Конституційні справи. наданню цим людям дискреційного права діяти, як їм за­манеться; цим встановлено норму, яку вони повинні спро­бувати додержати (що їм може і не вдатись)

наданню цим людям дискреційного права діяти, як їм за­манеться; цим встановлено норму, яку вони повинні спро­бувати додержати (що їм може і не вдатись), тому що пе­редбачено перевагу однієї концепції над іншою. Той, хто посилається на поняття у такий спосіб, може мати власну концепцію, як мав її я, коли наказував своїм дітям діяти справедливо; проте він вважає цю концепцію лише власною теорією про те, що треба робити, щоб виконати встановлену ним норму, так що коли він змінить свою теорію, норма за­лишиться незмінною.

З іншого боку, можливо, що члени спільноти формулю­ють конкретну концепцію справедливості; я зробив би це, якби, наприклад, перелічив свої побажання стосовно спір­них випадків чи якби (що ще менш імовірно) детально ви­клав якусь спірну та ясно виражену теорію справедливос­ті— а це рівнозначно тому, що я сказав би, що складні справи слід вирішувати шляхом застосування утилітарної етики Джеремі Бентама. Різниця тут не лише в деталях на­даних інструкцій, а і у виді цих інструкцій. Коли я посила­юсь на поняття справедливості, я посилаюсь на те, що озна­чає справедливість, не надаючи своїм поглядам на це пи­тання якогось особливого значення. Коли я формулюю концепцію справедливості, я формулюю те, що я розумію під словом «справедливість», а значить, мій погляд є тут найголовнішим. Коли я посилаюсь на справедливість, я під­німаю моральне питання; коли я формулюю власну концеп­цію справедливості, я намагаюсь дати на нього відповідь.

Після того як цю відмінність визначено, видається оче­видним, що ми повинні вважати, що конституційні поло­ження, які я називаю «нечіткими», репрезентують посилан­ня на поняття, вжиті в них, такі як легальність, рівність або жорстокість. Скоро Верховний Суд може, наприклад, при­йняти рішення з питання, чи є вища міра покарання «жорс­токою» з точки зору конституційного положення, яким за­боронені «жорстокі та незвичні види покарання». Суд зро­бив би помилку, якби на нього справила великий вплив та обставина, що коли зазначене положення приймалось, вища міра покарання була стандартною і не піддавалась сумніву. Цей момент був би вирішальним, якби розробники поло­ження мали намір сформулювати конкретну концепцію жорстокості, тому що можна було б показати, що дана кон­цепція не йде так далеко. Але це не вирішує те, відмінне від даного, питання, що нині постало перед Судом, а саме: чи

може Суд, відповідаючи на посилання розробників Консти­туції на поняття жорстокості, тепер обстоювати концепцію, що не визнає заподіяння смерті виявом жорстокості?

Ті, що нехтують відмінністю між поняттями та концеп­ціями, але вважають, що Верховний Суд повинен заново ви­значити, чи є смертна кара жорстокою, приречені на те, що їхня аргументація завжди буде вразливою. Вони кажуть, що уявлення про жорстокість змінюються з плином часу і що Суд повинен відкинути застарілі концепції; з цього випли­ває, що Суд повинен змінити те, що ухвалено в Конститу­ції. Та фактично Суд може втілювати в життя те, що сказа­но в Конституції, лише визначившись у питанні, що є жорс­токим, так само як мої діти в наведеному вище прикладі можуть виконати мій наказ, лише визначившись щодо того, що є справедливим. Якби ті, що ухвалили положення, які допускають широке тлумачення, мали намір сформулювати конкретні концепції, вони знайшли б ту мову, що традицій­но вживається в таких випадках, тобто вони запропонували б конкретні теорії даного поняття.

