Основные формы изъятия иностранной собственности

Лишение иностранца его собственности представляет собой самый большой вред, который может быть причинен ему принимающим государством. Несмотря на это максима общего международного права устанавливает, что «все вещи, что находятся на территории государства и могут быть отделены от их правообладателей, должны рассматриваются как находящиеся под абсолютной властью территориального суверенитета.

С одной стороны, абсолютная власть территориального суверенитета не тождественна непосредственно праву собственности на вещь по причине различной правовой природы категорий власти суверенной и власти собственнической. С другой стороны, собственность на вещь может возникнуть из акта суверенной власти.

Конечно, суверенная власть позволяет осуществлять эффективное правовое регулирование прав собственности в пределах государственной территории, суверенная власть может брать под защиту даже собственность своих граждан за рубежом вследствие международной процедуры дипломатической защиты.

Общее международное право не содержит норм, запрещающих суверенным государствам изымать частную собственность иностранных лиц, но лишь при условии, что экспроприация будет осуществлена в целях общественной пользы и не будет носить дискриминационного характера. Вплоть до революций в России и Мексике в 1917 г. ведущие мировые державы признавали также и необходимость выплаты материальной компенсации со стороны экспроприирующего государства.

Хотя общее международное право оставляет вопрос о происхождении данного обычая открытым, тем не менее, можно предположить, что он следует в русле общих принципов права. Французская декларация прав человека и гражданина 1789 г. в ст. 17 провозгласила: «Так как собственность есть право неприкосновенное и священное, никто не может быть лишен её иначе, как в случае установленной законом явной общественной необходимости и при условии справедливого и предварительного возмещения.

В правовой литературе в отношении определения изъятий частной собственности употребляются различные термины: «экспроприация, «национализация и «конфискация. Международное право не содержит никаких четких определений этих понятий. Однако все-таки эти термины необходимо различать. Экспроприация — это законное действие национальных властей государства по изъятию собственности или лишению частных прав на обладание её, осуществляемое в целях общественного интереса, на недискриминационной основе и с выплатой материальной компенсации. Экспроприация может выражаться и в форме государственного вмешательства во владение, пользование и распоряжение собственностью вопреки желанию собственника. Такое вмешательство в право собственности именуется в международном праве как регулятивная или «ползучая» экспроприация, т.е. постепенное, путем применения властных мер «отлучение собственника от обладания вещью.

Под конфискацией обычно понимается избирательное изъятие собственности без каких-либо правовых оснований для достижения определенных волюнтаристских целей правящей верхушки государства. Такой способ лишения собственности типичен для диктаторских и олигархических режимов.

Национализация, как правило, предполагает широкомасштабное изъятие собственности в целях установления государственного экономического регулирования над экономикой в целом или в отдельных её секторах. При этом национализация может проходить как с выплатой компенсации, так и без таковой. Сам по себе факт невыплаты компенсации собственнику изымаемого имущества государством не является нарушением обычных норм международного права.

Прямая экспроприация собственности, как правило, основывается на распорядительном акте власти в отношении собственника или группы собственников о переходе титула на имущество и соответственно самого имущество в государственную собственность.

Примеры прямой национализации в практике государств во второй половине XX в. широко известны. Установление коммунистических режимов в странах Восточной Европы, Китае и на Кубе сопровождались широкомасштабной национализацией земли, а также средств производства, принадлежавших не только гражданам этих государств, но и иностранцам. Отдельные крупные предприятия были национализированы в разное время в Боливии, Бразилии, Аргентине, Перу, Гватемале и некоторых других латиноамериканских странах. На других континентах также встречаются примеры прямой экспроприации иностранной собственности. Правительство Индонезии экспроприировало собственность подданных Нидерландов в 1958-1959 гг., Иран национализировал Англо-иранскую нефтяную компанию в 1951 г., а египетские власти установили государственный контроль над компанией Суэцкого канала в 1956 г.

Существуют различные способы прямой экспроприации, однако все они основываются на распорядительных актах нормативного или ненормативного характера национальных государственных органов, что делает практически невозможным восстановление в правах потерявшего собственность иностранца посредством судебной защиты в местных судах. Вместе с тем, как правило, предписывая собственнику передать титул в государственную собственность, национальная правовая система оставляет бывшему собственнику право обжаловать действия властей и добиваться если не восстановления в правах, то, по крайней мере, денежной компенсации за выбывший объект права собственности.

