Конституційні справи

ся здійснювати його. Бо існує межа складності, яку може вміщувати в собі будь-який принцип, залишаючись при цьому таким, що його можна впізнати, і ця межа нижча за межу складності соціальної організації.

Рішення Верховного Суду про пропорційний перерозпо­діл представництва, на думку Бікеля, виявились помилкови­ми не просто тому, що Суд вибрав неправильний принцип. «Одна людина — один голос» — дуже простий принцип, але Суд не міг знайти кращого, складнішого, що служив би успішним тестом для поділу на виборчі округи по всій краї­ні чи впродовж років, тому що успіх поділу на округи зале­жить від пристосування до тисяч фактів політичного життя, тож якщо він і можливий, то до нього приведе лише хао­тичний і безпринципний хід історії. Судовий активізм не може функціонувати так само вдало, як врядування через більш-менш демократичні інституції,— не тому, що прин­цип вимагає демократії, а навпаки, тому що демократія діє без принципу, формуючи інституції та компроміси так, як ріка формує русло на шляху до моря.

Що в аргументації Бікеля нам слід визнати слушним? Проти його викладу недавньої історії можна висунути запе­речення, і їх уже висунуто. Ніяк не можна бути певним, принаймні на даний момент, що расова інтеграція зазнає не­вдачі як довготермінова стратегія; Бікель помиляється, ду­маючи, що чорношкірі американці, серед яких усе ще біль­ше членів Національної асоціації сприяння прогресові коль­орового населення, ніж більш войовничих організацій, відкинули її. Немає сумніву, що розуміння нацією того, яким чином слід боротися з прокляттям расизму, коливаєть­ся туди-сюди, тоді як складність і величина проблеми ста­ють дедалі очевиднішими; Бікель, напевне, висловився тоді, коли дуга маятника перебувала в найвищій точці траєкторії.

Він також неправий, коли оцінює вплив Верховного Суду на історію так, ніби то — єдина працююча інституція, і ко­ли вважає, що якщо мети Суду не буде досягнуто, матері­альні здобутки країни будуть меншими, ніж у випадку, якби Суд не робив такої спроби. Після 1954 року, коли Суд сформулював принцип, згідно з яким рівність перед зако­ном диктує необхідність інтегрованої освіти, ми не ма­ли — за винятком кількох років адміністрації Джонсо-на — національної виконавчої влади, що бажала б визнати даний принцип імперативним. Упродовж кількох останніх років ми маємо національну виконавчу владу, що, здається,

214 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НЛ ПРАВА

сповнена готовності занехаяти його. Немає в нас і суттєвих причин вважати, що расова ситуація в Америці була б тепер більш задовільною, якби Суд не втручався в це питання так, як він це зробив 1954 року та пізніше.

Втім, існує заперечення проти теорії Бікеля, дуже відмін­не від наведених вище і, з огляду на мою ціль, набагато важливіше. Його теорія є новітньою, тому що, як здається, вона поступається судовому активізмові в питанні принци­пу, а саме, в тому, що Суд має право втрутитись, якщо його втручання приведе до соціально бажаних результатів. Проте дана поступка ілюзорна, тому що його уявлення про те, що є соціально бажаним, несумісне з посилкою активізму, згід­но з якою індивіди мають моральні права по відношенню до держави. Навіть якщо ми погодимося з викладеними Бі-келем фактами та з його баченням історії, це нічим не допо­може його аргументові, що може вважатись успішним лише за наявності скептицизму щодо прав, такого ж глибокого, як і скептицизм Лернд Генда.

Я представив теорію Бікеля як приклад однієї з форм аргументу від демократії — аргументу, в якому йдеться про те, що оскільки люди дотримуються різних поглядів на пра­ва, буде надійніше, якщо остаточне рішення щодо прав при­йме політичний процес — надійніше в тому розумінні, що результати скоріш за все будуть кращими. Бікель вказує на причину, чому політичний процес є надійнішим. Він твер­дить, що тривкість політичної угоди щодо прав свідчить про певну політичну моральність такої угоди. Він твердить, що таке свідчення краще, ніж ті види аргументів від прин­ципу, що їх судді можуть розвинути, якщо право вирішення буде надано їм.

Існує слабкий варіант цього твердження, який не може бути частиною аргументації Бікеля. В ньому йдеться про те, що жоден політичний принцип, на підставі якого встанов­люються права, не може бути коректним, які б абстрактні аргументи не наводились на його підтримку, якщо в кінце­вому підсумку він виявиться неспроможним витримати тест на соціальне визнання; отже, наприклад, Верховний Суд не може бути правим у своїх поглядах на права чорношкірих дітей, осіб, підозрюваних у скоєнні злочину, чи атеїстів, як­що кінець кінцем не вдасться переконати суспільство визна­ти ці права.

