Регулирование аналогичных вопросов в отношении введения обеспечительных мер в судах общей юрисдикции.

В рамках ГПК РФ вопрос об "антиисковых обеспечительных мерах" прямо не решен.

Так, согласно ст. 139 ГПК РФ, "по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда". Отметим, что в рамках ГПК РФ не предусмотрено альтернативное основание для принятия обеспечительных мер, предусмотренное АПК РФ (вероятность причинения значительного ущерба заявителю). В то же время, как отмечалось выше, применительно к обеспечительным мерам в рамках АПК РФ, в принципе, могут существовать ситуации, когда непринятие "антиисковых обеспечительных мер" может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. В то же время далеко не во всех случаях можно будет доказать непосредственную связь между испрашиваемыми "антиисковыми обеспечительными мерами" и невозможностью будущего исполнения решения. Кроме того, обратим внимание на то, что в ст. 139 ГПК РФ, в отличие от аналогичной нормы АПК РФ, нет ссылок на невозможность исполнения судебного решения за границей, что потенциально ограничивает возможность применения "антиисковых обеспечительных мер" в судах общей юрисдикции.

Как и в рамках АПК РФ, перечень прямо предусмотренных законом видов обеспечительных мер включает запрещение ответчику совершать определенные действия (п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ - в данном случае, в отличие от аналогичной нормы АПК РФ, не используется квалифицирующий признак "в отношении предмета спора") и запрещение третьим лицам совершать определенные действия в отношении предмета спора (п. 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ). Как и в рамках АПК РФ, перечень допустимых обеспечительных мер является открытым и возможно принятие "иных обеспечительных мер" (ч. 1 ст. 140 ГПК РФ).

Как и в рамках АПК РФ, предусмотрена необходимость соразмерности обеспечительных мер (п. 3 ст. 140 ГПК РФ).

Каких-либо специальных норм о применении обеспечительных мер по делам с участием иностранных лиц ГПК РФ не содержит, но представляется, что это не препятствует применению к иностранным лицам обеспечительных мер при условии соблюдения общих требований ГПК РФ о подсудности дела с участием иностранных лиц российским судам (глава 44 ГПК РФ).

Б. Возможность введения антиисковых обеспечительных мер

самим третейским судом

В соответствии со ст. 17 Закона о МКА, если стороны не договорились об ином, третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимым. Данная норма Закона о МКА соответствует ст. 17 Типового закона в первоначальной редакции. Представляется, что формулировка о возможности обеспечительных мер только в отношении предмета спора вряд ли позволяет обосновать применение "антиисковых обеспечительных мер" по причинам, которые рассматривались выше применительно к критерию "непосредственной связи с предметом спора" в отношении судебных "антиисковых обеспечительных мер". Данное ограничение в рамках Типового закона было снято в рамках изменений, внесенных в него в 2006 г. Как указывалось выше, новые формулировки ст. 17 прямо рассчитаны на то, чтобы предоставить третейскому суду безусловное право принять "антиисковые обеспечительные меры" в отношении стороны спора. В то же время в российском законодательстве обновленная редакция Типового закона на данный момент не имплементирована.

Что касается "внутреннего" третейского разбирательства, соответствующая норма (п. 1 ст. 25 ФЗ о третейских судах) практически идентична ст. 17 Закона о МКА и также предусматривает возможность обеспечительных мер только "в отношении" предмета спора. Соответственно, представляется, что на данный момент принятие "антиисковых обеспечительных мер" в рамках "внутреннего" третейского разбирательства также вряд ли возможно.

VII. Позиция российской судебной практики

На данный момент в России существует крайне ограниченная судебная практика по вопросам принятия "антиисковых обеспечительных мер". В литературе обсуждаются фактически только два дела, в которых заявители обращались в российские арбитражные суды с заявлениями о принятии подобных обеспечительных мер. В первом из дел Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области по заявлению об обеспечительных мерах принял определение, которым третейскому суду было запрещено производство по третейскому разбирательству и совершение процессуальных действий до рассмотрения дела в арбитражном суде <57>. Определение об обеспечительных мерах было отменено ФАС Северо-Западного округа, который пришел к выводу, что запрещение третейскому суду производства по третейскому разбирательству "... ограничивает полномочия Третейского суда и нарушает установленные законом права участников третейского разбирательства, что не соответствует положениям статьи 90 АПК РФ. Действующим законодательством не предусмотрена возможность вмешательства арбитражного суда в деятельность третейских судов и запрещения им осуществлять производство по третейскому разбирательству и процессуальные действия". Комментаторами данный вывод суда признается правильным и учитывающим дерогационный эффект арбитражной оговорки <58>. Представляется, что в ситуации, когда заявитель испрашивает "антиисковые обеспечительные меры" с целью обхода действительной арбитражной оговорки и необоснованного перенесения рассмотрения вопроса о компетенции из третейского суда в государственный, указанные выводы суда заслуживают полной поддержки. Вместе с тем, очевидно, что этим не исчерпывается все многообразие ситуаций, когда могут понадобиться "антиисковые обеспечительные меры". Соответственно, вряд ли приведенная правовая позиция суда (являющаяся, в любом случае, позицией по конкретному делу, не обязательной для применения судами по другим делам) является во всех случаях препятствием к применению "антиисковых обеспечительных мер".

--------------------------------

<57> Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.10.2002 по делу N А56-30789/02.

<58> Ходыкин Р.М. Указ. соч. С. 274 - 297.

Вторым известным примером является обращение ОАО "НЛМК" в арбитражный суд с заявлением о признании сделки недействительной с одновременным заявлением о применении "антиисковых обеспечительных мер" в виде запрета ответчику (Н.В. Максимову) получать денежные средства по указанному договору, причитающиеся ответчику в соответствии с решением МКАС при ТПП РФ, отмененным определением Арбитражного суда г. Москвы (впоследствии оставленным в силе после последовательных попыток обжалования в судах всех уровней). В данном деле суд отказал в применении "антиисковых обеспечительных мер" по той причине, что суд не усмотрел в данном деле связи между испрошенными мерами и предметом спора и посчитал недоказанным, что непринятие обеспечительных мер в данном деле может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта <59>. При этом суд не сделал вывода о том, что "антиисковые обеспечительные меры" не допустимы вообще или не могут применяться в подобного рода делах. Оставляя без комментария мотивировку определения об отказе в применении антиисковых обеспечительных мер, отметим, что решение вопроса об обеспечительных мерах в данном деле в любом случае не может считаться универсальным и отражающим раз и навсегда установленную позицию российских судов при решении вопроса об "антиисковых обеспечительных мерах" в новых делах со схожими обстоятельствами, не говоря уже о делах с иным набором обстоятельств.

