, так как они их специально изучали.

85. Регламенты и декреты. Помимо законов в собственном смыс­ле слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы.

Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение зако­нов. Их существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы политического порядка. Совершенно очевидно, что в современном государстве регламентация со стороны законода­теля не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в не­которых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламента­цию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия.

Главным, давно уже возникшим, является вопрос о контроле за административными властями, осуществляемом, в частности, для того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управлен­ческих актов закону. Должен ли этот контроль осуществляться всеми судами (ФРГ) или специальными административными судами (Фран­ции)? Как далеко может простираться этот контроль?

В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить отношения между законами и регламентами на основе совер­шенно новой концепции принципа разделения властей. Зреет пред­ставление, что этот принцип применялся неправильно и предполага­емое им равновесие властей не было реализовано. Законодательная власть, на первый взгляд, стала всемогущей, но при этом она оказа­лась перегруженной и плохо справлялась с задачами законотворчест­ва. Исполнительная власть пользовалась весьма широкой автоно­мией; нередко с помощью декретов-законов она принимала меры, которые по существу оказывались бесконтрольными.

Французская Конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент должен иметь по праву лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически. Сфера закона была, таким образом, ограничена; законодатель был призван устанавливать лишь некоторые основополагающие принципы. Наряду с законода-

тельной властью парламента новая французская Конституция при­знала наличие регламентарной власти, не подчиненной законодатель­ной, то есть власти, автономной по самой своей природе.

Новый принцип, выдвинутый французской Конституцией, поро­дил много проблем, решать которые, разграничивая сферы закона и регламента, призван Конституционный совет. Достоинство этого при­нципа в том, что он поставил под контроль высокой юрисдикции — Го­сударственного совета — большую группу норм, которые ранее, по­скольку формально они принимались парламентом, не подлежали этому контролю.

Другие страны не последовали французскому примеру. Основной закон ФРГ не признает за исполнительной властью право на авто­номную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Регламенты в этой стране могут быть изданы только в рам­ках исполнения законов. Однако Конституционный суд ФРГ санкцио­нирует во все более широких масштабах законоположения, наделяю­щие органы управления большими полномочиями.

86. Административные циркуляры. В странах романо-германс-кой правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие меж­ду актами нормативными, которые формулируют юридические нор­мы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего на­чальства.

Граждане же не имеют такой возможности заставить админист­рацию уважать закон, особенно когда административная практика не основана на законе. Кроме того, граждане вообще неохотно подвер­гают себя риску, связанному с действиями против администрации.

Недостаточно провозгласить принцип подчинения админист­рации закону, чтобы знать, в какой мере в различных странах адми­нистрации действительно эффективно руководствуются законом. Не­обходимо наличие особых органов, процедуры и политических условий, которые позволили бы предписать администрации поведе­ние, соответствующее праву, и пресечь совершаемые ею незаконные действия. Точно так же в области частного права одного наличия хо­роших норм и утверждения, что их следует исполнять, недостаточно;

эти принципы ценны лишь в том случае, если существуют легкодос­тупные суды, неподкупные судьи и администрации, желающие испол­нять судебные решения.

Все эти вопросы наверняка по-разному решаются в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Но для данной правовой семьи характерно, что юристы не придают большого значения этим об­стоятельствам; они считают, что все указанные вопросы относятся ско­

рее к науке управления, чем к науке права. Социологические исследо­вания в области права Франции призваны сыграть большую роль. Их не следует понимать лишь в общекультурном и философском аспек­тах; показывая нам, что же в действительности происходит в жизни, они могут помочь юристам спуститься с небес на землю и преодолеть влечение к спекулятивному мышлению и теоретизированию.

87. Стиль законов. Что касается стиля законов, то в странах ро­мано-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, — в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подхода. Различие между германским Гражданским уложением, с одной стороны, и французским или швейцарским кодексами — с другой, ясно показы­вает, какие препятствия для взаимопонимания порождает примене­ние разной законодательной техники. Любопытно отметить, что в от­ношении стиля судебных решений положение как раз обратное:

французские судебные решения понятны только специалистам, тогда как более развернутые немецкие решения читаются гораздо легче.

