Источники права

. 75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права — нелегкое дело. Концеп­ции римского права по этому вопросу в наше время полностью об­новлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые сис­темы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью кото­рого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени за­висит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный ис­точник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь прежде всего об­ращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными орга­нами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при по­мощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юриди-

ческое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень да­лек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господство­вавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью при­нят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-гер­манской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный ис­точник права-значит противоречить всей романо-германской тради­ции. Университеты, в которых формировались юридические концеп­ции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлял­ся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, что­бы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не сме­шивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется извест­ная путаница; достаточно перечитать замечательную «Вступительную речь к Гражданскому кодексу» Порталиса, чтобы ее рассеять'.

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традици­онный взгляд, утверждавший, что право и закон — это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой из­менилось само определение природы права; в нем стали видеть выра­жение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является един­ственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в раз­ных странах романо-германской правовой семьи сразу же после ко­дификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах об­щего права, считают/что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась². Сами сторонники по­зитивизма отказались от понимания закона таким, каким он пред-

' См. Portalis J. Discours, rapports et travaux inedits sur Ie code civil. 1884 // Naissance du Code civil. 1989.

² См. Archives de philosophic du droit, 6; La reforme des etudes de droit. Le droit naturel. 1961.

ставлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает что чисто логическое толкование закона может во всех слу­чаях привести к искомому правовому решению.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конститу­ции кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных до­кументах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны. Они позволили приспособить право к нуждам совре­менного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную не­уверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцве­те, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличи­лась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы во­плотили «совершенный разум» и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, веро­ятно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выраже­нием справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право по­могает освободиться от этой ошибки. С другой стороны, сравнитель­ное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов — это не каприз су­верена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, — это скорее рамки, в кото­рых открыт простор для творческой деятельности и поиска справед­ливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими ре­шения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-герман­ской семье право и законы — одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, не­обходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

' См. ВоЬЫо N. Sur Ie positivisme juridique // Melanges Paul Roubier. 1961.P.53—73.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судеб­ная практика не ограничивалась одним лишь применением текста за­кона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оста­вался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Граж­данского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась впе­ред «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но даль­ше римского права». Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики — создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейс­ких университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право — это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти зако­нодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соот­ношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с за-^? конодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом дру­гие важные источники, даже если этот факт несколько затушевыва­ется юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции ро­мано-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах ро­мано-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юри­дическое решение, используя правовую технику, в основе которой — закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стре­мятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судеб­ных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законо­дательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики. Это не дает, однако, оснований для вы­вода о различии самой природы права: она понимается во всей об­ширной «западной» семье одинаково.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и испол­нительная власть, устанавливая общие нормы, а с другой — судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят со-

ответствующие праву^решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться клас­сического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов*.