--------------------------------

<59> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2012 по делу N А40-26424/2011-83-201.

Отметим еще одно дело, в котором (в контексте рассмотрения российским судом дела о банкротстве) испрашивались обеспечительные меры в виде запрета иностранной организации вести дела в иностранных судах против российского общества, в отношении которого велось дело о банкротстве. В применении обеспечительных мер было отказано на том основании, что АПК РФ не предусматривает ограничения стороны в праве на судебную защиту своих интересов в иностранном государстве <60>.

--------------------------------

<60> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2000 по делу N Ф03-А51/00-1/993.

В целом, несмотря на наличие единичных случаев, в которых суды решали вопрос о принятии "антиисковых обеспечительных мер" тем или иным образом, представляется, что пока что преждевременно было бы говорить о формировании какой-либо единообразной и устойчивой практики по данному вопросу. Тем не менее показательно, что в двух из трех рассмотренных дел основанием к отказу в применении (либо к отмене) "антиисковых обеспечительных мер" было обращение суда к конституционным нормам о праве на судебную защиту, а не к техническим процессуальным нормам, регулирующим собственно вопросы применения обеспечительных мер, что, вероятно, свидетельствует о том, что наиболее серьезные проблемы, которые необходимо преодолеть для принятия антиисковых мер, лежат в конституционно-правовой плоскости.

VIII. Основные выводы

(1) Вопрос о возможном применении "антиисковых обеспечительных мер" как специфического вида обеспечительных мер, принимаемых судами и третейскими судами, прямо не урегулирован действующим российским законодательством. Вопрос о допустимости подобного рода обеспечительных мер остается открытым, и его решение зависит от соответствия института "антиисковых обеспечительных мер" фундаментальным правовым нормам (нормам международного права, прежде всего Нью-Йоркской конвенции), конституционным гарантиям, а также нормам национального права по вопросу о недопустимости произвольного судебного вмешательства в дела международного коммерческого арбитража.

(2) С точки зрения требований Нью-Йоркской конвенции, вероятно, недопустимо применение "антиисковых обеспечительных мер", направленных на ограничение или пресечение третейского разбирательства при наличии действительной третейской оговорки. Подобного рода обеспечительные меры также, вероятно, противоречат требованиям Закона о МКА. В то же время "антиисковые обеспечительные меры", направленные на поддержку третейского разбирательства, представляются допустимыми.

(3) "Антиисковые обеспечительные меры" не должны приводить к нарушению конституционных гарантий, в том числе к лишению какого-либо лица права на судебную защиту его прав компетентным судом, равно как и права на разрешение спора в третейском порядке в соответствии с согласованной третейской процедурой разрешения споров. Указанные конституционные гарантии, вероятно, не нарушаются в случаях, когда лицо, в отношении которого истребуются "антиисковые обеспечительные меры", допускает явные злоупотребления правилами о подведомственности или подсудности споров. Возможны и иные ситуации, когда "антиисковые обеспечительные меры" допустимы с конституционной точки зрения.

(4) Механизм экстерриториального действия российских "антиисковых обеспечительных мер" фактически (за исключением тех маловероятных случаев, когда такие российские меры исполняются в иностранном государстве в силу международного договора или соглашения, на основе принципа взаимности или по иным основаниям) может быть основан только на "непрямом" воздействии (т.е. не путем прямого воздействия на иностранный суд или предмет спора, а путем воздействия на стороны, находящиеся в юрисдикции российского суда, угрозой уголовного преследования за неисполнение судебного акта). Соответствие подобного правового механизма территориальным пределам действия суверенитета РФ (а значит, и пределам действия юрисдикции российских судов) может быть поставлено под сомнение на основании аргументации, что подобные обеспечительные меры все равно представляют собой косвенное вмешательство в юрисдикцию иностранного суда и нарушение суверенитета иностранного государства.

(5) Для применения российскими государственными судами "антиисковых обеспечительных мер" как прямо не поименованного в законодательстве вида обеспечительных мер требуется соблюдение ряда процессуальных предпосылок и требований, конкретизированных ВАС РФ. Вопрос о том, соответствуют ли "антиисковые обеспечительные меры" всей совокупности предъявляемых к обеспечительным мерам процессуальных требований, должен решаться в каждом случае индивидуально, но на основании анализа всех обстоятельств дела. Представляется, что одним из наиболее проблематичных является требование о наличии непосредственной связи с предметом спора. Это же требование, как представляется, затрудняет принятие "антиисковых обеспечительных мер" третейскими судами в рамках действующего законодательства. Данная проблема может быть устранена в случае внесения изменений в нормы АПК РФ и ГПК РФ, а также законодательство о третейских судах (в том числе в случае имплементации ст. 17 Типового закона в редакции 2006 г.).

(6) Несмотря на приведенные выше ограничения и возможные правовые сложности, представляется, что на данный момент не существует каких-либо универсальных оснований, в соответствии с которыми применение "антиисковых обеспечительных мер" было бы запрещено уже в принципе, без учета конкретных обстоятельств дела.

Раздел 3. ВОПРОСЫ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА В МЕЖДУНАРОДНОМ

КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

А.А. ПАНОВ

ПРИНЦИП "JURA NOVIT CURIA" В МЕЖДУНАРОДНОМ

КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

Панов А.А., юрист международной арбитражной практики юридической фирмы Norton Rose Fulbright (Москва), магистр права Оксфордского университета.

Введение

Уникальность международного арбитража как способа разрешения споров заключается в значительной гибкости процедуры, возможности адаптировать ее для своих нужд, а также связанности арбитров соглашением сторон. Однако эти же особенности порождают большое количество сложностей при взаимодействии юристов и клиентов из различных правовых культур в рамках одного процесса. Подобные столкновения правовых культур порождают необходимость (или по крайней мере стремление) многих организаций подготовить разного рода рекомендательные своды правил, которые с различным успехом помогают снимать накопившиеся вопросы и противоречия.

Одним из таких инструментов стали Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже (далее - Рекомендации) <1>.

--------------------------------

<1> Перевод на русский язык опубликован в "Вестнике международного коммерческого арбитража". 2012. N 1. С. 192 - 197.

В то время как порядок определения применимого права в достаточной мере урегулирован как национальным законодательством о международном коммерческом арбитраже, так и выбираемыми сторонами арбитражными регламентами, порядок установления содержания определенного таким образом права оставляется, как правило, на откуп арбитрам. Кроме того, доктринальная разработка подходов к этому вопросу также оставляет желать лучшего. Возникающие в связи с этим проблемы очевидны. Дело в том, что подходы, к которым привыкли стороны и их представители, зачастую отличаются от подходов к установлению содержания применимого права, которыми намереваются пользоваться арбитры. Так, например, стороны из континентальных юрисдикций могут ожидать большей самостоятельности от арбитров, чем могут предложить арбитры из англосаксонских стран.