Справді, тепер можна побачити, що сама практика нази­вання цих положень «нечіткими», до якої приєднавсь і я, пов'язана з помилкою. Положення є нечіткими лише тоді, коли ми вважаємо їх недбалими, неповними чи схематични­ми спробами сформулювати конкретні концепції. Якщо ми вважатимемо їх посиланнями на моральні питання, їх по­дальша деталізація не зробить їх точнішими ^].

Тому вказана мною плутанина між двома розуміннями «строгого тлумачення» справді дуже значна. Якщо суди спробують діяти відповідно до тексту Конституції, вони з цієї самої причини будуть змушені робити вибір із-поміж конкуруючих концепцій політичної моралі. Так що непра­вильним буде, наприклад, нападати на Суд Уорена на тій підставі, що він не поставився до Конституції як до зобов'я­зуючого тексту. Навпаки, якщо ми воліємо тлумачити від-

¹ Менше плутанини виникне, якщо сказати, що положення Конституції, які допускають широке тлумачення, «делегують» Судові повноваження що­до втілення в життя його власних концепцій політичної моралі. Та навіть це твердження не зовсім точне, бо його можна зрозуміти в тому плані, що Су­дові непотрібно виправдовувати власну концепцію за допомогою аргумен­тів, що показують зв'язки між його концепцією та стандартними справами, як це описано в тексті. Якщо Суд визнає смертну кару жорстокою, він по­винен зробити це на підставі певних принципів чи груп принципів, що по­єднують смертну кару зі знаряддям для тортур на кшталт лещат для вели­ких пальців та диби.

202 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

повідність до цього тексту як найголовнішу вимогу консти­туційної інтерпретації, тоді помиляються саме консерватив­ні критики Суду Уорена, тому що в своїй філософії вони відмовляються повернутись обличчям до питань морально­го принципу, тоді як саме така вимога випливає з логіки тексту.

Я викладаю справу обережно, тому що, можливо, ми не бажаємо визнавати відповідність духові тексту за найголов­ніший принцип конституційного присуду. Не виключено, наприклад, що судам важливіше вирішувати конституційні справи у спосіб, при якому поважаються судження інших владних інституцій. Або ж можливо, що судам важливіше захищати усталені юридичні доктрини, щоб громадяни та уряд були впевненими в тому, що суди додержуватимуть сказаного ними раніше. Проте конче необхідно визнати, що ці, інші, політики конкурують із принципом, згідно з яким Конституція є фундаментальним та імперативним джерелом конституційного закону. Вони не є, як це вважають «строгі конструкціоністи», просто наслідками цього принципу.

Коли справу викладено в такому світлі, ми, окрім усього ін­шого, можемо оцінити ці конкуруючі політичні твердження, бо над нами вже не тяжіє плутанина, до якої веде популяр­не поняття «строгого тлумачення». З цією метою я тепер хочу порівняти і протипоставити дві дуже загальні філосо­фії, що покликані показати, як судам слід вирішувати складні та спірні конституційні питання. Я називатиму ці дві філософії так, як їх називають в юридичній літературі: програми «судового активізму» та «судової стриманос­ті»,— хоча далі й стане зрозумілим, що в деяких відношен­нях ці назви є неточними.

Програма судового активізму передбачає, що суди мають визнавати директиви так званих нечітких конституційних положень в описаному мною дусі, незважаючи на конкуру­ючі міркування на кшталт тих, про які я згадував вище. їм слід розробити принципи легальності, рівності та всього ін­шого, час від часу піддавати ці принципи ревізії в світлі то­го, що Верховний Суд сприймає як новітнє моральне осяян­ня, і складати відповідні судження щодо законодавчих актів, прийнятих Конгресом, законодвачими органами шта­тів та президентом. (Тут програма викладена в її найсильні-

5. Конституційні справи

шій формі; фактично ж її прихильники пом'якшують її спо­собами, які я поки що не розглядатиму).