88. Толкование законов. Издание закона или регламента — дело властей. Однако практическое значение закона зависит от способа его применения. Применение же закона предполагает и определен­ный метод толкования, важность которого в наше время неоднократ­но подчеркивалась доктриной. В странах романо-германской право­вой семьи предлагались самые разнообразные методы толкования: от школы экзегес до школы свободного права, с промежуточной пози­цией «юриспруденции интереса».

Довольно трудно определить, каково же практическое влияние каждой из этих теорий в той или иной стране. Законодатель с похваль­ной мудростью никогда не считал, что он может установить определен­ные методы толкования; любые правила, которые могли бы быть изда­ны им в этой связи, не уменьшили бы свободу толкования. Нигде и никогда практика не придерживалась только одного из существующих методов толкования; стремясь найти справедливое решение, оно ком­бинирует различные подходы. В конечном счете все зависит от психо­логии того или иного судьи и позиции той школы, которую он созна­тельно или интуитивно'поддерживает. Повсюду судья, стремясь к тому, чтобы избежать упреков в произволе, отдает предпочтение толкова­нию, которое наряду с буквой закона учитывает и намерение законо­дателя. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев судья приводит логическое (если не грамматическое) толкование, дополнен­ное и подправленное в необходимых случаях обращением к законо-подготовительным работам. Но если того требует справедливость, судья в любой стране найдет способ отстаивать мешающий ему текст закона. Для этого имеется достаточно средств.

89. Оценка фактов. Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью. Когда закон употребляет такие понятия, как вина, интересы семьи, возме­щение ущерба, невозможность исполнения, то судья призван в каж­дом конкретном случае уточнять, позволяют ли обстоятельства дела применить закон, содержащий одно из этих понятий. Оценивая более строго или, наоборот, свободно конкретные обстоятельства, судья мо­жет существенно модифицировать условия применения закона. От него зависит определение того, что понимать под интересом семьи или детей, он может строже или мягче подойти к оценке должного основания увольнения, избрать одни или другие способы возмещения вреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно понятие непреодолимой силы и добрых нравов.

В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников; оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм за­кона. Происходит это вполне легитимно. Есть все основания презю-мировать, что законодатель, употребив формулы без уточнения их точного содержания, тем самым дал полномочие на «свободный до­полнительный поиск в рамках закона (inter legem)». Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, ко­торые не могут быть выведены из позитивного права'.

Однако такого рода возможности судей в ряде случаев оказывают­ся недостаточны для того, чтобы вынести справедливое решение;

суды, проявляя большую смелость, отставляют в сторону законода­тельные предписания как неприменимые к новым общественным ус­ловиям. В этой связи используется два способа.

90. Придание закону нового смысла. Смысл такого подхода сво­дится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их историческо­го значения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в небольшой мере отвечает требованиям справедливости.

В обоснование такого способа толкования приводились велико­лепные аргументы². Поскольку действующие в стране законы образу­ют единую систему, то все они должны толковаться в одном и том же духе, а именно в духе нашего времени, без привязок к обстоятельст­вам, при которых в разное время принимались эти законы. Кроме того, намерения законодателя — это по большей части сфера гада­ния; особенно сложно их установить в условиях современной демок­

' См. Germann О. Problems und Methoden der Rechtsfindung. 1967. P. 388.

² Ibid. P. 66—78.

ратии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс форми­рования которой весьма сложен.

Судьи в разных странах благосклонны к этой аргументации. Вместе с тем они отбрасывают крайние подходы и продолжают при­давать значение такому критерию, как намерение законодателя. Од­нако если оно не обнаруживается в самом тексте закона и его прихо­дится искать в законоподготовительных работах, то судья уже не чувствует себя абсолютно связанным. Таково положение даже в тех странах (Австрии, Италии), где закон предписывает судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.

91. Французская судебная практика. Председатель Кассационно­го суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине. «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте об­наруживаются неясности, то появляются сомнения в смысле и пре­делах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она бу­дет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья уполномочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при со­ставлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой была бы эта статья, если бы авторы кодекса формировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институ­тах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни»'.