З різних причин ця слабка версія може виглядати правдо­подібною. Наприклад, вона сподобається тим, хто перекона-

5. Конституційні справи

ний і в існуванні, і в силі морального чуття звичайної люди­ни, а також в її готовності враховувати апеляції до цього чуття. Але в цій версії немає аргументів на користь судової стриманості (хіба що за винятком стриманості в дуже відда­леній переспективі). Навпаки, в ній передбачено те, що юристи полюбляють називати діалогом між суддями та на­цією, в якому Верховний Суд має представляти та обстою­вати власне рефлективне бачення прав громадян (значною мірою так, як це намагався зробити Суд Уорена) у сподіван­ні, що кінець кінцем люди погодяться з ним.

Тому ми повинні повернутись до сильної версії твер­дження. В ній ідеться про те, що органічний політичний процес надійніше забезпечить справжні права людей, якщо йому не створюватиме перешкод штучне та раціоналістичне втручання судів. При такому баченні права чорношкірих, підозрюваних та атеїстів виявлятимуться в процесі нор­мального реагування політичних інституцій на політичні тиски. Якщо в такий спосіб заявка на право не матиме успі­ху, то з огляду на вказану причину вона є некоректною заявкою на право — чи принаймні дуже ймовірно, що це са­ме так. Проте таке химерне припущення є лише замаскова­ною формою скептичної точки зору, згідно з якою ніяких прав по відношенню до держави насправді не існує.

Можливо, як твердять Берк та його сучасні послідовники, суспільство справді виробить інституції, що найкращим чи­ном відповідатимуть його потребам, лише в ході еволюції і аж ніяк не в результаті радикальних реформ. Але права сто­совно держави є заявками, задоволення яких означатиме, що суспільству доведеться погодитись з існуванням інсти­туцій, з якими воно, можливо, не почуватиметься так за­тишно. Серцевина заявки на право (навіть при деміфологі-зованому аналізі прав, до якого я звернувся) полягає в тому, що індивід має прав бути захищеним від більшості, навіть якщо це зачіпає загальні інтереси. Звичайно, комфорт біль­шості вимагатиме певного пристосування до потреб мен­шин — але лише до тієї міри, що необхідна для підтриман­ня порядку; таке пристосування зазвичай не доходить до визнання їхніх прав.

Справді, твердження про те, що наявність прав можна продемонструвати через посилання не на принцип, а на процес історії, свідчить або про плутанину, або про від­сутність реального інтересу до справжньої суті прав. Під­ґрунтям для заявки на право є моральний аргумент і ніщо

216 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Інше. Бікель змальовує судових активістів (і навіть декого з героїв ідеї судової стриманості, таких як Брандеїс та Франк-фуртер, в яких були свої помилки) як філософів, яким місце у вісімнадцятому сторіччі й які посилаються на принципи тому, що оптимістично вважають, що можна виробити пев­ну схему для досягнення прогресу. Але в цій картині пере­плутано дві різні підстави для посилання на принцип і ре­формування, а також дві різні інтерпретації прогресу.

Одна річ — посилатись на моральний принцип у наївній вірі, що етику, як і економіку, рухає невидима рука, поєдну­ючи права особи із загальним благом, і що закон, який Грунтується на принципі, приведе націю до стану безконф­ліктної утопії, де кожен став багатшим, ніж був до того. Бі­кель піддає таке уявлення жорсткій критиці, посилаючись на історію та звертаючись до ряду аргументів проти вряду-вання згідно з принципами. Проте зовсім інша річ — поси­латись на принцип як принцип, щоб показати, наприклад, що несправедливо примушувати чорношкірих дітей здобу­вати освіту в школах для чорношкірих, навіть якщо дуже багато людей збідніють, коли держава вживе заходів, необ­хідних для недопущення цього.

Це — інше бачення прогресу. Тут ідеться про моральний прогрес; і хоч історія й показує, як складно вирішити, в чо­му полягає моральний прогрес, і як важко переконати ін­ших, коли хтось прийняв таке рішення, з цього аж ніяк не випливає, що ті, що правлять нами, не мають обов'язку взя­ти на себе таке рішення і спробувати переконати загал у йо­го справедливості.

Наведений вище аргумент має комплексний характер, тож я хочу підсумувати його. Наша конституційна система ґрун­тується на конкретній моральній теорії, а саме, що люди ма­ють моральні права по відношенню до держави. Складні положення Білля про права, такі як положення про належ­ний судовий процес та рівний захист, слід розуміти як такі, що звернені до моральних понять, а не покладені в основу конкретних концепцій; отже, суд, що бере на себе відпові­дальність застосовувати ці положення як повноправний за­кон, має бути активістським судом — у тому розумінні, що він повинен бути готовим окреслити питання політичної моралі та дати на них відповідь.

5. Конституційні справи

Можливо, слід дещо пом'якшити таку активістську пози­цію — чи з практичних міркувань, чи з огляду на конкуру­ючі міркування принципу. Та публічні заяви Ніксона про Верховний Суд підказують, що активістську політику слід повністю відкинути, а не лише пом'якшити, з огляду на мо­гутні принципові причини. Якщо ми спробуємо задеклару­вати ці принципові причини, ми виявимо, що вони несуміс­ні з припущенням про конституційну систему — чи тому, що вони роблять більшість суддею у власній справі, чи тому, що вони ґрунтуються на скептицизмі щодо моральних прав, на який ні Ніксон, ні більшість американських політи­ків не можуть пристати, якщо не бажають виглядати логіч­но непослідовними.