Несмотря на то что прямую экспроприацию легко обнаружить, в общем международном праве нет надлежащего определения этому явлению. В этой связи существенный интерес представляют прецеденты, в которых международные судебные и арбитражные органы устанавливают наличие обычной нормы.

В практике Постоянной палаты международного правосудия (судебном органе Лиги Наций) показательным является дело Chorzôw factory case. Спор возник из действий польского правительства в отношении немецких товаропроизводителей. 15 марта 1915 г. канцлер Германского рейха и частная компания Bayehsche Stickstoffwerke A.G. of Trostberg подписали коммерческий контракт на строительство для Рейха химического производства в местечке Хорзув в польской Верхней Силезии. В 1919 г. в Берлине (Германия) была учреждена новая компания Oberschlesische Stickstoffwerke A.G, которой по соглашению уступались все активы Bayerische Stickstoffwerke A.G. of Trostberg в Хорзуве, включая земельный участок, строения, оборудование, материалы и готовая продукция фабрики. Bayerische Stickstoffwerke A.G. of Trostberg оставалась управляющей компанией проекта, в том числе обеспечивающей фабрику трудовыми ресурсами и владеющей патентами, лицензиями и законтрактованными поставками. При этом новая компания начала свою деятельность в январе 1920 г. и зарегистрировала свои права на земельный участок в Верхней Силезии в государственном земельном кадастре. Однако в 1922 г. польский районный суд принял решение о признании недействительной регистрации прав на земельный участок и переходе прав собственности в пользу Польской казны. В порядке осуществления дипломатической защиты правительство Германского рейха в 1927 г. обратилось в Постоянную палату международного правосудия с иском к польскому правительству о незаконной экспроприации польским правительством собственности двух немецких частных компаний. Рассматривая данное дело, суд не сформулировал собственное определение понятию «экспроприация» и применил германо-польскую Конвенцию по Верхней Силезии (Женева, 15 мая 1922 г.). В соответствии со ст. 6 этой конвеции Польша вправе экспроприировать в Верхней Силезии крупные промышленные объекты, но за тем исключением, что собственность, права и интересы германских физических лиц, а равно компаний, находящихся под контролем таких лиц, не может быть отменена. Компетентный суд своим окончательном решением 13 сентября 1928 г. удовлетворил требования Германского рейха к Правительству Польши. Суд в своем решении также постановил, что действия по экспроприации без выплаты денежной компенсации противоречат нормам международного права.

В практике Международного суда также имеются решения, вытекающие из актов прямой экспроприации иностранных инвестиций.

Дело The Anglo-lranian case было рассмотрено Международным судом в 1952 г. Спор между Великобританией и Ираном вытекал из принятого парламентом Ирана в марте 1951 г. закона о национализации нефтяной отрасли и учреждении государственной нефтяной компании. Зарегистрированная в Великобритании Англоиранская нефтяная компания (позже — British Petrolium, позже — ВР) получила в концессию нефтяные месторождения в Иране в 1933 г. Британское правительство в порядке осуществления дипломатической защиты частной компании предъявило требования Ирану. Правовая позиция истца строилась на том основании, что несмотря на суверенное право государства национализировать частную собственность на собственной территории экспроприация должна быть признана незаконной, если такое изъятие нарушает действующие контрактные обязательства государства. В качестве доказательства о подсудности дела Международному суду британская сторона предъявила суду Декларацию 1930 г., в которой Иран «на принципе взаимности признает юрисдикцию Суда в любых спорах,... возникших в связи с ситуациями или фактами, относящимися прямо или косвенно к применению соглашений или конвенций, вступивших в юридическую силу для Персии после ратификации настоящей Декларации». Далее, британская сторона ссылалась на положения соглашений 1930 г. между Ираном и Данией, а также Ираном и Турцией, в которых Иран брал на себя обязательства установить в отношении лиц другой договаривающейся стороны правовой режим в соответствии с нормами общего международного права. Британская сторона утверждала применимость данных двусторонних соглашений в силу положения о режиме наиболее благоприятствуемой нации, закрепленного в двусторонних соглашениях между Великобританией и Ираном (Персией) 1857 и 1903 гг. Однако суд не нашел оснований для применения положений о режиме НБН в данном случае и полностью отклонил претензии Великобритании за отсутствием юрисдикции суда.