На примере гражданско-правовой ответственности легко убедить­ся в том, что развитие в последующее десятилетие полностью отрази­ло эти установки. Судебная практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихся в ст. 1384 Гражданского ко­декса, причем таких — и это можно утверждать с уверенностью, — каким создатели кодекса не придавали какого-либо специального значения. Именно таким путем была безгранично расширена ответ­ственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица»². Создатели кодекса понимали под этим вред, причи­ненный животными и строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика восполнила пассивность

' Livre du centenaire du Code civil. 1904. P. 27.

² Полный текст абз. 1 ст. 1384: «Ответственность возникает не только за ущерб, который кто-либо причинил своим действием, но и за ущерб, ко­торый причинен действием лиц, за которых он должен отвечать, или веща­ми, которые находятся под его надзором». Это общее положение детализи­ровано последующими статьями — 1385 и 1386.

законодателя, который своевременно не занялся решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, в час­тности резким увеличением числа транспортных происшествий. Од­нако то, что произошло в сфере деликтной ответственности, не явля­ется всеобщим правилом. Более того, ситуация здесь отличается от общей тенденции французской судебной практики. Если намерения законодателя ясны, а условия, создавшиеся после издания закона, не породили совсем новой проблемы, французский судья обычно учиты­вает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги из других стран романо-германской правовой семьи.

92. Использование общих формул. Немецкая судебная практи­ка. Существует и другой способ приспособления закона к обстоя-¹ тельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его — В нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует не­мецкая судебная практика. Вскоре после вступления в силу 1 январи 1990 г. германского Гражданского уложения страна оказалась в состо­янии кризиса, и здесь более остро, чем где бы то ни было, возникла потребность приспособления права к новым условиям. Судебная прак­тика должна была заменить при этом во многом бессильного законода­теля. Но поскольку Гражданское уложение вступило в силу недавно, суды остерегались давать его конкретным нормам толкование, прямо-противоречащее установке законодателя. Немецкие суды продолжали поэтому толковать нормы ГГУ в том же плане, какой им был придан авторами уложения. Но когда возникла особая необходимость, они ней­трализовали действие конкретных норм путем обращения к общим принципам, также сформулированным авторами уложения.

Этот способ использовался уже до первой мировой войны. Ссыла­ясь на требование уважать добрые нравы (gute Sitten), содержащиеся В § 826 ГГУ, высшая судебная инстанция — рейхсгерихт — не побоялась внести ряд изменений в систему деликтной ответственности. Рейхс­герихт признал обязанность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, хотя § 823 достаточно ясно исключает такую воз­можность. Суд запретил лицу совершать любые действия, нарушающие интересы другой страны (Unterlassungdklage), и в тех случаях, когда за­кон возлагал на это лицо лишь обязанность возместить вред.

Судебная практика такого рода окончательно утвердилась после второй мировой войны в исключительных условиях инфляции, охва­тившей страну. Опорным стал теперь § 242 ГГУ, который требовал от сторон договора уважения к «доброй совести» («Treu und Glau-¹ ben»). Рейхсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики, для того чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толкования. В 1920 году суд признал отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоя-

тельств; был решен в пользу собственника спор, существо которого состояло в том, что собственник обязался отапливать сданный им внаем дом, но стоимость отопления за два года достигла суммы, рав­ной наемной плате за десять лет'. В 1923 году был сделан еще один решительный шаг. Суд отказался от принципа номинализма («марка равняется марке») и не согласился с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесценен­ных марках номинальную сумму долга². Требование «доброй совес­ти», сформулированное в § 242 ГГУ, возобладало над специальными нормами, аналогичными ст. 1985 французского ГК, согласно которой если до срока платежа денежная единица увеличилась или уменьши­лась, то должник обязан возвратить данную взаймы номинальную сумму и обязан лишь отдать эту сумму в денежных единицах, имею­щих хождение в момент платежа.

93. Скандинавские страны. На первый взгляд может показаться, что идея преобладания некоторых общих формул над специальными предписаниями закона нашла свое подтверждение в Швеции и Фин­ляндии.

Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских законов (Sverige Rikes lag) представляли до 1950 года так называемые «правила для судей», что связано с очень старой традицией³. Эти правила для су­дей, упоминавшиеся еще в Законе Вестготии в МП веке (существовало сорок три правила), были отредактированы приблизительно в 1550 году известным деятелем Реформации Олаусом Петри. Хотя они никогда не имели силу закона, тот факт, что в течение более чем двух веков они включались в официальные собрания шведских законов, заслуженно привлекает к ним внимание. Некоторые из правил дают судьям широ­кие полномочия в процессе применения права. В правилах, например, записано: «Закон, который окажется вредным, перестает быть зако­ном»; «Создание честного человека — это высший закон»; «Хороший судья всегда умеет решать в соответствии с обстоятельствами»; «В ка­честве закона рассматривается все, что наиболее соответствует благу че­ловека, даже если буква писаного закона как бы устанавливает иное».

Не вытекает ли из подобных принципов слишком большая свобода судей по отношению к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду с

' См. Entscheidungen des Reichsgenchts in Zivilsachen: (RGZ) 100, 129 от 21 сентября 1920 г.

² 107 RGZ 78 (28 ноября 1923 г). После этого решения были приняты законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определен­ных ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в соответствии с «общими принципами права». Таким образом, практика рейхсгерихта была постфактум легитимирована.

³ Эта традиция была использована при подготовке так называемого На­родного гражданского кодекса, которым национал-социалистический режим намеревался заменить ГТУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включавшая «основные правила», но кодекс так и не вступил в силу.

процитированными изречениями в правилах встречаются, например, и такие- «Право доведенное до крайности, превращается в бесправие» («Summumjus summa injuria»); «He должен быть судьей тот, кто не зна­ет закона и его смысла». С установлением демократических режимов судьи в северных странах, так же как и на континенте, стали считать^ что их полномочия по выработке права ограничены и что они должны, каковы бы ни были их личные настроения, применять нормы, сформу-/ лированные законодателем. Толкование закона в том виде, как оно ocy-i ществляется в северных странах, подчиняется с некоторыми нюансами* тем же принципам, что и в других странах Европейского континента'. i

94. Критическая оценка. Метод, о котором речь шла выше, — нейтрализация специальных норм путем ссылок на общие формулы,;

содержащиеся в законе, — на первый взгляд основан на уважении на­мерений законодателя. Используя этот метод, говорят, что норма за-, кона потеряла смысл. Сама процедура толкования имеет характер чисто логический: при наличии двух норм, предлагающих разное ре­шение дела, предпочтение отдают той, которая ведет к наилучшему в сегодняшних условиях решению. Однако это ложная аргументация. Редакторы германского Гражданского уложения не предполагали, что созданные ими конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы создавались ими лишь для того, что­бы помогать толкованию конкретных норм и в исключительном слу­чае дополнять их, но не для того, чтобы исправлять эти нормы и даже совсем отменять их действие. Использовать общие формулы против конкретных — это значит перевернуть принцип «специальный закон имеет преимущество перед общим» («Specialia generalibus derogant»). Это, в свою очередь, чревато риском поставить под угрозу правопо­рядок в целом, заменить судебную практику, основанную на толкова­нии закона, судебной практикой, руководствовавшейся несколькими весьма общими нормами². Гораздо лучше откровенно признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к опреде­ленным условиям и, если сложилась совершенно новая ситуация, не­предвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требо­ваний справедливости, отказаться от его применения. Такой подход соответствует традиции романо-германской правовой системы.

Культ закона, господствовавший в доктрине XIX века, заставляет прибегать к такого рода хитростям для сохранения традиции, от кото­рой не смогли отказаться. Аскарелли писал: «Толкование — это боль­ше, чем научная деятельность, это — проявление мудрости. Наша за­дача — чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»³.

95. Общие принципы толкования. Во всех странах романо-гер­манской правовой семьи практика в конечном счете следует средним

' См. Scandinavian Studies. 1959. Р. 53—86.

² См. Hedemann J. Die Flucht in die Generalklauseln. 1933.

³ Askarelll. Norma giuridica e realta sociale // II diritto dell'economia. 1955. Vol. I. P. 6.