В связи с такими различиями в подходах ожидания сторон зачастую отличаются от того, что они получают в рамках арбитражного разбирательства на самом деле. В последние несколько лет в литературе можно увидеть своего рода бум обсуждений принципа jura novit curia и его места в международном арбитраже. Принцип jura novit curia предполагает, что судья знает право и поэтому может применить его к данным фактическим обстоятельствам при разрешении спора. То есть судья не связан ни представленными сторонами доказательствами содержания соответствующего применимого права, ни правовыми аргументами сторон.

С практической точки зрения многие арбитражные споры разрешаются без обращения к применимому праву, на основании положений договора между сторонами <2>. Однако, очевидно, что это возможно не всегда. Поэтому на практике возникает вопрос, каким именно образом арбитры устанавливают содержание применимого права. Кроме того, необходимо понимать, связаны ли арбитры правовыми позициями сторон или могут поднимать определенные вопросы и делать выводы самостоятельно (sua sponte), не ориентируясь на доводы сторон в процессе. Ответ на указанные вопросы может быть дан только с учетом обязанности арбитров обеспечить сторонам возможность представить свои объяснения, а также с учетом недопустимости выхода за пределы переданного арбитрам на рассмотрение спора.

--------------------------------

<2> Claus von Wobeser. The effective use of legal sources: how much is too much and what is the role for jura novit curia? // A.J. van den Berg (ed.). Arbitration Advocacy in Changing Times, ICCA Congress Series, 2010 Rio Volume 15. Kluwer Law International, 2011. P. 217.

В отечественной литературе данным вопросам не было уделено должного внимания. Исключением являются несколько работ, посвященных установлению содержания применимого права <3>. Вместе с тем проблема связанности арбитров правовыми доводами сторон почти не рассматривается отечественными авторами. В иностранной литературе вопросу полномочий состава арбитража по установлению содержания применимого права уделяется в последнее время большое внимание <4>.

--------------------------------

<3> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 1998; Хоцанов Д.А. Установление содержания применимого права международным коммерческим арбитражем // Закон. 2008. N 10; Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1; Грибанов А.В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1.

<4> См., например: Jeff Waincymer. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012; Gisela Knuts. Jura Novit Curia and the Right to Be Heard - An Analysis of Recent Case Law, Arbitration International, (2012, Issue 4); Jeff Waincymer. International Arbitration and the Duty to Know the Law. Journal of International Arbitration. 2011. Volume 28. Issue 3. Pp. 201 - 242; Lew, Julian. Jura Novit Curia and Due Process (January 1, 2011). Liber Amicorum for Serge Lazareff, Forthcoming; Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No. 72/2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1733531; Antonias Dimolitsa. The equivocal power of the arbitrators to introduce ex officio new issues of law, ASA Bulletin, 2009. Volume 27. Issue 3; Matti S. Kurkela. "Jura Novit Curia" and the Burden of Education in International Arbitration - A Nordic Perspective, ASA Bulletin, 2003. Volume 21. Issue 3.

Поскольку развитие международного оборота приводит к все более активному применению самых разнообразных правопорядков к отношениям с участием российских лиц, исследование сложившихся в мире подходов к установлению содержания применимого права в международном арбитраже важно не только с теоретической, но и с практической точки зрения. Вместе с тем представляется, что в рамках одной статьи практически невозможно предложить ответы на все возникающие в связи с данной проблемой вопросы. Поэтому целью настоящей работы является обозначить основные проблемы и предложить решение для некоторых из них.

Невозможность распространения на международный коммерческий

арбитраж подходов к установлению содержания иностранного

права, используемых государственными судами

Проблема установления содержания применимого права не является уникальной для области международного коммерческого арбитража. Разумеется, эта проблема имманентно присуща любому способу разрешения споров. Так, государственному судье также приходится устанавливать содержание права, применимого к переданному на его рассмотрение делу. Принцип jura novit curia предполагает, что судья знает право и поэтому может применить его к данным фактическим обстоятельствам при разрешении спора. Представляется, что все без исключения правовые системы исходят из того, что судья знает свое национальное право или, во всяком случае, может самостоятельно установить его содержание и применить его к возникшему спору ex officio, вне зависимости от предлагаемых стороной аргументов <5>.

--------------------------------

<5> Matti S. Kurkela. "Jura Novit Curia" and the Burden of Education in International Arbitration - A Nordic Perspective, ASA Bulletin, 2003. Volume 21. Issue 3. P. 493.

Однако ситуация меняется, когда речь идет о необходимости установления и применения иностранного права. Например, в Германии судья может самостоятельно устанавливать содержание права, обычаев и подзаконного регулирования другой страны, а помощь сторон в этом требуется только постольку, поскольку судья не знает соответствующего права. Например, статья 293 ZPO прямо указывает, что судья не ограничен доказательствами, предложенными сторонами, и может потребовать представить дополнительные источники знаний о применимом праве для его самостоятельного исследования.

В соответствии со ст. 1191 ГК РФ российский суд также устанавливает содержание норм иностранного права ex officio, но может возложить на стороны, осуществляющие предпринимательскую деятельность, бремя доказывания содержания норм иностранного права.

С другой стороны, во Франции судья по общему правилу применяет иностранное право только в том случае, если стороны представили соответствующие аргументы и доказали содержание иностранного права. В противном случае судья применит свое национальное право, за исключением случаев, предусмотренных международными конвенциями, или ситуаций, когда речь идет о правах, которыми стороны не могут распоряжаться по своему усмотрению (droits indisponibles) <6>.

--------------------------------

<6> Lew J. Op. cit. Paragraph 17.

Английское право исходит из того, что судья не знает иностранного права и ему требуется помощь сторон в установлении его содержания. Поэтому иностранное право в английском суде должно быть доказано сторонами, а судья связан материалом, представленным сторонами, и не может выходить за их пределы <7>.

--------------------------------

<7> Lew J. Op. cit. Paragraph 21.

С точки зрения рассматриваемого принципа в контексте национального судопроизводства ключевое значение имеет разделение права на право форума (национальное право) и иностранное по отношению к данному форуму право. Однако у международного арбитражного трибунала нет форума <8>. Ни место арбитража, ни применимый регламент, ни назначенные арбитры не дают арбитражному трибуналу "национальности" <9>.

--------------------------------

<8> См., например: Emmanuel Gaillard and John Savage (eds.). Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999). P. 692. Ср. также: Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration // Final Conference Report of the International Law Association, International Commercial Arbitration Committee, Rio de Janeiro (2008). P. 12 (http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19).