Еще раз Международный суд вернулся к рассмотрению спора, вытекающего из акта экспроприации в деле The Barcelona Traction case, в 1970 г., которое стало ключевым прецедентом для развития договорных международно-правовых норм, закрепляющих защиту иностранных инвестиций.

Компания Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited была учреждена в 1911 г. и зарегистрирована в г. Торонто (Канада). В целях развития генерирующих мощностей и сетей распределения электрической энергии на северо-востоке Испании было учреждено несколько зависимых дочерних компаний, при этом три компании были зарегистрированы в Канаде, а остальные — в соответствии с испанским законодательством и имели штаб- квартиры в Испании. Вскоре после завершения Первой мировой войны держателями акций головной компании стали подданные Бельгийской короны. Barcelona Traction в этот период провела несколько облигационных эмиссий, эмитированных преимущественно в английских фунтах стерлингов. В 1936 г. обращение по облигационным счетам компании в Испании было временно заморожено вследствие развернувшейся в этой стране гражданской войны. В 1940 г. начались выплаты держателям облигаций, выраженных в испанских песетах, однако испанские финансовые власти запретили валютные операции с иностранной валютой, что фактически означало полную неликвидность облигаций, выраженных в английских фунтах стерлингов. В 1948 г. несколько граждан Испании, владевших облигациями компании, обратилось в местный суд с требованием о ее банкротстве в связи с невозможностью исполнить свои обязательства по погашению облигаций. Суд заявленные требования удовлетворил. Такое решение суда послужило поводом для обращения по дипломатическим каналам к испанскому правительству со стороны ряда государства, в том числе Великобритании, Канады, США и Бельгии. Бельгийское правительство приняло решение в порядке осуществления дипломатической защиты своих подданных, держателей ценных бумаг компании Barcelona Traction, признанной испанским местным судом несостоятельной, обратиться для урегулирования спора в Международный Суд правосудия. Прежде всего, на разрешении Международного суда стоял вопрос о правомочности Бельгии обратиться к испанскому правительству с требованиями, вытекающими из осуществления дипломатической защиты своих подданных, являвшихся держателями ценных бумаг зарегистрированного в Канаде юридического лица. Международный суд установил, что процедура дипломатической защиты затрагивает очень чувствительную сферу международных отношений, поскольку интересы государства, защищающего своих физических и юридических лиц на территории другого государства, входят в противоречие с правом последнего государства на территориальный суверенитет. В новейшей истории практика дипломатической защиты в большинстве случаев осуществляется государствами в связи с коммерческими отношениями подзащитных лиц. При этом современные коммерческие отношения приняли повсеместно трансграничный характер, благодаря феноменальному развитию науки и техники. Ключевым участником международных коммерческих отношений становятся корпоративные образования. Международный суд в своем решении 1970 г. установил, что в организационноправовом аспекте корпорации являются самостоятельными лицами, действующими от собственного имени в отношении всех дел корпоративного характера. Таким образом, акционеры не в праве предпринимать никаких юридических действий ни от имени корпорации, ни от собственного имени в защиту корпорации. Далее, следуя логике, суд пришел к выводу о том, что при отсутствии права у акционера действовать самостоятельно в интересах корпорации, соответственно никакое государство не имеет права предоставлять дипломатическую защиту лицу, являющемуся акционером пострадавшей от действия другого государства корпорации. Международный суд отклонил требования Бельгии полностью.

В последнее время прямая экспроприация уже реже встречается в практике государств. В настоящее время государства чаще прибегают к регулированию иностранных инвестиций и деятельности иностранных инвесторов на собственной территории в целях обеспечения социально-экономических и природоохранных общественных интересов. Акты косвенной экспроприации, как правило, ненаправлены на непосредственное лишение собственника его титула. Компетентные государственные власти устанавливают законодательными мерами определенное регулирование, что может ограничить права собственности конкретного инвестора. Помимо прямой и косвенной экспроприации некоторые соглашения выделяют также меры правительства, равносильные экспроприации.