Отже, правознавство Ніксона — то лише теревені, а не справжня теорія. На його користь неможливо навести аргу­ментів, з якими Ніксон міг би погодитись, не кажучи вже про аргументи, які він висунув. Ніксон зловживає своїм мандатом, схвалюючи логічно неузгоджену філософію зако­ну і ставлячи під сумнів чесні наміри інших юристів тому, що вони не приймають те, справедливість чого він не здат­ний довести.

Втім, свій внесок у плутанину ідей в голові Ніксона на­певне зробила академічна суперечка про повноваження Верховного Суду в справі перегляду судових рішень. Несп­роможність визначити описані мною відмінності між поси­ланням на поняття та формулюванням концепції, а також між скептицизмом та поважанням привела до того, що на порядку денному, постала уявна необхідність зробити вибір між судовим акти ішмом як програмою морального хресто­вого походу та судовою стриманістю як програмою легаль­ності. Чому ж представники такої витонченої та вченої га­лузі могли сформулювати комплексне питання у такий про­стий і хибний спосіб?

Суть питання, що перебуває в фокусі академічної супе­речки, можна викласти таким чином. Передаючи принци­пове визначення вимог Конституції у відання суддів, а не народу, ми діємо в дусі легальності, наскільки це дозволя­ють наші інституції. Але при цьому ми ризикуємо тим, що судді прийматимуть невірні рішення. Немає такого юриста, який не вважав би, що Верховний Суд припускався поми­лок (навіть кричущих) у той чи інший момент своєї історії. Якщо конкретний юрист не зневажає консервативні рішен­ня початку 1930-х років, що загрожували заблокувати Но-

218 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

5. Конституційні справи

вий курс, тоді, скоріш за все, він зневажатиме ліберальні рі­шення останнього десятиріччя.

Нам не слід перебільшувати небезпеку. Справді непопу­лярні рішення зазнають ерозії, тому що публіка не горить бажанням їх виконувати (згадаймо, наприклад, справу про публічні молитви в школах), а старі судді вмирають чи йдуть на пенсію, і на зміну їм приходять нові судці, яких призначають тому, що вони згодні з обраним народом пре­зидентом. Рішення проти Нового курсу недовго залишалися в силі, а сміливіші рішення останніх років тепер віддані на милість Суду Ніксона. До того ж загроза неправильних рі­шень полягає не лише в надмірностях; недієвість Верховно­го Суду за часів Маккарті, яку можна коротко проілюстру­вати на прикладі його ганебного рішення, в якому було ви­знано застосовність Акту Сміта в справі Деніса (Dennis), можливо, завдала нації більшої шкоди, ніж консервативний ухил Суду на початку періоду правління Рузвельта.

І все ж ми повинні конструювати свої інституції так, щоб, наскільки це можливо, зводити до мінімуму ризик по­милок. Але в ході академічної суперечки й досі ще не роз­тлумачено, де ж саме слід шукати помилки. З точки зору активістів, рішення щодо сегрегації могли бути або прави­льними, якщо вони сприяли досягненню соціальної цілі, яку вони вважають бажаною, або неправильними, якщо вони сприяли досягненню соціальної цілі, яка їм не подобається. З точки зору прибічників стриманості ці рішення були не­правильними незалежно від того, сприяли вони певній соці­альній цілі чи ні, тому що їх автори порушили принцип, згідно з яким Верховний Суд не вправі нав'язувати нації власне бачення соціального блага.

Жоден із цих тестів не ставить перед юристами описаний мною вище особливий вид морального питання — питання про те, які моральні права має особа по відношенню до дер­жави. Активісти обґрунтовують свою позицію (якщо вони взагалі її обстоюють) або тим, що корисність їхніх соціаль­них цілей є самоочевидною, або тим, що в кінцевому під­сумку дані цілі принесуть користь кожному; такий опти­мізм робить їх беззбройними перед аргументом Бікеля, який зауважує, що не обов'язково має бути саме так. Ті, що об­стоюють стриманість, доводять, що певний принцип легаль­ності звільняє юристів, які мають справу з конституційними питаннями, від необхідності мати справу з якими б то не було моральними питаннями.