<9> Lew J. Op. cit. Paragraph 31. В связи с этим А.В. Асосков обоснованно указывает на отсутствие процессуальной обязанности состава арбитража применять подходы, закрепленные в российском законодательстве о международном частном праве, в частности, ст. 1191 ГК РФ (см.: Асосков А.В. Рецензия на монографию Д.А. Хоцанова "Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве" // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 278).

Поэтому в контексте международного коммерческого арбитража нельзя говорить о том, что для состава арбитража какое-либо право является "своим", а какое-то - "иностранным" <10>. Правильнее говорить о применимом праве <11>. С этим не согласен А.В. Грибанов, который применительно к МКАС при ТПП РФ предлагает говорить об иностранном праве только в том случае, когда арбитрам приходится применять нероссийское право <12>. К сожалению, автор никак не обосновывает эту позицию. Но концептуально с ней нельзя согласиться именно по причинам, описанным выше: даже применение Регламента МКАС при ТПП РФ не "привязывает" состав арбитража к России настолько, чтобы сделать для него российское национальное право "своим". Тем более что в самом Регламенте МКАС при ТПП РФ также нет ничего, что указывало бы на обоснованность высказываемого А.В. Грибановым мнения.

--------------------------------

<10> См.: Lew J.D., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 1999). P. 443.

<11> Хоцанов Д.А. Установление содержания применимого права международным коммерческим арбитражем // Закон. 2008. N 10. С. 66; Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 184.

<12> См.: Грибанов А.В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 9, сноска 1.

Соответственно, применимость принципа jura novit curia в международном коммерческом арбитраже находится под вопросом, поскольку нет оснований презюмировать, что арбитр знает применимое к спору материальное право. Это позволяет некоторым авторам утверждать, что названный принцип вообще не применяется в международном арбитраже <13>. В пользу этого подхода говорит также тот факт, что стороны могут выбрать арбитром любого, кого посчитают подходящим. Зачастую знание арбитром применимого к спору права не является решающим фактором при его назначении <14>.

--------------------------------

<13> Yves Derains. Observations - Cour d'appel de Paris (1re Ch. C) 13 novembre 1997 - Lemeur v. SARL Les Cites invisibles, Revue de l'Arbitrage, (Comite Francais de l'Arbitrage 1998. Volume 1998. Issue 4). P. 711.

<14> G. Kaufmann-Kohler. P. 637.

Более того, стороны вправе назначить арбитров, не являющихся юристами, хотя в международном коммерческом арбитраже это происходит относительно редко (в отличие от специализированных арбитражей, например, морских). Разумеется, презюмировать, что арбитр знает применимое право, в таком случае некорректно. Скорее речь должна идти о том, что арбитр знает принятые в соответствующей индустрии обычаи.

Роль сторон и арбитров в установлении содержания

иностранного права

Согласно Рекомендациям арбитрам следует получать информацию по поводу содержания применимого права прежде всего от сторон <15>. Очевидно, что именно стороны обладают необходимыми ресурсами и возможностями для представления необходимой информации. Как правило, стороны представляют заключения экспертов, либо привлекают к участию в деле в качестве представителей юристов из соответствующих юрисдикций, а также представляют выдержки из законов, судебных решений или доктринальных работ в материалы арбитражного дела.

--------------------------------

<15> Рекомендация 5.

Тем не менее существуют ситуации, когда состав арбитража может и должен занимать более активную позицию в процессе. Например, если ответчик не принимает участия в разбирательстве, состав арбитража должен занимать более активную позицию, чтобы проверить обоснованность доводов истца и тем самым избежать вынесения несправедливого решения <16>. Разумеется, существует черта, которую арбитрам переходить не следует. Отсутствие ответчика в процессе не означает, что состав арбитража должен брать на себя функции его представителя и пытаться оспорить все заявленные истцом доводы. Однако составу арбитража необходимо отнестись внимательнее к проверке обоснованности предложенной истцом позиции, в том числе, по вопросу о содержании норм применимого права.

--------------------------------

<16> Antonias Dimolitsa. The equivocal power of the arbitrators to introduce ex officio new issues of law, ASA Bulletin (Kluwer Law International, 2009. Volume. 27 Issue 3). P. 428.

Арбитры должны также проявлять инициативу в том случае, когда имеются потенциально применимые к спору сверхимперативные нормы. В этом случае состав арбитража должен приложить усилия к тому, чтобы установить содержание таких сверхимперативных норм и решить вопрос об их применимости к спору. Это связано с необходимостью обеспечить исполнимость арбитражного решения, вынесенного по спору <17>.

--------------------------------

<17> Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 20; Рекомендация 13. См. также: Case C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, 1 June 1999 (http://goo.gl/1Ib26).

Другой вопрос о пределах использования представленных сторонами доказательств содержания применимого права заключается в следующем. Некоторые авторы склоняются к позиции, что стороны могут согласиться, что арбитры должны применять право в том виде, в котором оно доказано сторонами, даже если это не соответствует его действительному содержанию <18>. Иными словами, стороны могут не заботиться об аутентичности обоснованного ими содержания применимого права. Вместо этого они могут обосновывать содержание применимого права, не совпадающее с принятым в соответствующей юрисдикции толкованием, или заявлять о необходимости применения норм, которые не могут быть применимы к соответствующим отношениям.

--------------------------------

<18> Jeff Waincymer. Op. cit. P. 1080.

На практике стороны, разумеется, редко явным образом выражают свою волю на применение составом арбитража "неправильного" права. В большинстве случаев речь скорее идет о том, что одна из сторон предлагает составу арбитража неправильное толкование применимых норм, а другая сторона в силу тех или иных причин не оспаривает предложенное другой стороной толкование. Должен ли арбитр в такой ситуации вмешиваться и указывать на неточность предложенной интерпретации содержания применимого права?

С одной стороны, возможность для сторон договориться о применении "неправильного" права звучит довольно странно. С другой стороны, многие арбитражные регламенты и арбитражное законодательство предоставляют сторонам возможность выбрать применимые нормы права (rules of law), что включает в себя возможность выбрать и ненациональное право. Поэтому согласие сторон на применение "неправильного" права можно рассматривать как соглашение о выборе иного применимого права - норм права, которые во многих аспектах воспроизводят национальное регулирование той или иной страны, за исключением нескольких положений, которые стороны согласились применять иначе, чем они применяются судами соответствующей страны. Иными словами, стороны создают себе синтетическое правовое регулирование, используя элементы национального регулирования и элементы, согласованные самими сторонами.

