Глава 4. ДОКТРИНА

110. Первостепенная значимость доктрины. В течение длитель­ного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным об­разом выработаны в период XIII—XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и ко­дификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

' Meyer-Hayoz A. Zur Frange der normativen Kraft der Rechtsprechung/ Recueil de travaux de la 3 rencontre turco-suisse. 1966. P. 229—248.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике — это не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым они не являются источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало гос­подствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выра­жается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкова­ния, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весь­ма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на са­мого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодате­ля. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы счи­таем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не до­лжно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отноше­ния между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В дей­ствительности все гораздо более сложно.

Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь кос­венным источником права. Но доктрина играет также роль в приме­нении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, от­рицать за ней в этой сфере качество источника права.

111. Французское право и немецкое право. И действительно, до­ктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов. Отличия в этом инструментарии могут в ряде случаев создать труд­ности для иностранных юристов, породив впечатление, что две на са­мом деле близкие правовые системы существенно различаются. Именно это, по нашему мнению, и происходит, когда сопоставляют

' См. Arnaud A.J. Les juristes face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975.

французское и немецкое право. Здесь одна из причин столь частого, хотя, с нашей точки зрения, поверхностного и искусственного, про­тивопоставления «латинского» и «германского» права. Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько раз­личие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы пред­почитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Пред­почтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они ско­рее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатей­ному комментарию. Исключение составит, пожалуй, лишь область уголовного права в силу той особой преобладающей роли, которую играет в этой отрасли права закон.

112. Латинские страны. Однако французский и немецкий стили явственно сближаются. Издаваемые в ФРГ комментарии приобрета­ют все более доктринальный и критический вид, а учебники обраща­ются к судебной практике и вообще юридической практике в стране. Иная ситуация — в Италии и в странах испанского и португальского языков. Публикуемые здесь труды вызывают удивление у французов, и не только потому, что эти труды характеризуют крайний догматизм и отсутствие судебной практики, но и потому, что те самые лица, ко­торые пишут эти произведения, весьма часто занимаются практикой, являются адвокатами и юридическими советниками, обладают библи­отеками, основной фонд которых состоит из сборников националь­ной судебной практики. Это «раздвоение личности» можно объяс­нить, обратившись к истории и вспомнив о дуализме, с одной стороны, права университетов, а с другой — права, применявшегося на практике. В этих странах сохранили большую, чем во Франции, верность традициям пандектистов. Здесь не придерживаются мнения, что главное в преподавании права — рассказать слушателям, как ре­шается на практике та или иная проблема. Основное — познакомить их с понятиями и основополагающими элементами, из которых стро­ится право. Конкретные решения несущественны, ибо они изменчи­вы; главное — это система. При таком подходе право становится объ­ектом особой автономной изолированной науки. Зачем связывать ее, например, с историей,' если Свод Юстиниана сохранял значение за­кона в течение веков, в то время как само общество беспрестанно из­менялось? Юристу незачем заниматься экономическими и социаль­ными проблемами, это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше'.

' Критическую оценку этой позиции см. Cappelletti M. Processo e ideo­logic. 1969; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system.

Introduction. 1967.