В современной международной договорной практике нет единого подхода к определению понятия экспроприации иностранных инвестиций. В положениях НАФТА вообще не определяется понятие «меры, равносильной экспроприации». Большое значение в связи с этим имеет современная арбитражная практика по урегулированию инвестиционных споров.

Например, в деле Metalclad v. The United States of Mexico case арбитраж следующим образом определил акт экспроприации: «Экспроприация в соответствии с соглашением НАФТА включает в себя не только открытое, намеренное и явное лишение собственности в форме фактического изъятия или формального перевода титула в пользу государства, но также и завуалированное или косвенное вмешательство в права собственника по распоряжению собственностью, что, в конечном итоге, выражается в лишении владельца в целом или в значительной степени права распоряжения или ожидаемой разумной экономической выгоды от использования собственности, даже при очевидной выгоде принимающего инвестиции государства».

В Pope & Talbot v. Canada case состав арбитров поддержал позицию правительства Канады, в соответствии с которой толкование понятия «меры, равносильные национализации или экспроприации, не расширяет международно-правовую концепцию экспроприации».

Европейская конвенция 1950 г. о защите прав человека и основных свобод наряду с правами человека на жизнь и личную неприкосновенность обеспечивает международно-правовую защиту права физических и юридических лиц на беспрепятственное пользование своим имуществом. Специально это закрепляется в ст. 1 Протокола № 1 (Париж, 20 марта 1952 г.) к Конвенции 1950 г. положением о том, что «никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. При этом по смыслу вышеприведенного положения под защиту конвенции подпадают не только граждане, владеющие собственностью на территории участвующего в конвенции государства, но также иностранцы и лица без гражданства пользуются этой защитой в равной степени.

Практика Европейского суда по правам человека, вытекающая из применения ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 г. носит прецедентный характер для толкования понятия экспроприации. Устанавливая защиту от незаконной экспроприации и признавая право на индивидуальную жалобу, тем самым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 г. признает, что право на защиту своей собственности на территории иностранного государства принадлежит собственнику как его естественное право, а не его национальному государству как право на дипломатическую защиту, которую государство осуществляет по собственному усмотрению.

В деле Sporrong and Lönnroth Европейский суд по правам человека впервые детально рассмотрел вопрос экспроприации в свете ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 г. В своем решении по делу суд дал подробный анализ данной правой нормы. Суд нашел, что исследуемая норма состоит из трех составных частей: первая — формулирует общий принцип беспрепятственного пользования своим имуществом, вторая — раскрывает условия лишения собственности, а третья часть устанавливает право государства контролировать использование собственности. В последующих решениях, например в деле James and Others v. Great Britain, суд подчеркнул, что составные части правовой нормы должны рассматриваться в совокупности. В этой связи вторая и третья части устанавливают условия правомерности вмешательства в беспрепятственное пользование имуществом, что закрепляется в первой части статьи. Поэтому обе последние части должны толковаться исключительно в свете общего принципа, сформулированного в первой части.

В деле Lithgowand Others v. United Kingdom суд в решении установил факт лишения истцов их собственности, которая была национализирована в соответствии с Актом о судостроении и авиационной промышленности 1977 г. Однако суд не усмотрел нарушения ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 г., как то заявляли в своей жалобе истцы, поскольку законодательный акт 1977 г. не содержал признаков незаконного лишения прав собственности.

Европейский суд по правам человека дал свою оценку проблеме защиты прав собственности акционеров.

В деле Agrotexim v. Greeceсуд не согласился с позицией Европейской комиссии и решил, что падение стоимости акций компании не означает автоматически нарушение прав акционеров.

Современные международные инвестиционные соглашения стали распространять конвенционную защиту и на права собственности акционеров. Примером может являться Договор к Энергетической хартии, вступивший в силу в 1998 г. и устанавливающий правовое регулирование для торговли и инвестиций в энергетическом секторе. Статья 13 Договора определяет экспроприацию как любую ситуацию, в которой Договаривающееся государство отчуждает имущество компании или предприятия на своей территории, где инвестор из любого другого Договаривающегося государства осуществляет инвестиции, в том числе посредством владения акциями.