Ограничением для автономии воли в такой ситуации могут быть только императивные нормы права, которые обязательны для применения арбитрами. Как представляется, количество таких норм крайне незначительно, а поэтому ограничение автономии воли сторон также будет скорее номинальным. Тем не менее арбитрам не следует допускать использование арбитражной процедуры для достижения противозаконных целей.

Разумеется, нет никаких оснований полностью ограничивать право арбитров предпринимать самостоятельные усилия по установлению содержания применимого материального права, используя доступные им источники и литературу <19>. Однако на практике у состава арбитража обычно нет доступа к надежным источникам применимого права, если только арбитры не являются юристами, квалифицированными в соответствующей юрисдикции <20>. Поэтому стороны должны быть проинформированы о предпринятых арбитрами шагах <21>.

--------------------------------

<19> См.: Хоцанов Д.А. Указ. соч.; Грибанов А.В. Указ. соч. С. 22. На практике арбитры зачастую выбирают в пользу сочетания использования представленных сторонами доказательств и самостоятельного исследования того или иного правового вопроса (см.: Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 16 - 17).

<20> Kaufmann-Kohler G. Op. cit. P. 636.

<21> См.: Рекомендация 9.

Это требование объясняется прежде всего необходимостью предоставить сторонам возможность прокомментировать предпринятые арбитрами усилия и использованные арбитрами источники. Так, арбитры могут не иметь доступ к актуальным источникам правовых знаний. С этой точки зрения показательным является решение МКАС при ТПП РФ от 15 мая 2001 года N 54/2000 <22>:

--------------------------------

<22> СПС "КонсультантПлюс".

"Обратившись к предписаниям английского права, состав арбитража установил следующее. Договор, из которого возник спор, в качестве встречного удовлетворения предусматривал взаимные обязанности сторон, то есть содержал являющееся универсальным элементом любого договора не за печатью встречное удовлетворение, состоящее в совершении в обмен на что-либо какого-либо обязательства (п. 218 Свода английского гражданского права; Anson's Law of Contract. Edited by A.G. Guest. Oxford, 1979. P. 86 - 87).

Согласно разделу III Свода английского гражданского права "Общая часть. Обязательственное право" договор создает обязательство, причем по договору, содержащему взаимные обязательства, каждая сторона является одновременно должником и кредитором. Стороны в договоре должны каждая исполнить свое обязательство по договору, если они не освобождены от исполнения по закону (п. 243 Свода английского гражданского права, под редакцией Э. Дженкса. М.: Юридическое издательство НКЮ, 1941. С. 90). При этом, как отмечается в Anson's Law of Contract, если потерпевшая сторона на момент возникновения нарушения договора уже что-либо передала другой стороне, она вправе предъявить иск в отношении переданного ею (p. 547)" (выделено мной - А.П.).

Как представляется, установление содержания применимого права на основании источников двадцати- и шестидесятилетней давности зачастую может приводить к ошибкам, которых можно избежать, если предоставить сторонам возможность прокомментировать предпринятые составом арбитража усилия по самостоятельному установлению содержания применимого права.

Г. Кауфманн-Колер отмечала, что за свою карьеру ей приходилось разрешать дела с огромным разнообразием применимых правовых систем, об абсолютном большинстве которых у нее не было никакого представления <23>. Разумеется, в таком случае можно говорить, что арбитр выясняет для себя особенности регулирования тех или иных отношений, но при этом не становится специалистом в соответствующем праве.

--------------------------------

<23> См.: Kaufmann-Kohler G. The Arbitrator and the Law: Does He/She Know It? Apply It? How? And a Few More Questions // Arb. Int'l. 2005. 21(4). P. 631.

Поскольку сам арбитр и стороны спора могут по-разному оценивать необходимость и достаточность имеющихся у арбитра знаний о применимой правовой системе, арбитр должен поставить стороны в известность о намерении использовать свои собственные знания <24>. Как минимум, это позволит сторонам договориться об использовании того или иного способа доказывания или постараться переубедить арбитра в правильности его точки зрения на стоящие перед составом арбитража вопросы.

--------------------------------

<24> См.: Рекомендация 7.

Возможность полагаться на собственные знания правовой системы также зависит от того, является ли арбитр единоличным, председательствующим или избран стороной. Представляется, что для единоличного и председательствующего арбитра использование собственных знаний для критической оценки доводов сторон всегда более оправданно, чем для избранного стороной арбитра. Последний, безусловно, не должен являться представителем стороны в составе арбитража. Тем не менее если избранный стороной арбитр является единственным специалистом в применимом праве во всем составе арбитража, то другая сторона может посчитать использование им своих знаний нарушением принципа состязательности, особенно в ситуации, когда арбитр начинает выдвигать основанные на его знаниях контрдоводы, которые противоположная сторона по тем или иным причинам не заявила.

Последствия невозможности установления содержания

применимого права

Наконец, последний вопрос, который возникает при обсуждении установления содержания применимого права, связан с наличием в международном частном праве положений о праве, подлежащих применению при невозможности установить содержание права, применимого в соответствии с соглашением сторон или в соответствии с коллизионными нормами.

Так, согласно п. 3 ст. 1191 ГК РФ в случае невозможности установления содержания норм применимого иностранного права суд разрешает спор на основании норм российского права. В английском международном частном праве презюмируется, что содержание иностранного права идентично английскому праву, если иное не доказано сторонами разбирательства. Соответственно, в случае, когда английский судья не имеет возможности установить содержание иностранного права (т.е. когда стороны его не доказали), он также применяет знакомые ему отечественные правовые нормы и принципы.

Однако, насколько нам известно, применительно к арбитражному разбирательству аналогичного положения не содержится ни в ведущих арбитражных регламентах <25>, ни в арбитражном законодательстве. Поскольку арбитражное разбирательство не привязано к какой-либо юрисдикции, нет оснований для распространения на составы арбитража обязанности применять в таком случае национальное право по месту рассмотрения спора <26>.

--------------------------------

<25> За исключением, возможно, ст. 2.1(c) Регламента ЛМТС (см.: Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 15).

<26> Асосков А.В. Указ. соч. С. 278.

Можно ли от арбитра требовать применения права места арбитражного разбирательства в случаях, когда содержание применимого права установить не удалось? Представляется, что нет, поскольку право места арбитражного разбирательства может быть настолько же малоизвестным для арбитра, что и право, выбранное сторонами изначально. Кроме того, место арбитража зачастую выбирается из соображений нейтральности и удобства. Поэтому материальное право места арбитража зачастую оказывается совершенно не связанным с лежащим в основании спора правоотношением.