Конституційний закон до тих пір не досягне справжнього прогресу, поки не виокремить проблему прав стосовно дер­жави і не винесе її на власний порядок денний. Це аргумент на користь злиття конституційного закону і моральної тео­рії — поєднання, яке, як це не дивно, все ще не відбулось. Абсолютно зрозуміло, що судді бояться, аби домішок мо­ральної філософії не забруднив їхньої чистої галузі; особли­во побоюються вони впливу філософів, що ведуть мову про права, тому що примарні обертони цього поняття передріка­ють смерть здорового глузду. Проте тепер можна натрапити на філософію кращу, ніж та, про яку згадують юристи. Наприклад, професор Ролз із Гарварда опублікував абстрак­тну і комплексну книгу про справедливість, яку не зможе проігнорувати жоден юрист-конституційник ¹. Утім, юристи не повинні відігравати пасивну роль у розвитку теорії мо­ральних прав стосовно держави — принаймні, їм не слід виявляти більшої пасивності, ніж при розробці юридичної соціології та юридичної економіки. Вони мусять визнати, що закон не більш незалежний від філософії, ніж від зазна­чених дисциплін.

¹ "A Theory of Justice", 1972. Див. розділ 6.

6. Справедливість і права

Справедливість і права

Думаю, немає потреби надто детально викладати знамениту ідею Джона Ролза про вихідну позицію. В ній пропонується уявити собі групу чоловіків та жінок, що зібрались разом з метою вироблення соціального договору. Початок нагадує уявні конгреси класичних теорій соціального договору. Та ідея вихідної позиції відрізняється від цих теорій тим, як вона характеризує сторони. Це — чоловіки й жінки зі зви­чайними смаками, здібностями, амбіціями та переконання­ми, але кожен тимчасово не відає про ці риси власної пер­сони і повинен домовитись про договір, перш ніж повер­неться самосвідомість.

Ролз намагається показати, що якщо ці чоловіки та жінки мислять раціонально і діють лише виходячи з власного ін­тересу, вони оберуть два його принципи справедливості. Приблизно кажучи, в них передбачено, що кожна особа по­винна мати найбільшу політичну свободу, порівнянну з по­дібною свободою для всіх, і що не повинно існувати нерів­ностей у владі, багатстві, доході та інших ресурсах, якщо вони не працюють на абсолютне благо найбідніших членів суспільства. Чимало критиків Ролза не згодні, що чоловіки й жінки у вихідній позиції неминуче виберуть ці два прин­ципи. Зазначені принципи консервативні, тож критики вважають, що їх вибрали б лише ті, в кого консервативний характер, і аж ніяк не люди, азартні від природи. Не думаю, що ця критична точка зору має вагомі підстави, але так чи інакше, в даному есе я не збираюсь зупинятись на вказано­му моменті. Мене цікавить інше питання.

Припустімо, критики неправі, а отже, чоловіки й жінки у вихідній позиції насправді оберуть два принципи Ролза як такі, що найкраще відповідають їхньому власному Інтересо­ві. Здається, Ролз вважає, що такий факт стане аргументом на користь того, щоб вважати ці два принципи еталоном справедливості, з яким треба звіряти діючі політичні інсти-

туції. Проте з першого погляду не видно, чому має бути са­ме так.

Якщо група людей наперед домовилась, що суперечки між ними будуть вирішуватись у конкретний спосіб, факт такої домовленості буде могутнім аргументом на користь того, що в разі виникнення подібних суперечок їх слід вирі­шувати саме так. Така домовленість буде аргументом сама по собі, незалежно від сили міркувань, які могли б привести різних людей до приєднання до неї. Зазвичай, наприклад, кожна зі сторін вважає, що домовленість, яку вона підписує, відповідає її інтересові; проте якщо хтось помилився при визначенні власного інтересу, факт його приєднання до цієї домовленості є серйозною причиною для того, щоб із точки зору справедливості все-таки вимагати від нього додержу­вати її умов.

Ролз не вважає, що якась група будь-коли складала соці­альну домовленість описаного ним виду. Він твердить ли­ше, що якби група раціонально мислячих людей справді відчула на собі тягар вихідної позиції, вона прийшла б до домовленості про вказані ним два принципи. Його домовле­ність є гіпотетичною, а гіпотетичні домовленості не є неза­лежним аргументом на користь втілення їхніх умов у життя. Гіпотетична домовленість — не просто бліда тінь реальної домовленості; це взагалі ніяка не домовленість.

Коли, наприклад, я граю в гру, може бути, що я погодив­ся б на ряд основоположних правил, якби мене ще до гри про це попросили. Та з цього не випливає, що ці правила можна застосувати до мене, якщо я фактично не погодився на них. Звичайно, мають бути причини, з яких я погодився б, якби мене попросили наперед, і причини ці водночас мо­жуть пояснювати, чому справедливо застосовувати дані правила щодо мене, навіть якщо я не дав на них згоду. Про­те моя гіпотетична згода не вважається причиною, не за­лежною від інших причин, застосовувати щодо мене прави­ла, як це було б, якби я- фактично дав свою згоду.