34. Правовые подходы государств к вопросу выплаты компенсации за изымаемую собственность иностранных инвесторов.

Вопрос компенсации за изымаемую собственность носит наиболее спорный характер. Страны, преимущественно экспортирующие капитал, в частности США, непоколебимо стоят на позиции формулы «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» в случае национализации собственности иностранного инвестора. В данном случае имеется в виду выплата компенсации реальной (рыночной) стоимости изъятой собственности.

Развивающиеся страны коллективно выработали иной подход к решению этой проблемы. На взгляд данной категории стран, иностранный инвестор в случае национализации его собственности вправе рассчитывать на получение «надлежащей компенсации». Согласно такой концепции государство при определении размера компенсации вправе принимать в расчет ряд факторов, к числу которых относятся полученная иностранным инвестором прибыль от деятельности на территории государства, период времени, в течение которого извлекалась прибыль, а также некоторые другие факторы, влияющие на определение размера компенсации. Среди развивающихся стран популярной является точка зрения, что юрисдикционные органы государства, принимающего инвестиции, должны в последней инстанции определять размер денежной компенсации. Таким образом, двухсторонние инвестиционные договоры служат эффективным правовым инструментом, сглаживающим позиции государств в данном отношении.

Государства, заключая ДИД, как правило, используют различные правовые формулы компенсации за национализируемое имущество. Великобритания наряду с использованием формулы «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» в некоторых договорах отходит от этого положения, например в таких, где одной из сторон выступает Сингапур, встречаются положения, касающиеся выплаты государством денежной компенсации за изымаемое имущество. Если в договорах с Великобританией и Швейцарией устанавливается вышеуказанная правовая формула компенсации, то, например, с Нидерландами и Германией — «обоснованная компенсация. Франция в своих соглашениях закрепляет положение о «выплате в качестве компенсации рыночной стоимости изымаемого имущества на дату такого изъятия. В большинстве соглашений с участием Нидерландов встречается формула о выплате «справедливой компенсации. Австралия сравнительно недавно стала заключать подобные двухсторонние договоры с другими странами, и во всех договорах в вопросах компенсации за изымаемое имущество закрепляется формула о «быстрой, адекватной и эффективной компенсации. В двухстороннем инвестиционном договоре между Новой Зеландией и Китаем предусмотрена выплата «должной компенсации.

В двухсторонних инвестиционных соглашениях, заключаемых Россией, нет единообразного подхода в вопросах выплаты компенсации за экспроприацию собственности иностранного инвестора. Во всех ДИД России национализация, экспроприация, а также осуществление иных мер, равных по последствиям национализации или экспроприации, не допускаются, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных (государственных) интересах. В большинстве договоров упоминается, что экспроприация сопровождается выплатой «быстрой, эффективной и адекватной компенсации, но, например, в соглашении с Македонией говорится о выплате только «эффективной и адекватной компенсации. В соглашении между Россией и Францией указывается, что «в случае принятия мер, направленных на лишение капиталовложений, они должны стать основанием для незамедлительной выплаты соответствующей компенсации, размер которой должен равняться реальной стоимости этих капиталовложений надень, предшествующий дню принятия или обнародования указанных мер. Подобное положение содержится и в соглашении между Россией и Великобританией 1989 г.

В отношениях с рядом развивающихся стран чаше используется формула, устанавливающая выплату компенсации «без необоснованной задержки. Причем размер компенсации, подлежащей выплате, также определяется по-разному. Как правило, речь идет о компенсации, соответствующей «реальной стоимости экспроприированного капиталовложения на момент осуществления экспроприации или на момент, когда о предстоящей экспроприации стало известно*, но в соглашениях с Италией и Македонией говорится о выплате рыночной стоимости экспроприированного имущества. Во многих соглашениях предусматривается начисление процентов до момента выплаты на сумму компенсации в случае задержки.