Невозможность установить содержание применимого к спору права возникает, как правило, в случае, когда стороны арбитражного разбирательства не готовы оказывать составу арбитража помощь в этом. В том случае, если стороны не настаивают на применении к спору выбранного ими права, представляется, что арбитры могут обратиться к положениям арбитражного регламента для целей выбора иного применимого к правоотношениям права. Соответственно, можно согласиться с предложением Г. Кауфманн-Колер, что в случае невозможности установления содержания применимого права арбитры должны применить то право, которое посчитают подходящим для разрешения спора <27>.

--------------------------------

<27> Kaufmann-Kohler G. Op. cit. P. 636. Эта идея нашла отражение в Рекомендации 15.

Эта ситуация, однако, отличается от случая, когда стороны настаивают на разрешении спора в соответствии с выбранным ими правом, но отказываются представлять составу арбитража доказательства его содержания. Например, стороны могут считать, что арбитры обязаны самостоятельно установить содержание применимого права.

Возможность разрешать спор в национальном суде на основании права места нахождения суда предусматривается национальным законодательством как раз потому, что свое право суд знает наверняка, поэтому сможет рассмотреть спор без необходимости обращаться к сторонам за помощью. Разумно ожидать, что арбитры выберут право, которое они знают и содержание которого они могут установить самостоятельно, без помощи сторон. Однако предпочтительнее, если предложенное Г. Кауфманн-Колер правило будет согласовано со сторонами на предварительной стадии арбитражного разбирательства <28>.

--------------------------------

<28> Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 16.

Право состава арбитража поднимать новые правовые

вопросы sua sponte

Еще одним проявлением принципа jura novit curia является право арбитров самостоятельно поднимать новые правовые вопросы, которые не обсуждались сторонами. Помимо необходимости обеспечить соблюдение прав сторон представить свои объяснения, состав арбитража также не должен выходить за пределы переданных на его рассмотрения вопросов (ne ultra petita partium) <29>.

--------------------------------

<29> В то же время А. Димолитса, например, считает, что принцип ne ultra petita partium, как правило, не нарушается при применении составом арбитража того или иного принципа по своему усмотрению, если это не выходит за пределы переданных на его рассмотрение вопросов (см.: Dimolitsa A. Op. cit. P. 438). Ср.: Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 18.

После того как содержание применимого права установлено и стороны представили свои аргументы в отношении спора, у состава арбитража могут возникнуть дополнительные вопросы к сторонам. Нередко бывает, что стороны или одна из сторон обходит неудобное для нее положение заключенного договора или применимого права молчанием. Может ли арбитр самостоятельно предложить стороне прокомментировать этот вопрос в ситуации, когда другая сторона не обратила внимания на соответствующие положения договора или применимого права?

Как правило, арбитражное законодательство не содержит ответа на этот вопрос. Исключение составляет, пожалуй, только ст. 34(1)(2)(g) Английского арбитражного акта 1996 г., которая устанавливает следующее:

"(1) Состав арбитража должен разрешить все процессуальные вопросы и вопросы доказывания с учетом права сторон прийти к соглашению по любому из этих вопросов.

(2) Процессуальные вопросы и вопросы доказывания включают...

g. Должен ли состав арбитража самостоятельно проявлять инициативу в установлении фактов и права".

Законодатели других стран, по всей видимости, оставили разрешение этого вопроса на усмотрение арбитров и сторон в рамках определения применимой процедуры <30>.

--------------------------------

<30> Статья 22.1(c) Арбитражного регламента ЛМТС предоставляет арбитрам право оценить и применить право sua sponte, при условии отсутствия соглашения сторон об ином.

Представляется, что ответ может отличаться в зависимости от источника потенциальных новых вопросов, поднимаемых арбитрами. Так, если арбитры считают необходимым поднять еще не обсуждавшийся сторонами вопрос по тому или иному положению заключенного между сторонами договору, они вправе и даже обязаны сделать это. Так, некоторые арбитражные регламенты прямо устанавливают, что арбитры в любом случае обязаны руководствоваться при разрешении спора договором между сторонами и применимыми обычаями делового оборота <31>. А. Димолитса отмечает, что даже в отсутствие прямого указания на такую обязанность в соответствующем арбитражном регламенте арбитры, применяющие положения заключенного сторонами договора, остаются в рамках своего мандата, поскольку соблюдают автономию воли сторон, применяя договоренность сторон, достигнутую специально применительно к соответствующему правоотношению <32>.

--------------------------------

<31> См., например: ст. 17(2) Арбитражного регламента МТП, ст. 35(3) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ст. 26.1 Регламента МКАС при ТПП РФ.

<32> Dimolitsa A. Op cit. P. 430.

Руководствуясь этой логикой, можно также говорить о праве арбитров самостоятельно поднимать вопросы, возникающие в связи с применением обычаев делового оборота. В то же время на практике такие ситуации должны возникать довольно редко. Договор между сторонами арбитр может и должен изучить при разрешении соответствующего дела, поэтому знание договора арбитром презюмируется. В то же время обычаи в соответствующей области оборота арбитры могут зачастую просто не знать. Кроме того, в условиях, когда отсутствует некий общепризнанный сборник обычаев делового оборота для соответствующей индустрии, большинство арбитров могут остеречься применять sua sponte какое-либо правило, которое они сами считают обычаем, поскольку вероятность ошибки в этом вопросе довольно значительна.

Однако право арбитров самостоятельно приступать к исследованию правовых вопросов, которые не были подняты сторонами, представляется менее очевидным.

Разумеется, арбитры вправе самостоятельно оценивать доказательства и применять право к установленным в процессе фактическим обстоятельствам. Зачастую очень сложно провести грань между обсуждением правовых вопросов, не поднятых сторонами, и применением права к данным фактам. Если признать, что арбитры вправе самостоятельно исследовать вопросы применимого права <33>, а также полагаться на свои собственные знания <34>, информируя об этом стороны <35>, следует признать, что арбитры могут самостоятельно рассматривать те или иные правовые вопросы самостоятельно.

--------------------------------

<33> См.: Хоцанов Д.А. Указ. соч.; Грибанов А.В. Указ. соч. С. 22.

<34> Рекомендация 7.

<35> Рекомендация 9.

После того как установлено применимое к спору материальное право, стороны должны позаботиться о том, чтобы изложить свои доводы в соответствии с ним, и потому состав арбитража не может быть ограничен их правовыми доводами <36>. Если сторона по тем или иным причинам упускает из виду не выгодное для себя положение применимого права, то такая сторона должна самостоятельно нести риск связанных с таким упущением неблагоприятных последствий.

--------------------------------

<36> Kroll S., Mistelis L., et al. (eds.). International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution. Kluwer Law International, 2011. P. 19. См. также: A. Dimolitsa. Op. cit. P. 431; Isele T. The principle of jura novit curia in international commercial arbitration // International Arbitration Law Review. 2010. 13(1). P. 26.

