Мирные средства по урегулированию межгосударственных споров, вытекающих из двусторонних инвестиционных соглашений

Выбор способа урегулирования межгосударственного инвестиционного спора зависит от спорящих государств. Как правило, двусторонние инвестиционные договоры предусматривают обязательные методы урегулирования. При отсутствии предварительно согласованных методов разрешения международных споров государства могут договориться о взаимно приемлемых способах разрешения споров. Наиболее распространенными способами урегулирования межгосударственных споров в международном праве являются переговоры, консультации, посредничество, арбитраж ad hoc, постоянные арбитражные или судебные органы.

Добрые услуги и посредничество при разрешении инвестиционных споров на практике применяются относительно редко в силу характера данных споров. Остальные способы в той или иной степени встречаются в практике государств.

В соответствии с общепринятой международно-правовой практикой в большинстве случаев государства стремятся на первом этапе урегулировать спор путем двусторонних переговоров. Переговоры и консультации пользуются широким признанием в качестве первого шага к мирному решению спора. В решении Постоянной палаты международного правосудия по делу Mavrommatis Palestine Concessions от 30 августа 1924 г., а также в решении Международного Суда ООН по спору о праве прохода через территорию Индии от 12 апреля 1960 г. указывалось на необходимость переговоров до того, как спор станет объектом судебного разбирательства. Манильская декларация о мирном разрешении международных споров 1982 г. также рекомендует государствам «иметь в виду, без ущерба для права свободного выбора средств, что прямые переговоры являются гибким и эффективным средством мирного разрешения их споров».

Таким образом, процедура урегулирования международного спора, как правило, начинается с переговоров или консультаций.

Переговоры и консультации.

Двусторонние инвестиционные договоры по-разному формулируют нормы о необходимости консультаций при урегулировании споров договаривающихся сторон. Абсолютное большинство ДИД устанавливает, что все споры по вопросам толкования и применения соответствующих договоров решаются путем переговоров и консультаций. Как правило, стороны обязуются участвовать в двусторонних переговорах до того, как спор будет передан на рассмотрение независимого арбитража, суда или политического органа. Положения международных инвестиционных соглашений, предусматривающие обязательные переговоры и консультации в отношении любого вопроса, связанного с соглашениями, являются также эффективным способом предотвращения споров. Ряд двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений России предусматривает консультации в качестве превентивных мер, которые могут быть использованы по инициативе любой из сторон в отношении любого вопроса, касающегося соглашения. В тех случаях, когда спор уже возник, переговоры и консультации позволяют сторонам выяснить взаимные претензии и достичь взаимоприемлемого решения. Статьи всех двусторонних соглашений Российской Федерации о поощрении и защите капиталовложений, посвященные спорам между государствами-участниками, устанавливают, что споры, касающиеся толкования или применения соглашений, решаются путем переговоров. Прямые переговоры имеют ряд преимуществ перед иными методами урегулирования. Во-первых, процедуры проведения переговоров, как правило, не являются строго формализованными. Стороны могут самостоятельно определять сроки, место и условия проведения переговоров. В данном отношении необычным является Соглашение НАФТА, ст. 2006 (5) («Консультации») которого предусматривает следующее: «Стороны, участвующие в консультациях, будут прилагать все усилия для достижения взаимоприемлемого решения любого вопроса в соответствии с настоящей статьей или иными положениями соглашения, предусматривающими консультации. С этой целью стороны:

(a) предоставят информацию, достаточную для того, чтобы в полной мере изучить, какие предпринимаемые или планируемые действия или иной вопрос могут повлиять на применение данного Соглашения;

(b) будут обращаться с любой конфиденциальной информацией или информацией, являющейся чьей-либо собственностью, так же, как сторона, предоставившая данную информацию;

(c) будут пытаться избегать любых решений, негативно влияющих на интересы другой стороны, предусмотренные настоящим Соглашением.

Некоторые соглашения предусматривают проведение переговоров через постоянные или специально созданные органы. Например, ст. 12 (1) двустороннего инвестиционного соглашения между Экономическим союзом Бенилюкс (Бельгии, Нидерландов и Люксембурга) и Камеруном 1980 г. предусматривает, что споры между сторонами «должны, по возможности, разрешаться смешанной комиссией, состоящей из назначенных каждой из сторон представителей. Аналогично Соглашение об экономическом партнерстве между Мексикой и ЕС 1997 г. предусматривает создание смешанного комитета, куда будут передаваться все возникающие между сторонами споры для проведения консультаций.