Большинство современных двусторонних инвестиционных договоров предусматривают возможность государства, произведшего платеж инвестору в качестве гарантии от некоммерческих рисков в связи с его капиталовложением на территории другого государства, осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и инвестор. Иными словами, после выплаты страхового возмещения инвестору к государству, являющемуся отечественным для него, переходят все права требования по искам к государству, принимающему инвестиции. Указанные права осуществляются в соответствии с законодательством последнего государства. Для государств — членов Всемирного банка действует Конвенция 1985 г. о Многостороннем агентстве по гарантированию инвестиций (МАГИ). 181 государство, в том числе и Россия, присоединились к Конвенции. МАГИ осуществляет свои функцию посредством правовых инструментов страхования политических (некоммерческих) рисков в развивающихся странах инвестирования путем предоставления долгосрочных гарантий частным инвесторам и кредиторам.

35. Урегулирование инвестиционных споров на основе обычных норм международного права. Доктрина дипломатической защиты.

Инвестиционный спор между государствами может возникнуть в связи с нарушениями обычных или договорных норм международного права. В первом случае спор всегда проистекает из осуществления дипломатической защиты.

Постоянная палата международного правосудия в деле Mavrommatis Palestine Concessions в 1924 г. провозгласила следующее: «Право государства осуществлять защиту своих подданных, пострадавших от действий другого государства, нарушающих международное право, <...> есть основополагающий принцип международного права. Беря под свою опеку своего подданного и прибегая к дипломатическим средствам или международным судебным процедурам, государство такими действиями защищает свои собственные права: право обеспечивать в лице своих граждан уважение к нормам международного права. В дальнейшем Постоянная палата международного правосудия несколько раз применяла эту формулировку в последующих решениях. Обращался к указанному прецеденту и Международный Суд ООН.

На практике государства вовсе не обязаны осуществлять дипломатическую защиту своих граждан и юридических лиц. Требования в защиту пострадавших лиц государствами выдвигаются исключительно по собственному усмотрению в соответствии с национальными интересами, они могут в любой момент отказаться от требований либо окончить спор миром, при этом не обязательно будут учтены интересы пострадавшего лица. Более того, в соответствии с нормами международного права материальная ответственность нарушившего международно-правовые нормы государства наступает перед государством, предъявившим требования, но не перед находящимся под его дипломатической защитой субъектом национального права. Национальное государство, в свою очередь, не обязано перераспределять полученную материальную компенсацию в пользу пострадавшего физического или юридического лица. Государства имеют право вступать в любые договоренности между собой как о размере материальной компенсации, так и о единовременной выплате частичной компенсации по всем предъявленным требованиям. Данная практика государств была признана и Международным судом, который в решении по делу Barcelona Traction указал, что «в рамках международного права любое государство может осуществлять дипломатическую защиту такими средствами и в таких пределах, которые оно сочтет достаточными для защиты собственных прав <...> Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, который принимает решение о предоставлении своей защиты, о пределах такой защиты и о её прекращении.

Согласно обычной норме международного права, широко признанной доктриной и практикой, спор между принимающим государством и лицом, принадлежащим к другому государству (здесь — инвестором), может стать предметом защиты со стороны государства инвестора лишь тогда, когда будут исчерпаны все внутренние средства правовой защиты по законодательству принимающего государства (при условии, что затронутые спором государства не изменили данную норму своим соглашением).

По этому поводу Международный Суд ООН в своем решении по делу Interhandel установил, что «до обращения с жалобой в международный суд в подобных случаях, прежде необходимо предоставить возможность государству, где имело место нарушение, исправить данное нарушение собственными средствами, предусмотренными в национальном законодательстве». В решении по делу Elsi между США и Италией Международный Суд ООН назвал данную норму «фундаментальным принципом» урегулирования международных споров. Вместе с тем Международный суд признал, что государства могут по взаимному согласию отказаться от применения данного принципа, но их отказ должен быть явным, а не подразумеваемым.