Припустімо, що ви і я граємо в покер, і посеред партії з'ясовується, що в колоді не вистачає однієї карти. Ви про­понуєте, щоб ми припинили партію, але я відмовляюсь, оскільки бачу, що маю виграти, і бажаю забрати собі гроші, що стоять на кону. Ви можете сказати, що я без сумніву по­годився б на таку процедуру, якби можливість того, що ко­лода виявиться неповною, ми розглянули ще до початку гри. Проте суть вашого зауваження не в тому, що згода, яку

222 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

я ніколи не давав, нібито зобов'язує мене перегравати пар­тію. Натомість ви використовуєте прийом гіпотетичної зго­ди, щоб висловити позицію, яку можна було б викласти і без такого прийому, а саме, що справедливість і розумність рекомендованого рішення настільки очевидна, що з ним мо­же не погодитись лише той, хто безпосередньо зацікавле­ний у протилежному результаті. Ваш головний аргумент по­лягає в тому, що ваше рішення справедливе й розумне, а той факт, що я сам вибрав би його, не додає нічого до суті даного аргументу. Якщо я зможу парирувати ваш головний аргумент, то мені непотрібно буде щось відповідати на ва­ше твердження, що я погодився б, чи якось виправдовува­тись у цьому зв'язку.

Далі, за деяких обставин той факт, що я погодився б, не містить навіть натяку на аргумент такого роду. Все зале­жить від тих причин, чому ви вважаєте, що я погодився б. Припустімо, ви говорите, що я погодився б, якби ви підняли відповідне питання і наполягали на вашому рішенні, тому що я дуже хотів грати і радше пішов би на поступку, ніж втратив свій шанс. Я міг би визнати, що справді погодився б із цієї причини, а потім додав би, що мені пощастило, що ви не підняли це питання. Той факт, що я погодився б, якби ви наполягали, не є ні аргументом, ні вказівкою на аргумент на користь того, що тепер я мушу погодитись на анулюван­ня партії. Суть не в тому, що було б несправедливо з вашо­го боку наполягати на вашій пропозиції як на умові гри; справді, це не було б несправедливо. Якби ви наполягали на вашій пропозиції і я зрештою погодився б на неї, я не міг би сказати, що мою згоду слід так чи інакше анулювати або поставити під сумнів з огляду на те, що її було дано під примусом. Але якщо я не дав фактичної згоди, той факт, що я її дав би, сам по собі нічого не означає.

Я не маю на увазі, що при вирішенні питання, чи спра­ведлива дія, що впливає на когось, ніколи не буває доре­чною та обставина, що згоду було б дано, якби про неї по­просили. Наприклад, коли лікар знаходить непритомного чоловіка з ознаками кровотечі, для нього може бути важли­вим питання, чи погодився б цей чоловік на переливання крові, якби був при свідомості. Якщо є всі підстави вважа­ти, що.він дав би таку згоду, даний факт є важливим для виправдання переливання, якщо пізніше пацієнт — можли­во, в результаті навернення до іншої релігії — осудить ліка­ря за здійснення цієї процедури. Проте подібні справи не

6. Справедливість і права

стосуються суті розглядуваного питання, тому що гіпоте­тична згода пацієнта показує, що його особиста воля була прихильною до такого рішення на той час і за обставин, за яких лікар прийняв це рішення. Він нічого не втратив від того, що з ним не порадились у відповідний момент, тому що погодився б, якби його запитали. Аргумент про вихідну позицію дуже відмінний від цього. Якщо ми вважатимемо, що він обстоює справедливість застосування двох зазначе­них принципів, значить, ми повинні також вважати, що він обстоює твердження, що якщо людина погодилася б на пев­ні принципи, якби її про це запитали, то буде справедливо застосувати ці принципи до неї пізніше, за інших обставин, коли вона на них не погоджується.

Проте це поганий аргумент. Припустімо, в понеділок я не знав вартості картини, якою володію; якби ви тоді запропо­нували мені за неї 100 доларів, я погодився б. У вівторок же я дізнався, що вона дорога. Ви не можете доводити, що суд був би правий, якби постановив, що я маю продати вам ЇЇ за 100 доларів у середу. Може, то моє щастя, що ви не звернулись до мене в понеділок, але це не виправдовує за­стосування примусу до мене надалі.

Тому ми повинні тлумачити аргумент, побудований на вихідній позиції, так, як ми тлумачимо ваш аргумент у грі в покер; очевидно, це прийом для привернення уваги до яко­гось незалежного аргументу на користь справедливості двох принципів — аргументу, який не ґрунтується на хибному засновку, що гіпотетична домовленість має якусь бліду зо­бов'язуючу силу. Який іще аргумент маємо в наявності? Можна сказати, що вихідна позиція показує, що два прин­ципи Ролза найкраще відповідають інтересові кожного чле­на будь-якого політичного суспільства і що з цієї причини правити згідно з ними справедливо. Цілком вірно, що якби можна було показати, що ці два принципи відповідають інтересам кожного, це був би коректний аргумент на користь їхньої справедливості, але важко зрозуміти, яким чином можна показати їхню справедливість на основі ви­хідної позиції.

