Глава 2. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-гер-манской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма переста­ла выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благо­даря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее по­нимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным мето­дом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также не­обходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена право­вая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой бес­порядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по ре­шению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преоб­ладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие 6 нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чис­то логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоре­тики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и се­годня ощущаются в преподавании права, но в практической деятель­ности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулирова­ли свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследова­тели старого французского права писали свои трактаты; учитывая су­дебную и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного,

»> трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее^:

задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в поря--док созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявле­нии из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких осново­полагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справед­ливости решения именно по данному делу отстраняют все иные сооб­ражения; наконец, они и не вправе выносить решение «в виде обще­го распоряжения» (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая;

не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она:

продукт размышления, основанного частично на изучении практики,^ а частично на соображениях справедливости, морали, политики и;;

гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.,;

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или из-1 лишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма;

права позволяет общественному мнению, законодателю более эффек-, тивно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентиро­вать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и полити­ческий, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут ак­тивного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской право­вой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понима­ют в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стре­мится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача —дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе кото­рых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут опреде­лить, каким образом должны быть разрешены те или и(ые проблемы.

71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между реше­нием спора — конкретным применением нормы — и общими при­нципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулиро- ' вать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судеб­ному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это рав-

новесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех от­раслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сок­ратить произвол администрации. Напротив, большая степень обобще­ния бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.

В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские ко­дексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следова­ли. В настоящее время степень абстрактности может считаться опти­мальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

Значительно больше противоречий, чем между отдельными стра­нами, существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различ­ных стран, в значительной степени объясняются тем, что законода­тель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он пре­дается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его «толкование». Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.

72. Толкование права и техника различий. Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отноше­нию к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливаю­щих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-гер­манской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточ­но, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признавае­мый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом тол­кование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом «установления различий». Далеко не всюду понимается одинаково, что такое «хоро­шая правовая норма». В странах общего права хотят, чтобы норма

была сформулирована по возможности точно. В странах романо-гер-манской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма до­лжна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламен­тировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или зако­нодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. Предвидимость правового решения. Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой сис­темы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нор­мы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Из этого следует, во всяком случае на первый взгляд, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-гер­манской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому, египетскому или японскому юристу-практи­ку легче, чем его английскому, американскому или канадскому кол­леге, сообщить своему клиенту, какая (или какие) правовая норма применима к его делу. Однако преимущество правовых систем рома­но-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в зна­чительной степени иллюзорно.

Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-герман­ской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно — это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нор­мы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наобо­рот'.

Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что на­ходится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фак­тической сфере». Стремясь укрепить стабильность правопорядка, су­дебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих ус­ловиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, во­круг которого вращаются вторичные правовые нормы.

' См. Sereni A. P. The Code and the Case Law // The Code Napoleon and the Common Law World. 1956. P. 55—79.

Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от тра­диции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсаль­ный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма ис­кусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопро­са основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы.

Самое большее, что можно сказать, — это следующее: когда фак­тическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяю­щейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересован­ные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Касса­ционный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы'.

74. Подлинное значение «вторичных норм». Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не толь­ко из правовых норм, сформулированных законодателем, оно вклю­чает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвра­щаемся ли мы, говоря о «вторичных правовых нормах», создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ста­вит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи име­ется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие — ме­нее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать су­дебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция во­зобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-гер-манского права окажется глубоко трансформированной и приблизит­ся к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулирован­ных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан пред­писаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой

' «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Marty G. La distinction du fait et du droit. 1929. P. 365-366). Сходным образом проводят различие факта и права английские авторы (см. Devlin P. Trial by Juri. 1956. P. 61; Cornish W.R. -The Juri. 1968. P. 105).

семьи значительно «меньше права», чем в странах, где правовая нор­ма создается непосредственно судебной практикой. Право стран ро­мано-германской правовой семьи — это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические право­вые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформули­ровать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и измене­ния права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонс­кой системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ сис­темы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверен­ности, как в странах, где нет общих правовых норм.

Раздел третий