Вторым основным преимуществом переговоров и консультаций перед иными методами урегулирования международных споров является возможность сторон находить компромисс путем взаимных уступок. В отличие от процедур урегулирования с помощью арбитража или суда, участники переговоров не обязаны придерживаться тех или иных правовых норм и могут согласовывать решение исходя из всех обстоятельств дела и особенностей двусторонних отношений.

Ряд ДИД не предусматривает иных способов разрешения межгосударственных споров, кроме консультаций и переговоров. Однако большинство инвестиционных соглашений предусматривает возможность использования иных процедур урегулирования в тех случаях, когда спор не может быть решен путем консультаций. Некоторые соглашения устанавливают определенный срок для проведения консультаций и переговоров (в большинстве соглашений, включая двусторонние инвестиционные договоры России, используется срок 6 месяцев). Упомянутое соглашение между Мексикой и ЕС устанавливает, что смешанный комитет, создаваемый для урегулирования спора, должен решить спор в течение 30 дней после передачи его на рассмотрение. Однако стороны вправе передать спор в арбитраж, если юридические противоречия между сторонами спора не были разрешены смешанным комитетом в течение 15 дней после того, как спор был представлен ему сторонами. Другие соглашения допускают переход к иным методам урегулирования, если переговоры не привели к решению спора в «разумный срок. Некоторые соглашения в своих положениях предусматривают передачу споров на рассмотрение в независимые арбитражные и судебные органы в связи с невозможностью решения спора путем консультаций. В любом из указанных случаев переход к иным методам урегулирования происходит по требованию одной из сторон спора.

Арбитраж ad hoc.

Наиболее распространенным способом разрешения межгосударственных споров, не урегулированных путем консультаций, является рассмотрение в специально созданном для рассмотрения данного спора третейском суде. Типичной является формулировка п. 2 ст. 11 Соглашения между Россией и Аргентиной о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «если...спор не урегулирован [по дипломатическим каналам] в течение шести месяцев с начала переговоров, то по требованию любой из договаривающихся сторон он передается на рассмотрение третейского суда». Основными вопросами в отношении разрешения споров третейским судом являются процедура назначения арбитров, обеспечивающая беспристрастность арбитража, сроки создания арбитража и разрешения споров, бремя погашения расходов, создание условий, при которых ни одна из сторон не будет иметь возможности затягивать назначение арбитров или рассмотрение спора.

Передача спора в третейский суд происходит по требованию одной из сторон. После того как другая сторона получает заявление о передаче дела на арбитражное рассмотрение, стороны должны назначить арбитров. Стандартной является процедура назначения арбитров, установленная п. 3 ст. 11 указанного соглашения между Россией и Аргентиной: «Такой третейский суд создается для каждого отдельного случая следующим образом. Каждая Договаривающаяся Сторона назначает по одному члену третейского суда в течение двух месяцев с даты получения уведомления о третейском разбирательстве. Затем эти два члена суда избирают гражданина третьего государства, с которым обе Договаривающиеся Стороны поддерживают дипломатические отношения и который с одобрения обеих Договаривающихся Сторон назначается председателем третейского суда в течение месяца с даты назначения последнего из двух членов суда. Все соглашения предусматривают назначение нечетного числа арбитров, как правило, трех. Каждая из сторон назначает равное число арбитров, которые, в свою очередь, назначают председателя третейского суда. Необычная процедура назначения арбитров предусмотрена Соглашением НАФТА. В соответствии со ст. 2009 данного соглашения государства-участники взяли на себя обязательства в срок до 1 января 1994 г. составить список из 30 лиц, которые бы отвечали определенной квалификации и добровольно изъявили желание участвовать в третейских разбирательствах в случаях их возникновения. Данное положение предусматривает, что срок полномочий арбитров составляет три года, арбитры имеют право последующего переназначения. В соответствии со ст. 2011 любой спор между двумя государствами- участниками должен быть рассмотрен составом третейского суда в количестве 5 арбитров. При этом каждая спорящая сторона вправе назначить из списка двух арбитров, которые являются гражданами этого государства. Председатель состава арбитров третейского суда также назначается по обоюдному согласию сторон из списка, но не из числа граждан спорящих сторон. Вся процедура назначения состава должна уложиться в 30 дней с момента подачи заявки одной из сторон на формирование состава третейского суда. При этом в течение первых 15 дней стороны должны согласовать кандидатуру председателя состава, а затем — кандидатуры арбитров. Если стороны не достигают соглашения по назначению председателя в предусмотренный срок, то в течение 5 дней он назначается одной из сторон, выбранной по жребию, из списка арбитров, не являющихся гражданами этой стороны.