Фраза про те, що щось відповідає моєму інтересові, має два значення, які слід розрізняти. Моєму апріорному інтере­сові відповідає поставити на коня, який, враховуючи всі об­ставини, має найкращі шанси, навіть якщо зрештою кінь і програє заїзд. Моєму фактичному інтересові відповідає по­ставити на коня, який виграє, навіть якщо на момент, коли я

224 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

роблю ставку, вона виглядає безглуздою. Якщо вихідна по­зиція пропонує аргумент, згідно з яким інтересові кожного відповідає віддати перевагу двом зазначеним принципам над іншими можливими підґрунтями для конституції, то очевидно, що в цьому аргументі йдеться про апріорний, а не фактичний інтерес. Вибір цих двох принципів не найкра­щим чином відповідає фактичним інтересам кожного, тому що коли вуаль незнання буде знято, дехто виявить, що вони стали б багатшими, якби було вибрано інший принцип, ска­жімо, принцип максимізації середнього показника добробуту.

Судження про апріорний інтерес залежить від обставин, за яких воно складається, і, зокрема, від знань, якими воло­діє людина, що складає судження. Моєму апріорному інте­ресові може відповідати ставка на певного коня з урахуван­ням шансів, визначених перед пострілом стартового пісто­лета, але вона не відповідатиме (принаймні за тих самих шансів), якщо кінь спіткнувся на першому повороті. Отже, той факт, що в конкретний момент часу конкретний вибір за умов значної невизначеності відповідає моєму інтересові, не є гарним аргументом на користь справедливості нав'язу­вання мені цього ж вибору пізніше, за умов, коли відомо набагато більше. Але при даній інтерпретації це саме те, що пропонує арґумент вихідної позиції, оскільки він намага­ється виправдати сучасне використання двох принципів за допомогою припущення, що за умов, дуже відмінних від те­перішніх, пристати на них відповідало б апріорному інтере­сові всіх. Якщо я купив білет зі ставкою на коня, шанси якого до заїзду оцінюються дуже низько, моєму апріорному. інтересові може відповідати продаж його вам за подвійну ціну проти тієї, за яку я його придбав; та з цього не випли­ває, що справедливим з вашого боку буде забрати його в мене за таку ж суму, коли «темна конячка» вже майже ви­грала перегони.

Тут хтось може зауважити, що я неправильно зрозумів суть спеціальних умов невизначеності у вихідній позиції. Сторони позбавлено знань про свої особливі ресурси та здібності, щоб не дати їм можливість боротись за принци­пи, що є несправедливими в своїй основі, оскільки віддають перевагу певному наборові ресурсів і здібностей на проти­вагу іншим. Якщо людина, що перебуває у вихідній позиції, не знає про свої особливі інтереси, вона не вестиме перего­ворів, щоб відстояти їх. У такому разі можна сказати, що невизначеність вихідної позиції не анулює арґумент від

6. Справедливість і права

апріорного інтересу, як я це припустив, а лише обмежує ді­апазон, в якому може функціонувати власний інтерес. Да­ний арґумент показує, що два принципи Ролза починають відповідати інтересові кожного, як тільки беззаперечно не­справедливі принципи знято з розгляду за допомогою ін­струменту невизначеності. Оскільки єдина додаткова інфор­мація, яку мають сучасні чоловіки й жінки в порівнянні з чоловіками й жінками у вихідній позиції, це та інформація, на яку їм не треба покладатись при виборі принципів спра­ведливості, їхній апріорний інтерес, наскільки це стосується суті справи, той же самий, а якщо так, то аргумент вихідної позиції справді є гарним аргументом на користь застосуван­ня двох принципів Ролза в сучасній політиці.

Проте, безперечно, тут переплутано арґумент, що його висуває Ролз, із іншим аргументом, який він міг би висуну­ти. Припустімо, його чоловіки й жінки володіли б повним обсягом знань про власні здібності та смаки, та були б зму­шені досягати згоди за умов, що постулювали б виключен­ня вочевидь несправедливих принципів на кшталт тих, згід­но з якими певним пойменованим особам надавалась би особлива перевага. Якби Ролз міг показати, що після того, як було б відкинуто такі вочевидь несправедливі принципи, прийняття його двох принципів найкращим чином відпові­дало б інтересові кожного, це справді можна було б вважа­ти аргументом на користь цих двох принципів. Моє заува­ження про те, що апріорний власний інтерес людей у вихід­ній позиції відрізняється від апріорного інтересу людей сучасності, втратило б силу, тому що в такому разі обидві групи людей мають однакові знання про себе і підлягають однаковій моральній забороні вибору вочевидь несправед­ливих принципів.