Требование об исчерпании всех национальных правовых средств зашиты lex situs ясно доказывает тот факт, что решение национального суда не может быть окончательным по спору, а является лишь необходимым условием перед обращением за правовой зашитой к нормам международного права1. Таким образом лишь отодвигается преждевременное использование государствами права на оказание дипломатической защиты, что в свою очередь снижает количество потенциальных международных споров и разногласий между суверенными государствами. Однако, по мнению некоторых авторитетных ученых, в практике могут встречаться случаи, когда иностранные физические и юридические лица вправе непосредственно обратиться за дипломатической зашитой к собственному правительству, игнорируя национальные правовые средства защиты, предусмотренные в законодательстве иностранного государства. Например, Б.А. Уортли говорит о трех таких случаях:

1) когда местные суды явно зависимы от органов исполнительной власти;

2) когда ущерб причинен иностранцу или его собственности непосредственно правительством принимающего инвестиции государства;

3) когда изъятие иностранной собственности осуществляется местной властью на основании национального законодательного акта, противоречащего принципам и нормам международного права.

Для передачи спора на межгосударственный уровень государство инвестора должно сообщить принимающему инвестиции государству о своих претензиях и направить требование возместить ущерб, нанесенный неправомерными действиями последнего. При наличии согласия со стороны каждого из спорящих государств спор может быть урегулирован с помощью переговоров и консультаций или передан на рассмотрение арбитража или международного судебного органа.

В своем решении по делу Chorzôw Factory в 1927 г. Постоянная палата международного правосудия указала, что «международное право не ограничивает государство от предоставления другому государству права на обращение за правовой помощью в независимый международный третейский арбитраж в порядке защиты своих физических или юридических лиц для получения решения о выплате компенсации таким лицам, пострадавшим вследствие действий первого государства, нарушившего нормы международного права».

Если принимающее инвестиции государство откажется урегулировать возникший спор мирными средствами, государство инвестора может применить к нему репрессалии. Следует учитывать, что в соответствии с нормами международного права репрессалии должны быть пропорциональны нарушению, ответными мерами по отношению к которому они являются. Указанные условия применения репрессалий, включая право на их использование только в качестве ответных действий, а также с учетом принципов обязательности урегулирования спора мирными средствами и пропорциональности принимаемых мер, были, в частности, подтверждены германопортугальским смешанным арбитражным трибуналом при решении спора между Португалией и Германией по делу Naulilaa в 1928 г., а также при решении спора между Францией и США по делу 1978 г. о Соглашении о предоставлении услуг авиаперевозчика между указанными государствами.

Однако при выборе дипломатической защиты как способа защиты инвесторами своих нарушенных прав следует учитывать и существенные недостатки, присущие этой международной процедуре.

Во-первых, право на дипломатическую защиту принадлежит государству. Поэтому, исходя из политических соображений, государство может отказать в защите частных интересов инвестора.

Во-вторых, в случае успешного разрешения спора, вытекающего из требований кредитора, у государства не возникает юридической обязанности передать частному инвестору все полученное в качестве возмещения понесенного им ущерба.

В-третьих, юридические сложности по определению надлежащей национальной принадлежности многонационального юридического лица (ТНК) могут стать препятствием при выборе государства, дипломатическая защита которого могла бы эффективно содействовать восстановлению нарушенных прав инвестора.

В-четвертых, межгосударственный характер спора может негативно повлиять на развитие в целом экономических отношений спорящих государств таким образом, что последствия могут оказаться несравнимо более значимыми, нежели требования ходатайствующего инвестора.

Доктрина дипломатической защиты.

В соответствии с принципом государственного суверенитета государствам принадлежит право осуществлять защиту прав своих граждан и юридических лиц на территории другого государства. Дипломатическая защита может применяться государством в связи с действиями или бездействием принимающего государства, противоречащим его обязательствам в отношении инвестора по международному праву. Институт дипломатической защиты был известен международному праву еще в XVIII в.

Поскольку право частной собственности на имущество является неотъемлемым естественным правом гражданина, то под дипломатическую защиту государства подпадает и все имущество гражданина в иностранном государстве. При этом правительство любого суверенного государства имеет право устанавливать контроль за допуском иностранцев и их имущества на свою территорию. Правовой статус инвестора в этом смысле ничем не отличается от аналогичного статуса любого иного гражданина за рубежом.

В соответствии с обычными нормами международного права дипломатическая защита может осуществляться только в отношении граждан или национальных юридических лиц. В этой связи определение национальной принадлежности физических и юридических лиц к тому или иному государству приобретает ключевое значение, поскольку "именно узы государственной принадлежности устанавливают связь между вредом, причиненным частному лицу и правом государства искать возмещения».