Основной целью правил назначения арбитров является обеспечение беспристрастности третейского суда. Большинство инвестиционных соглашений не предусматривает специальных квалификационных требований для арбитров. Однако Соглашение НАФТА в ст. 2009 (2), 2010 (1) устанавливает, что кандидатуры арбитров, вносимые сторонами в список, должны удовлетворять следующим требованиям:

«(а) обладать существенными знаниями или опытом в области права, международной торговли, в иных вопросах, являющихся предметом настоящего соглашения или решений по спорам, вытекающих из международных торговых соглашений, и будут избираться строго на основе объективности, надежности и здравомыслия;

быть независимыми от любой из сторон, не связанных с ними никоим образом и не получать от них никаких распоряжений;

соблюдать кодекс поведения, установленный Комиссией.

В большинстве случаев инвестиционные соглашения предусматривают, что каждая сторона обязана в течение определенного срока выбрать одного арбитра. Как правило, государство назначает арбитра, который является гражданином этого государства. Существуют аргументы «за* и «против* подобной практики. С одной стороны, это противоречит принципу беспристрастности и независимости арбитров. С другой стороны, назначение арбитрами граждан спорящих государств обеспечивает знание арбитрами специфики особых обстоятельств и реалий внутренней политики назначившего их государства.

Назначенные сторонами арбитры приглашают председателя третейского суда из граждан третьего государства. Некоторые соглашения, включая большинство соглашений о поощрении и защите инвестиций Российской Федерации, предусматривают, что председатель должен быть гражданином государства, с которым каждая из спорящих сторон поддерживает дипломатические отношения. Предложенная арбитрами кандидатура должна быть одобрена спорящими сторонами. Данная процедура обеспечивает общую беспристрастность третейского суда.

Двусторонние инвестиционные договоры также закрепляют определенный порядок действий в тех случаях, когда одна из сторон не производит назначения арбитра. Используемое в качестве примера Соглашение между Россией и Аргентиной содержит весьма распространенное в международной практике положение: «если <...> назначения [арбитров] не произведены, то при отсутствии иной договоренности любая из Договаривающихся Сторон может обратиться к председателю Международного Суда с просьбой произвести такие назначения. Если председатель Международного Суда является гражданином одной из Договаривающихся Сторон или по другим причинам не может выполнить указанную просьбу, то произвести необходимые назначения предлагается заместителю председателя Международного Суда. Если заместитель председателя Международного

Суда также является гражданином одной из Договаривающихся Сторон или по другим причинам не может выполнить указанную просьбу, то произвести необходимые назначения предлагается следующему за ним по старшинству члену Международного Суда, который не является гражданином ни одной из Договаривающихся Сторон Это положение не позволяет сторонам спора препятствовать его урегулированию, затягивая назначение арбитра. В то же время статус Председателя Международного Суда призван обеспечить авторитет и беспристрастность произведенного назначения.

До того как третейский суд ad hoc приступит к рассмотрению дела, сторонам необходимо определить, какие вопросы должны быть решены трибуналом, а также применимые стандарты и юридическую силу выносимого судом решения. Вопросы, передаваемые на рассмотрение трибунала, как правило, формулируются сторонами при передаче дела в арбитраж. Стороны вправе предусмотреть, что решению подлежит ограниченная часть спора, например, только вопросы факта или вопросы права, или частично оба этих вопроса. В международной практике разрешения споров посредством арбитража ad hoc существуют примеры, которые, хотя и не относятся к инвестиционным спорам, являются показательными в свете рассматриваемого здесь вопроса.

В деле об ответственности за гибель судна Rainbow Warrior между Новой Зеландией и Францией стороны призвали Генерального Секретаря ООН вынести решение, которое стороны заранее обязались исполнить, ограничиваясь решением по определенным вопросам, не рассматривая законность задержания Новой Зеландией представителей Франции.

Стандарты, которые должны применяться третейским судом, как правило, устанавливаются инвестиционным соглашением или соглашением о передаче дела в арбитраж. При отсутствии соглашения между сторонами суд самостоятельно определяет применимые стандарты.