Однак фактично аргумент Ролза доволі відмінний від на­веденого. Відсутність знань, за умови яких його люди ма­ють робити свій вибір, впливає на їхні розрахунки щодо власного інтересу, тож цю умову не можна описати як таку, що всього лиш визначає межі застосування їхніх розрахун­ків. Ролз припускає, наприклад, що його люди неминуче ви­беруть консервативні принципи, тому що для людей, що мають власний інтерес, це буде єдино можливий раціональ­ний вибір за умови відсутності знань. Але ж цілком можли­во, що певні реальні люди, обізнані з власними здібностя­ми, вибрали б менш консервативні принципи, що дало б їм змогу скористатися з переваг ресурсів, які, як їм відомо, в

15 — 3215

226Ро налд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ IIO rJlgjJHAJgABA

них є. Отже, той, хто вважає вихідну позицію аргументом на користь консервативних принципів, стоїть перед таким вибором. Якщо менш консервативні принципи, скажімо, принципи, що віддають перевагу пойменованим особам, слід виключити як вочевидь несправедливі, тоді аргумент на підтримку консервативних принципів одразу набуває повноти — на самій лише підставі очевидної справедливос­ті. В такому разі ні вихідна позиція, ні будь-які пов'язані з власним інтересом міркування, які вона має на меті проде­монструвати, не відіграють в аргументі ніякої ролі. Проте якщо менш консервативні принципи неможливо виключити наперед як вочевидь несправедливі, тоді накладення вуалі незнання на людей Ролза з метою зробити так, щоб вони віддали перевагу консервативним принципам, неможливо витлумачити просто як запобіжний захід проти вочевидь несправедливого вибору. А оскільки це впливає на апріор­ний власний інтерес цих людей, значить, аргумент про те, що вихідна позиція демонструє апріорний власний інтерес реальних людей, не спрацьовує. Таку ж дилему, звичайно, можна сконструювати і для кожного аспекту двох принци­пів Ролза.

Я визнаю, що поки що мій аргумент, здається, нехтує відмітною рисою методології Ролза, яку він описує як тех­ніку пошуку «рефлективної рівноваги» між нашими звичай­ними, нерефлективними моральними переконаннями та пев­ною теоретичною структурою, що може поєднати й випра­вдати ці звичайні переконання ^!. Тепер можна сказати, що ідея вихідної позиції відіграє роль в цій рефлективній рів­новазі, роль, яку ми проминемо, якщо настійно намагатиме­мось (як я це робив) відшукати пряміший, звернений в один бік аргумент від вихідної позиції до двох принципів спра­ведливості.

Техніка рівноваги справді відіграє важливу роль в аргу­менті Ролза, тож її варто коротко описати тут. Техніка ця передбачає, що читачі Ролза мають відчуття, яким ми ко­ристуємося в повсякденному житті і яке підказує нам, що певні конкретні політичні домовленості та рішення, такі як традиційні суди, справедливі, а інші, такі як рабство, не­справедливі. Далі, вона передбачає, що кожен із нас може розташувати ці безпосередні інтуїтивні відчуття та переко­нання в певному порядку, згідно з яким деякі з них характе-

¹ Rawls, crop. 48 і далі.

6. Справедливість і права

ризуватимуться як більш достовірні, ніж інші. Наприклад, більшість людей вважають, що відверто несправедливіше, коли держава страчує власних невинних громадян, ніж коли вона вбиває невинних цивільних іноземців у ході війни. Може, вони й готові відмовитись від своєї позиції щодо іно­земних цивільних осіб у війні, якщо якийсь аргумент пере­конає їх, та набагато менше налаштовані відкинути своє уявлення про страти невинних співгромадян.

Згідно з технікою моральної рівноваги, завданням філо­софії моралі є розробка системи принципів, що підтримува­тиме ті безпосередні переконання, у справедливості яких ми більш-менш упевнені; при цьому маються на увазі дві цілі. По-перше, ця система принципів повинна дати пояснення переконанням, показавши основоположні припущення, від­биті них; по-друге, вона повинна орієнтувати нас у тих ви­падках, щодо яких ми або не маємо переконань, або маємо слабкі чи суперечливі переконання. Наприклад, якщо ми не­певні, чи є справедливими економічні інституції, що умож­ливлюють величезні диспропорції матеріальних благ, ми можемо звернутись до принципів, що пояснюють наші наді­йні переконання, щоб потім застосувати ці принципи при розгляді цього складного питання.

Проте зазначений процес полягає не лише у відшуканні принципів, що узгоджують наші більш-менш усталені су­дження. Ці принципи повинні не просто пояснювати наші судження, а свідчити на їхню користь; це означає, що такі принципи повинні самі по собі задовольняти наше почуття моралі. Наприклад, можливо, вдасться показати, що сукуп­ність звичних моральних переконань служить негідній полі­тиці: може статись, що стандартні судження, які ми застосо­вуємо без роздумів, відповідають цілі утримання певного класу біля керма політичної влади. Але таке відкриття не свідчитиме на користь принципу класового егоїзму; навпа­ки, воно дискредитуватиме наші звичні судження, якщо тільки не буде знайдено якогось іншого, респектабельнішо-го принципу, що також відповідатиме нашим інтуїтивним переконанням, і тоді наша інтуїція рекомендуватиме нам са­ме цей принцип, а не принцип класового інтересу.