Другая точка зрения предполагает, однако, что по общему правилу состав арбитража не должен приступать к исследованию правовых вопросов, если они не были подняты сторонами <37>. Исключение из этого правила составляют случаи применения сверхимперативных норм <38>.

--------------------------------

<37> Рекомендация 6.

<38> Рекомендация 13.

Необходимо иметь в виду, что основной целью арбитражного разбирательства является вынесение исполнимого арбитражного решения. Поскольку ошибки арбитров в отношении применимого права или нарушение применимого права не являются основаниями для отмены или отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения <39>, арбитрам следует в большей степени заботиться о соблюдении других фундаментальных принципов арбитражного процесса. Так, арбитры, поднимающие новые правовые вопросы sua sponte, потенциально могут нарушить право сторон представить свои объяснения по существу спора <40>. Можно утверждать, что безупречно правильное применение права не является первостепенной задачей арбитров. Тем более что зачастую невозможно добиться применения национального законодательства таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве.

--------------------------------

<39> Единственным известным нам исключением из этого правила является ст. 69 Английского закона об арбитраже 1996 г., которая позволяет отменить арбитражное решение, если состав арбитража допустил ошибку, применяя нормы английского материального права. Но стороны могут исключить применение этого основания отмены арбитражного решения, что и происходит во многих случаях на практике. Ситуация несколько отличается применительно к инвестиционному арбитражу. Так, апелляционный комитет ICSID отменяет решения состава арбитража в связи с неправильным применением норм права. При этом отмечается, что состав арбитража не только вправе, но и обязан руководствоваться принципом jura novit curia, и поэтому не связан заявленными стороной аргументами (см.: David M. Bigge. Jura novit curia in investment treaty arbitration: May? Must? // http://goo.gl/mY45e).

<40> Ст. V(1)(b) и (c) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.).

Поэтому арбитры должны в любом случае стараться предоставить сторонам возможность прокомментировать ранее не обсуждавшиеся правовые вопросы, если считают их важными для исхода дела <41>. Однако здесь нельзя говорить о наличии какого-либо единого подхода к этому со стороны государственных судов различных стран. Суды расходятся в понимании того, насколько всеобъемлющей является обязанность получить от сторон комментарии по поводу новых правовых вопросов, поднятых арбитром по своей инициативе <42>.

--------------------------------

<41> См.: Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. P. 19.

<42> См. подробнее: Панов А.А. Доктрина "неожиданного решения" в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2, в особенности, с. 80 - 84.

Так, в Англии суды критически воспринимают обоснование принятого решения аргументами, которые не обсуждались сторонами <43>. Такой же позиции придерживается Верховный суд Квебека <44>. Французские суды менее последовательны в этом вопросе. Придерживаясь в целом аналогичной позиции <45>, они все же признают некоторую свободу суда в переквалификации представленного на их рассмотрение договора (что потенциально приводит к возникновению нового правового вопроса). Так, в решении парижского апелляционного суда от 25 ноября 1997 года по делу Societe VRV v. Pharmachim <46> суд указал:

--------------------------------

<43> Vee Networks Ltd v. Econet Wireless International Ltd [2004] APP.L.R. 12/14; OAO Northern Shipping Company v. Remolcadores De Marin SL [2007] EWHC 1821 (Comm).

<44> Louis Dreyfus S.A.S. v. Holding Tustulum B.V. 2008 QCCS 5903.

<45> Gisela Knuts. Op. cit. P. 678.

<46> Revue d'arbitrage. 1998. P. 684.

"Принимая решение на основании всех фактов и правовых доводов, представленных сторонами, что договор, квалифицированный его составителями в качестве договора купли-продажи, на самом деле являлся договором подряда, арбитры, восстановив точную квалификацию правового инструмента (что входит в их обязанности) для целей применения правовых норм, вытекающих из соответствующей квалификации, не нарушили принцип состязательности или права VRV, не пригласив его объясниться в отношении вопроса, все аспекты которого уже были обсуждены" <47>.

--------------------------------

<47> Ibid. P. 687.

При этом суд отменил арбитражное решение как принятое с нарушением принципа состязательности, поскольку состав арбитража изменил правовое основание иска с договорного на деликтное. Это решение критикуют за непоследовательность и сложность проведения границы между двумя ситуациями на практике <48>.

--------------------------------

<48> Dimolitsa A. Op. cit. P. 434.

Швейцарское право исходит из того, что право представить свои объяснения не распространяется на правовое обоснование решения <49>. Поэтому в швейцарском праве принцип jura novit curia в международном арбитраже применяется в том же виде, что и в национальных судах. Соответственно, арбитры вправе принимать решение, основываясь на аргументах, не заявленных сторонами процесса, при условии, что решение не станет совершенно неожиданным для сторон <50>.

--------------------------------

<49> Isele T. Op. cit. P. 18.

<50> Gisela Knuts. Op. cit. P. 675; Dimolitsa A. Op. cit. P. 435.

Несмотря на скептицизм швейцарских судов, стороны все же не оставляют попытки отменять арбитражные решения в связи с "неожиданным" для них применением соответствующего правового положения.

Например, в недавно рассмотренном швейцарским судом деле австрийская компания Strabag AG пыталась оспорить решение состава арбитража МТП по делу против мексиканского производителя цемента Cemex и его голландской дочерней компании <51>.

--------------------------------

<51> Решение Верховного суда Швейцарии от 20 февраля 2013 года по делу N 4A_407/2012; на немецком языке доступно на официальном сайте суда: http://goo.gl/XBAk0.

В качестве одного из оснований для отмены арбитражного решения компания Strabag заявляла следующее. Соглашение содержало оговорку о необходимости приложения всех усилий ("best endeavours") со стороны Strabag в целях обеспечения получения одобрения антимонопольного органа на продажу активов. Компания Cemex утверждала, что оговорка о необходимости приложения "всех усилий" означает ничем не ограниченную обязанность сторон сотрудничать друг с другом в целях получения соответствующего одобрения. Компания Strabag заявляла, что эта оговорка только запрещает недобросовестно препятствовать осуществлению договора. Состав арбитража не согласился ни с одним из предложенных толкований и предложил собственное понимание: хотя речь шла о позитивной обязанности сторон сотрудничать друг с другом, однако эта обязанность не была настолько безграничной, как предлагала компания Cemex.

На этом основании в рамках судебного процесса компания Strabag указывала, что имело место "неожиданное применение права", поскольку состав арбитража не основывался в своем решении на толковании, которое компания Strabag могла бы предвидеть. Суд не согласился с этим, посчитав, что, выбрав позицию между двумя крайними толкованиями, выдвинутыми сторонами, состав арбитража остался в пределах заявленного сторонами толкования.