При разрешении дела о требованиях США к Великобритании, получивших название претензии Alabama, рассматривавшегося третейским судом в соответствии с Вашингтонским договором 1871 г., разногласия между сторонами возникли по вопросу о праве арбитража присуждать возмещение косвенных убытков, поскольку данный вопрос не был урегулирован указанным договором.

Также стороны должны определить юридическую силу выносимого третейским судом решения. Как правило, государства выражают согласие на обязательность решений, выносимых третейским судом, в инвестиционных соглашениях и соглашениях об арбитраже. Рассматриваемое соглашение между Россией и Аргентиной в п. 5 ст. 11 устанавливает, что решение третейского суда является окончательным и обязательным для Договаривающихся Сторон. Стороны могут предусмотреть процедурные правила третейского суда, однако большая часть инвестиционных соглашений устанавливает, что третейский суд определяет порядок своей работы самостоятельно (п. 6 ст. 11 соглашения между Россией и Аргентиной). Договор между США и Турцией о поощрении и защите инвестиций устанавливает, что третейский суд устанавливает правила процедуры в течение трех месяцев с даты назначения председателя суда. Если арбитры не достигают соглашения по вопросам процедуры, третейский суд обращается к Председателю Международного Суда с просьбой определить правила процедуры исходя из общепринятых правил третейского рассмотрения международных споров.

Некоторые инвестиционные соглашения предусматривают, что третейский суд должен вынести решение в течение определенного срока. Договор о поощрении и защите инвестиций между США и Иорданией предусматривает, что, «если стороны не согласились иначе, все заявления должны быть сделаны и все слушания должны быть завершены в течение шести месяцев с даты назначения третьего арбитра, и третейский суд выносит решение в течение двух месяцев с даты подачи последнего заявления или проведения последнего слушания, в зависимости от того, какая дата является более поздней».

Разрешение споров в постоянных судебных и арбитражных органах.

Передача межгосударственных инвестиционных споров международным судебным органам, существующим вне рамок инвестиционного соглашения, встречается в современной практике относительно редко. Напротив, учитывая сложность правовых проблем, которые все чаще возникают между государствами в связи с развитием международно-правового регулирования экономических отношений, во многих региональных и универсальных международных организациях наметилась тенденция по учреждению специальных институтов, задачей которых является урегулирование споров.

Большинство постоянных органов по разрешению межгосударственных споров создано в рамках международных организаций. Самими известными из них являются Международный Суд ООН и Постоянная палата третейского суда.

В зарубежной международно-правовой литературе в качестве успешного примера мирного урегулирования международного спора в Постоянной палате третейского суда часто упоминается Норвежское дело. Для участия в Первой мировой войне правительство США реквизировало на своей территории все морские суда для военных нужд. Впоследствии судовладельцам была выплачена материальная компенсация из расчета стоимости материалов для изготовления этих судов. Пострадавшие норвежские судовладельцы обратились за правовой помощью к собственному национальному правительству, которое предъявило претензии правительству США в Постоянной палате третейского суда. В своем решении трибунал указал: «Вне зависимости оттого, были ли действия США законны или нет, истцам надлежало выплатить компенсацию, как того требует национальное законодательство США, а также нормы международного права, основанные на уважении частной собственности».

В практике Постоянной палаты международного правосудия также можно встретить примеры мирного урегулирования межгосударственных споров, возникших из инвестиционных правоотношений.

Показательным здесь является дело Chorzow factory, рассмотренное палатой в 1927 г. Иск в этот орган международного правосудия был заявлен правительством Германского рейха против правительства Польши в защиту двух своих национальных компаний, осуществлявших с 1915 г. на основании государственного контракта с рейхом строительство химического завода в польской Верхней Силезии. Однако в 1922 г. польское правительство экспроприировало права собственности этих компании на основании судебного решения местного суда. Своим решением Постоянная палата международного правосудия удовлетворила претензии правительства Германского рейха, установив, что действия по лишению прав собственности со стороны польского правительства нарушили нормы международного права.

Международный Суд ООН также вынес несколько решений, прямо или косвенно связанных с инвестиционными спорами.