Може статись, що не вдасться відшукати жодного узгод­женого набору принципів, що сам по собі задовольняв би почуття моралі і підтримував би весь набір наших безпосе­редніх переконань; дійсно, було б дивно, якби в багатьох випадках не було саме так. Якщо таке трапилось, ми повин-

15»

228 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ні піти на компроміси, поступаючись чимось з обох боків. Будучи не в змозі відмовитись від початкового уявлення про те, який принцип є прийнятним, ми все ж могли б по­м'якшити його. Після подальших роздумів ми могли б піти на визнання, наприклад, певного принципу, що спочатку видавався нам непривабливим, можливо, принципу, згідно з яким людей інколи слід присилувати до свободи. Ми могли б визнати цей принцип, якби нас задовольнило те, що жо­ден менш жорсткий принцип не може підтримати набір по­літичних переконань, від яких нам особливо не хотілося б відмовлятись. З іншого боку, ми також повинні бути гото­вими модифікувати чи відрегулювати, або й зовсім відкину­ти безпосередні переконання, які неможливо узгодити за допомогою жодного принципу, що відповідає нашим по­м'якшеним нормам; регулюючи ці безпосередні переконан­ня, ми скористаємося з нашого початкового відчуття того, що нам уявляється більш, а що — менш певним, хоча в при­нципі жодне безпосереднє переконання не можна вважати убезпеченим від повторного перегляду чи відкидання, якщо виявиться, що це необхідно. Ми слушно очікуємо, що та­ким чином рухатимемось туди-сюди між нашими безпосе­редніми судженнями та системою пояснювальних принци­пів, намагаючись підправити спочатку один бік, потім дру­гий, поки не доберемось до стану, який Ролз називав станом рефлективної рівноваги, в якому ми задоволені повністю або принаймні до тієї міри, яку маємо вагомі підстави вва­жати максимальною для даної ситуації.

Цілком може бути, що принаймні в більшості з нас наші звичні політичні судження пов'язані рефлективною рівнова­гою з двома принципами справедливості, висунутими Рол-зом, чи що їх можна хоча б привести до цього стану за до­помогою щойно описаного процесу регулювання. Та все од­но неясно, чи відповідає цій структурі ідея вихідної позиції, і більше того, чи взагалі вона відіграє тут хоч якусь роль. Вихідна позиція не належить до числа звичних політичних переконань, які ми виявляємо у себе і для виправдання яких звертаємось до рефлективної рівноваги. Якщо вона має якусь роль, то це повинна бути роль у процесі виправдання, тому що її місце знаходиться всередині теорії, яку ми конс­труюємо, щоб урівноважити наші переконання. Але якщо два принципи справедливості самі перебувають у рефлек­тивній рівновазі з нашими переконаннями, неясно, чому на додаток до цих двох принципів із теоретичного боку рівно-

6. Справедливість і права

ваги нам потрібна ще й вихідна позиція. Який внесок може зробити ця ідея до вже встановленої гармонії?

Ми повинні розглянути таку відповідь. Однією з умов, які ми накладаємо на теоретичний принцип, перш ніж до­зволити йому фігурувати як виправдання наших переко­нань, є те, що люди, які мали б керуватись даним принци­пом, визнали б його (принаймні за певних умов), якби їх за­питали про це, або ж хоча б те, що можна показати, що даний принцип відповідає апріорному інтересові кожної та­кої людини. Якщо це так, то вихідна позиція відіграє сут­тєву роль у процесі виправдання через рівновагу. Вона ви­користовується для того, щоб показати, що два принципи Ролза відповідають цій усталеній нормі прийнятності полі­тичних принципів. Водночас той факт, що зазначені два принципи, які справді відповідають цій нормі, виправдову­ють наші звичайні переконання, що перебувають у рефлек­тивній рівновазі, зміцнює нашу віру в правильність даної норми і стимулює нас до її застосування до інших питань політичної та моральної філософії.

Проте ця відповідь не є свідченням на користь тверджен­ня, що вихідна позиція надає в наше розпорядження аргу­мент на користь двох принципів Ролза; вона всього лише повторно декларує ідеї, які ми вже розглянули й відкинули. Безперечно, теза про те, що принципи є прийнятними, лише якщо б їх вибрали люди, що несуть на собі цілком конкрет­ний тягар вихідної позиції, не є частиною наших усталених політичних традицій чи звичного розуміння моралі. Звичай­но, до цих традицій входить теза про те, що принципи є справедливими, якщо їх було фактично вибрано тими людь­ми, що мають ними керуватись, або що принаймні можна показати, що дані принципи відповідають спільному апріор­ному інтересові цих людей. Проте ми вже з'ясували, що ін­струмент вихідної позиції неможливо використати на під­тримку жодного з цих аргументів на користь застосування двох принципів Ролза в сучасній політиці. Якщо вихідна позиція має відігравати якусь роль у системі принципів та переконань, що перебуває в рефлективній рівновазі, це має статися в силу припущень, ще не ідентифікованих нами.

Час переглянути раніше зроблене припущення. Поки що я тлумачив конструкцію вихідної позиції так, нібито вона була або підґрунтям для аргументу Ролза, або інгредієнтом рефлективної рівноваги, встановленої між нашими інтуїтив­ними політичними уявленнями та його двома принципами