Финские и шведские суды признают применимость принципа jura novit curia в международном арбитраже <52>. Так, например, в 2008 году Верховный суд Финляндии слушал дело Werfen Austria v. Polar Electro, и вопрос применимости jura novit curia был одним из центральных в процессе. Дело касалось соглашения о дистрибуции, заключенного между австрийской и швейцарской компаниями. В соответствии с условиями соглашения дистрибутор был не вправе требовать компенсации вреда деловой репутации (goodwill), если соглашение расторгалось с предварительным уведомлением. Однако после расторжения соглашения дистрибутор все же потребовал такую компенсацию, указывая, что по австрийскому и финскому праву договорное условие, исключающее возможность такой компенсации, будет являться недействительным. Состав арбитража посчитал, что договорное условие было неразумным и поэтому истец может считаться заявившим второй альтернативный аргумент о неразумности такого условия и потребовать его изменения в судебном порядке. Затем состав арбитража изменил договорное условие в соответствии со ст. 36 финского Закона о договорах, хотя ни одна из сторон не ссылалась на это положение.

--------------------------------

<52> См. подробнее: Matti S. Kurkela. Op. cit. P. 487.

Проигравшая сторона оспорила решение, ссылаясь на то, что состав арбитража не предоставил ей достаточной возможности представить свои объяснения. Однако Верховный суд Финляндии посчитал, что состав арбитража не принимал решение на основании каких-либо аргументов, не обсуждавшихся сторонами. Кроме того, суд отметил, что состав арбитража в любом случае не связан правовыми аргументами сторон <53>.

--------------------------------

<53> Gisela Knuts. Op. cit. P. 677; Kroll S., Mistelis L., et al. (eds.). International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution. Kluwer Law International, 2011. P. 19.

Еще один принцип, который может быть затронут при проявлении арбитрами инициативы в отношении обсуждения не заявлявшихся сторонами аргументов, - это принцип равного отношения к сторонам (и потенциально беспристрастности арбитров). Разумеется, никому не нравится видеть, когда состав арбитража самостоятельно пытается исправить огрехи и недоработки другой стороны. В этом случае одна из сторон получает явное процессуальное преимущество перед другой. Арбитры ни при каких обстоятельствах не должны становиться адвокатами одной из сторон, даже в случае неучастия ответчика в процессе. Тем более этого не следует делать в ситуациях, когда одна из сторон представлена менее квалифицированными или опытными адвокатами, чем другая. А. Демолитса отмечает, что во избежание возникновения подозрений в небеспристрастности арбитров, новые правовые вопросы должны подниматься только в том случае, если они действительно необходимы для вынесения обоснованного и справедливого по существу арбитражного решения <54>.

--------------------------------

<54> Dimolitsa A. Op. cit. P. 438.

Представляется, что состав арбитража должен обеспечить сторонам возможность представить свои объяснения. Для этого разумно предложить сторонам дополнительно пояснить те или иные правовые вопросы, которые не нашли отражения в их процессуальных документах. Как правильно отмечает К. Алберти, "здравый смысл предполагает, что сторона не должна впервые узнавать о негативном для себя моменте впервые из арбитражного решения против нее" <55>.

--------------------------------

<55> Kroll S., Mistelis L., et al. (eds.). International Arbitration and International Commercial Law: Synergy... P. 28.

Общий принцип заключается в том, что в тех случаях, когда состав арбитража считает, что важные для дела правовые аргументы не были заявлены сторонами, состав арбитража должен предложить сторонам представить свои объяснения по этому вопросу <56>.

--------------------------------

<56> Ibid. P. 30.

Например, относительно распространенной является ситуация, когда сторона требует применения процентов за пользование чужими денежными средствами, но не представляет своей позиции по поводу применимой ставки, а также по поводу времени, с которого проценты должны начисляться. С одной стороны, состав арбитража не должен отказывать в присуждении к уплате процентов в пользу выигравшей стороны, поскольку это будет означать необоснованный отказ разрешить все переданные на рассмотрение вопросы. С другой стороны, составу арбитража не следует самостоятельно определять и применять процентную ставку, не обсудив это со сторонами. В противном случае могут быть нарушены права обеих сторон: если бы стороны знали, в каком порядке и какого размера процентную ставку собирается применять состав арбитража, выигравшая сторона могла бы попытаться обосновать применение более высокого размера процентной ставки, а проигравшая - более низкого.

В такой ситуации самым удачным решением для состава арбитража будет предложить сторонам самим представить свои объяснения по данному вопросу.

В той ситуации, когда состав арбитража уже после завершения устных слушаний и последнего раунда обмена процессуальными документами приходит к выводу, что какой-либо важный для разрешения спора по существу правовой вопрос требует дополнительных пояснений, составу арбитража не следует принимать самостоятельное решение по этому вопросу, не обеспечив сторонам возможности представить свои объяснения. С точки зрения процессуальной экономии такое решение будет более правильным, поскольку позволит обеспечить исполнимость арбитражного решения. При этом у состава арбитража всегда есть возможность ограничить как объем представляемых сторонами дополнительных пояснений, так и вопросы, по которым они требуются. В том случае, если такая возможность не будет предоставлена сторонам, арбитражное решение может быть отменено или в его приведении в исполнение может быть отказано.

Заключение

Ключевым принципом международного коммерческого арбитража является принцип автономии воли сторон. В рамках международного арбитражного разбирательства встречаются арбитры и представители из разных стран и разных правовых культур. При этом, выбирая арбитров и представителей, стороны зачастую руководствуются именно их опытом в области международного разрешения споров, а не их знанием потенциально применимого к спору права. Поэтому представляется, что принцип jura novit curia не должен иметь широкого применения в практике международного арбитража.

Это не означает, что арбитры должны занимать в процессе исключительно пассивную позицию. Напротив, арбитры должны играть ключевую роль в определении наиболее эффективных способов установления содержания применимого материального права. Кроме того, арбитры, разумеется, могут использовать доступные им способы получения информации о содержании материального права. Равным образом, арбитры могут и должны самостоятельно анализировать полученную ими информацию и делать на ее основании выводы. Арбитры также могут самостоятельно поднимать новые или дополнительные правовые вопросы, которые не затрагивались сторонами в их процессуальных документах. Наконец, если одна из сторон не принимает участия в разбирательстве, арбитры должны занимать более активную позицию, чтобы исключить возможность искажения одной из сторон положений применимого к спору права и в конечном итоге обеспечить вынесение правильного и справедливого решения.

Вместе с тем арбитры обязаны взаимодействовать со сторонами при определении порядка установления и доказывания содержания применимого права, информировать стороны о предпринятом ими самостоятельном изучении применимых норм, а также предлагать сторон