путем, который носит эмпирический характер, и изменяется в зави­симости от судей, эпохи и отрасли права. Законодательные тексты часто рассматриваются преимущественно как своего рода путеводи­тели в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах без­условно предпочитают грамматическое и логическое толкование и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мне­нию суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование представляет выбор между решениями, кото­рые могут основываться на аналогии или, наоборот, на противопос­тавлении или на комбинации различных методов. Историческое тол­кование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использова­но и для исправления акта. В этих целях может быть применен поиск «смысла или духа закона» («ratio legis»). Несмотря на неизменность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.

Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты «писаного права». К ним в настоящее время относятся тексты кодексов, зако­нов и декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты рим­ского права и иные официальные или частные компиляции. Но пов­сюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее бо­лее или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования.

Толкователь — действительно суверен и располагает известной свободой действий, так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою теоретичес­кую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим. Оба эти качества проявляются по-разному в зависимости от эпохи, стра­ны, отрасли права и, наконец, от судебного органа, о котором идет речь. Трудно провести здесь какое-либо серьезное сравнение, так как практика по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама прак­тика нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она при­меняет. Авторы часто придают особое значение тому виду толкова­ния, который они изучают, вместо того чтобы проанализировать действительно используемые методы.

Французские судьи нарушают принципы гражданской ответствен­ности, установленные Гражданским кодексом, хотя полагают, что до­бросовестно применяют ст. 1382—1386 кодекса. Некоторые из них признаются, что они вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве. Другие с негодованием отрицают та­кой метод, считая, что это противоречит их судейской совести.

Такое же положение существует и в других странах романо-гер­манской правовой семьи. Но по причинам исторического или социо-

логического характера в той или иной стране при принятии конкрет­ного решения может больше проявляться забота о сохранении види­мости подчинения закону. Может случиться также, что в той или иной отрасли права эта видимость будет соответствовать действи­тельности, так как закон покажется юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.

Среди соображений исторического или социологического харак­тера, которые могут играть определенную роль, следует отметить раз­личия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняли возможность продажи судебных до­лжностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практике оказывали доктрины профес­соров и различные философские течения.

Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, от­носящимся к прошлому. Немецкое право сегодня — это уже не «профессорское право» («Professorenrecht»), как его называл Коша-кер, противопоставляя его «праву юристов» («Jurictenrecht»)¹. Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его раз­витии — во всяком случае в ряде отраслей — судебная практика.

Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенден­ция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обман­чиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти ре­шения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную роль судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Граждан­ского кодекса этой страны². Советские авторы порицают независи-

' Koschaker P. Europa und das romische Recht, 1958.

² Cf. Raccolta di suggi sulla giurisprudenza, под ред. G. Corla. Его же. Lo studio interne e comparative della giurisprudenza e i suio presupposti: Ie raccol-te e Ie techniche per la interpretazione delle sentenze. Foro italiano. 1964. Vol. LXXXVII. 1964. P. 1—31. Pizzorusso 1. Fonti del diritto. Commentari del codi-ce civile, под ред. Scialoga A. et Branca J. 1977.

мость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к за­кону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в са­мом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи дей­ствительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам при­нцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ста­вится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный во­прос зависит от выбора между двумя концепциями социального по­рядка, противостоящими друг другу в современном мире.

96. Заключение. Различные страны германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно кото­рой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы показали некоторые из них, касающиеся конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.

Однако более важным, чем они, представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего значи­тельной роли, отведенной закону. Закон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопоряд­ка. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначи­тельны. Однако то. что в действительности скрывается за подобной по­зицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. Закон не сле­дует рассматривать узко и текстуально, зачастую независимо от расши­рительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины. Кодексы представляются лишь как отправная точка, а не как завершение пути. Этим они четко отли­чаются от компиляций (консолидации кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от отредактиро­ванных обычаев или кодексов периода Французской революции. Совре­менные кодексы являются на деле наследниками римского права и тру­дов юристов-романистов, а не дореволюционных французских обычаев или кодексов. Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую иг­рают в романо-германской семье иные, чем закон, источники права.