Изъятия из общего режима свободного движения капиталов в соответствии с положениями в Соглашении 1994 г. о Североамериканской ассоциации свободной торговли (НАФТА)

Соглашение допускает изъятия из общего режима свободного движения капитала. В соответствии со ст. 1108 Соглашения государства–участники вправе отступать от закрепленных правовых режимов в случаях, когда подобные меры были введены до вступления Соглашения в силу. На этом основании, например, Мексика не допускает иностранные инвестиции в национальную энергетику и железнодорожный транспорт. Изъятия из действия национального режима и режима НБН также действуют в Мексике в отношении закупок для государственных нужд и государственной поддержки национальной промышленности в виде предоставления субсидий (займы, гарантии и страхование рисков). Канада, в том числе и её региональные власти, оставляет за собой право вводит ограничения на участие иностранцев в капитале или имуществе государственных компаний или учреждений, не допуская возможности иностранным инвесторам устанавливать над такими субъектами контроль, например, в процессе приватизации. Канадское правительство также закрепляет изъятия из действия национального режима и режима НБН в отношении прав нерезидентов на владение и распоряжение имущественными активами на урановых рудниках (допускается владение нерезидентами не более 9 % в капитале подобных компаний).

Правовые средства, обеспечивающие защиту или восстановление нарушенных прав инвестора в соответствии с положениями Соглашения 1994 г. о Североамериканской ассоциации свободной торговли (НАФТА).

Закрепленный в положениях части «В» гл. 11 НАФТА механизм разрешения споров, призванный «гарантировать равное отношение ко всем инвесторам договаривающихся сторон в соответствии с принципом международной взаимности и надлежащую правовую процедуру беспристрастного третейского суда (ст. 1115), следует признать новаторским подходом в современном международном праве.

Впервые в международно-правовой практике регулирования экономических отношений региональное международное соглашение оставляет право частному субъекту в одностороннем порядке инициировать процедуру по урегулированию спора с суверенным государством. Ранее ни многосторонние соглашения, ни двусторонние инвестиционные договоры такого права иностранным инвесторам не предоставляли. Юрисдикция международных третейских трибуналов распространялась только на споры между принимающим инвестиции государством и иностранным инвестором, которые стороны в письменной форме согласились передать на рассмотрение.

В случаях, когда государство — участник НАФТА причинило вред инвестору из любого другого участвующего государства вследствие нарушений положений соглашения (гл. 11 НАФТА), регулирующих инвестиционные отношения, инвестор вправе самостоятельно выбрать один из двух способов возмещения понесенных убытков. Для защиты или восстановления своих нарушенных прав инвестор может обратиться с иском в соответствующий местный суд принимающего инвестиций государства либо привлечь такое государство к материальной ответственности посредством ad hoc международного арбитража (ст. 1121 НАФТА). В последнем случае инвестор не должен перед подачей жалобы исчерпывать все национальные средства правовой защиты в судах принимающего инвестиции государства. Соглашение НАФТА оставляет вопрос о надлежащей арбитражной процедуре также на усмотрение инвестора, который может выбрать из трех предложенных процедур: арбитражного регламента МЦУИС, дополнительного протокола 1978 г. МЦУИС или арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Решения ad hoc арбитража носят обязательный характер для спорящих сторон (ст. 1136(1) НАФТА).

Подобный подход к вопросу о защите прав частных субъектов с использованием третейского трибунала с обязательной юрисдикцией в качестве международно-правового инструмента вызвал неоднозначную реакцию как со стороны практикующих юристов, так и ученых- правоведов.

Многие авторы, прежде всего американские, высказываются положительно в отношении такой постановки вопроса, называя механизм НАФТА по урегулированию споров «революционным, другие, напротив, называют подобный способ защиты прав инвесторов «недемократичным». Действительно, практика работы механизма по урегулированию споров между инвесторами, с одной стороны, и суверенными государствами — с другой, посредством третейского разбирательства с обязательной юрисдикцией обнажила серьезный дисбаланс между частными интересами отдельных хозяйствующих субъектов и публичными интересами государств по обеспечению экологической безопасности общества или защиты прав граждан.

Так, в деле Metalclad третейский трибунал в своем решении усмотрел в защитных экологических мерах, предпринятых властями Мексики, признаки экспроприации в соответствии с положениями НАФТА. А заявление канадских властей о возможности введения в будущем запрета на использование химических присадок в моторном топливе подвело правительство этого государства под международный третейский трибунал на том основании, что акции американской частной компании, поставляющей данный продукт на канадский рынок, упали в цене.

Таким образом, механизм по урегулированию споров, закрепленный в положениях НАФТА, является по сути либеральным, однако несет в себе серьезную угрозу для суверенитетов участвующих государств. Вопрос об обязательной компетенции международных третейских трибуналов — важный и новый в международном праве, требующий глубоко изучения. Однако на практике обязательная подсудность ad hoc арбитражей уже обозначила ряд фундаментальных проблем.

Во-первых, в решениях третейских трибуналов НАФТА прослеживается тенденция на расширение их компетенции и вторжение в сферы национальных интересов суверенных государств. Теоретически становится возможной ситуация, когда государство может быть связано решением третейского трибунала, противоречащим интересам экономической и экологической безопасности государства. Обязательность решения влечет за собой обязательность его исполнения для суверенных государств даже тогда, когда они не давали своего предварительного согласия и не предполагали наступления таких последствий. В случаях неисполнения решения возможно даже применение контрмер к государству-нарушителю.

Во-вторых, международный ad hoc арбитраж вполне может принять решение с обязательной силой, которое будет противоречить нормам международного права. Наиболее остро указанное противоречие обнажилось в деле S.D. Mayers, в котором трибуналом разрешался вопрос о соотношении принципов свободной рыночной экономики, закрепленных в НАФТА, и принципов экологической безопасности, предусмотренных в иных международных соглашениях, в которых участвовало на тот момент государство-ответчик Канада.

31. Инвестиционная зона АСЕАН (АИА).

Соглашение 1987 г. по инвестициям для Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (АСЕАН) закрепило положение о содействии либерализации режима для прямых иностранных инвестиций. Вместе с тем, непосредственное регулирование ПИИ должно осуществляться в соответствии с нормами и правилами национального законодательства. На прошедшей в Бангкоке в 1995 г. встрече на высшем уровне глав государств АСЕАН члены организации высказались за совершенствование механизма регулирования ПИИ в рамках подготовленного плана действий по сотрудничеству и поощрению прямых иностранных инвестиций в целях создания Инвестиционной зоны АСЕАН (АИА).

Институционально-правовая основа инвестиционной зоны была заложена в Рамочном соглашении об учреждении АИА. Документ предусматривает определенный набор правовых инструментов по либерализации инвестиционного режима, снятию всех барьеров на трансграничном пути капиталов. Регулирование норм и правил распространяется только на прямые иностранные инвестиции. Положения соглашения предусматривают либерализацию инвестиционного режима во всех секторах экономики и предоставление национального режима для инвесторов. При этом инвесторы из стран АСЕАН начнут извлекать преимущества указанного режима не позднее 2010 г., а для иных инвесторов указанные условия будут введены в действие начиная с 2020 г.

В инвестиционной зоне также устанавливается режим наиболее благоприятствуемой нации. Каждое государство–участник АСЕАН взяло на себя обязательство соблюдать принцип гласности (прозрачности) при введении тех или иных законодательных, административных и регулятивных мер, регламентирующих допуск иностранных инвестиций и деятельность иностранных инвесторов.