Глава 2. ОБЫЧАЙ

97. Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, опре-

деляет способы его применения и развития законодателем, судьями» доктриной. В противоположность указанной концепции позитивист тская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играь-ет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном¹ и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции харак" терно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая шко^ ла, напротив, преувеличивает роль обычая.

По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь одив¹ из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современ-' ном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное зна*' чение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем от­нюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм. |

Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся' к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько ус-| таревших источников права, роль которого упала, после того как мы* вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона.1 Они готовы подписываться под содержащейся в законодательстве Ав<, стрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется^ лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права од­ного плана'. Подобная позиция, по-видимому, определяется традици» ями исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в;

праве продукт народного духа. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсе­местно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключи­тельным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.

98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые ис­пользует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точ­ки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать,' когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие ' обстоятельства, является ли определенное имущество семейным суве­ниром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выпол­няет обычай secundum legem (в дополнение к закону).

' См. Zepos P.J. Quinze annees d'application du Code civil helleniquc// Re­vue international de droit compare. 1962. P. 281-308; Beguelin M. Das Gewoh-nheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts. 1968.

Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме за­кона) очень ограничена прогрессом кодификации и призванным первенством закона в демократических режимах современного поли­тического общества. Современные юристы романо-германской пра­вовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль.

Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком слу­чае внешне, очень ограничена, даже если он в принципе и не отрица­ется доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать про­тив законодательной власти.

По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено до­лжным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепен­ное значение римскому праву, а ныне — национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положениях Дигест (Д 1.П1.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности вос­полняют пробелы или даже противоречат закону.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в на­ших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толкова­нии закона.

Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отожествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законода­тельными актами полезности других источников. И среди этих пос­ледних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объ­ективно считается в обществе справедливым.

Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи;

его обязанности — критически относиться к обычаям, в частности задавая себе вопрос: а разумны ли они?