В 1952 г. по делу Anglo-lranial Oil Company суд отклонил требование Великобритании о выплате компенсации на основании отсутствия у суда достаточной юрисдикции, в 1955 г. по делу Nottebohm суд отклонил требования Лихтенштейна о реституции и компенсации на основании их неприемлемости, в 1970 г. по делу Barcelona Traction суд отклонил требования Бельгии о компенсации в защиту бельгийских акционеров в канадской компании в силу отсутствия у Бельгии jus standi для осуществления дипломатической защиты, а в 1989 г. по делу BsP суд также отклонил требования США.

В соответствии со Статутом Международного Суда к ведению суда относятся все вопросы, переданные ему сторонами, и все вопросы, предусмотренные Уставом ООН или действующими договорами и конвенциями. Для того чтобы передать дело на рассмотрение в Международный Суд, стороны должны выразить согласие на его юрисдикцию в отношении данного спора. Это может быть сделано в отношении конкретного спора или в отношении определенной категории споров. Вашингтонская конвенция об урегулировании споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г. предусматривает, что «любой спор, возникающий между договаривающимися государствами относительно толкования или применения <...> конвенции и не урегулированный путем переговоров, передается в Международный Суд по заявлению любой из сторон в таком споре, если только эти государства не договорятся об ином способе урегулирования».

Постоянные судебные и арбитражные органы обладают рядом преимуществ перед органами ad hoc. Во-первых, они имеют заранее установленные и отработанные в ходе многократного применения процессуальные правила. Во-вторых, компетенция таких органов устанавливается заранее, что снижает вероятность споров по данному вопросу. Наконец, постоянные органы вырабатывают большой опыт в решении определенного вида дел. С другой стороны, существование постоянных органов оправдано с финансовой точки зрения только большим количеством споров. Учитывая тенденцию урегулировать споры между инвестором и принимающим государством непосредственно, можно сказать, что создание постоянных органов будет необходимо лишь в связи с появлением многосторонних инвестиционных соглашений.

42. Практика создания специальных третейских судов для урегулирования инвестиционных споров на примере Трибунала по претензиям между США и Ираном.

В особых случаях возможно создание специального третейского суда для рассмотрения ряда споров между государствами и между государствами и инвесторами других государств. Основным примером подобной практики является Трибунал по претензиям между США и Ираном, учрежденный в соответствии с Алжирской декларацией согласия от 19 февраля 1981 г., сделанной от имени Правительства Алжира, которое выступало посредником между США и Ираном. Создание данного трибунала являлось главным механизмом по разрешению кризиса в американо-иранских отношениях. Под юрисдикцию трибунала подпадают споры:

1) по искам граждан США к Ирану и по искам граждан Ирана к США, "вытекающие из задолженности, договоров … экспроприации или иных мер, повлиявших на права собственности" (Декларация об урегулировании претензий);

2) по официальным претензиям США и Ирана друг к другу по их договорным отношениям, касающимся купли-продажи товаров и услуг и по всем вопросам толкования и применения Алжирской декларации согласия от 19 февраля 1981 г.

Трибунал между США и Ираном действует с 1 июля 1981 года до настоящего времени и находится в г. Гааге (Нидерланды). Трибунал состоит из 9 арбитров, каждая из сторон назначает по три арбитра, и трое назначаются по соглашению между США и Ираном. Однако необходимо отметить, что большую часть споров составляют споры по искам физических и юридических лиц одной стороны к другой стороне.

----------------------------------------

Трибунал был учрежден в соответствии с принятыми 19 февраля 1981 г. двумя декларациями: Декларацией Правительства Демократической Народной Республики Алжир ("Общая Декларация") и Декларацией Правительства Демократической Народной Республики Алжир об урегулировании претензий Правительства Соединенных Штатов Америки и Правительства Исламской Республики Иран ("Декларация об урегулировании претензий) – совместно упоминаемые как Алжирская декларация согласия

В 1979 г. в результате исламской революции к власти в Иране пришли фундаментальные исламисты во главе с Аятоллой Хомейни, в этом же году исламские экстремисты захватили в заложники 52 сотрудников американского посольства в г. Тегеране (Иран). В ответ правительство США заморозило все принадлежащие иранским банкам и юридическим лицам банковские счета в американских банках и иное имущество, находящееся на территории США.

^[1] Соглашение ТРИМс вступило в действие 1 января 1995 г.

^[2] Аргентины, Колумбии, Малайзии, Мексики, Пакистана, Румынии, Филиппин, Таиланда и Чили.