У програмі судової стриманості, навпаки, стверджується, що судам слід залишати в силі рішення інших гілок влади, навіть якщо ці рішення йдуть врозріз із тим, як самі судді розуміють принципи, необхідні з точки зору широких конс­титуційних доктрин, за винятком тих випадків, коли ці рі­шення настільки не відповідають політичній моралі, що за будь-якої правдоподібної інтерпретації доводиться визнати, що вони порушують положення Конституції, або ж, можли­во, коли необхідність протилежного за змістом рішення продиктована чітким прецедентом. (Знову-таки, програма викладена тут у максимальній її формі; адепти цієї політики пом'якшують її різними способами).

При розгляді справ на кшталт тих, що пов'язані з сегрега­цією, Верховний Суд додержував політики активізму, а не стриманості, тому що текст положення про рівний захист залишив відкритим питання про те, чи слід вважати, що різ­номанітні освітянські практики конкретних штатів порушу­ють Конституцію, жоден прецедент не вказував на це, а розважливі люди мали підстави розходитись у поглядах на моральні питання,- що стосуються цієї проблеми. Якби Суд додержав програми судової стриманості, в результаті у справі Свона було б прийнято рішення не проти, а на ко­ристь законодавства штату Північна Кароліна. Проте про­грама стриманості не завжди забезпечуватиме рішення, які подобатимуться політичним консерваторам. На початково­му етапі Нового курсу *, на що поспішили вказати критики Суду Уорена, саме ліберали заперечували проти рішень Верховного Суду, що анулював акти Конгресу в ім'я поло­ження про належний судовий процес.

Тому може видатись, що якщо Ніксон має юридичну тео­рію, то вона вирішальним чином спирається на певну тео­рію судової стриманості. Однак тут ми повинні звернути увагу на відмінність між двома формами судової стрима­ності, оскільки існують дві різні й по-справжньому несуміс­ні підстави для даної політики.

Перша — це теорія політичного скептицизму, яку можна описати таким чином. Політика судового активізму апріорі виходить із певної об'єктивності морального принципу; зо-

¹ Новий курс — система економічних заходів, запроваджених пре­зидентом Ф. Рузвельтом. {Прим, перекладача).

204 Роналд Дворкім. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

крема, вона передбачає, що громадяни неодмінно мають певні моральні права по відношенню до держави, такі як моральне право на рівність у громадській освіті чи на спра­ведливе ставлення до себе з боку поліції. Лише коли такі моральні права існують у певному розумінні, активізм мож­на виправдати як програму, що грунтується на чомусь за, межами особистих уподобань судді. Теорія скептицизму атакує активізм в його основі; вона стверджує, що в реа­льності індивіди не мають таких прав стосовно держави. Вони мають лише такі юридичні права, які надано їм Конс­титуцією, і права ці обмежені чіткими та безспірними пору-цієї іями громадської моралі, які вочевидь мали на увазі роз­робники Конституції або пізніше були визначені прецедент-ним ланцюжком.

Альтернативна підстава для програми стриманості — це теорія судового поважання. На відміну від теорії скепти­цизму, вона виходить із того, що громадяни справді мають моральні права стосовно держави поза тими, які чітко надає їм закон, але зазначає при цьому, що характер і сила цих прав є дискусійними, і стверджує, що відповідальність за вирішення питань визнання прав лежить не на судах, а на інших політичних інституціях.

Ця відмінність важлива, попри те, що література з питань конституційного закону не вказує на неї більш-менш ясно. Теорія скептицизму і теорія поважання разюче відрізняють­ся одна від одної в плані обгрунтування кожної з них та їх­ніх наслідків для загальніших моральних теорій тих людей, що відкрито заявляють про свою-прихильність до тієї чи ін­шої з них. Ці теорії настільки різні, що більшість американ­ських політиків виявлять логічну послідовність, якщо ви­знають другу, та аж ніяк не першу.

Як я сказав, скептик дотримується точки зору, згідно з якою люди не володіють моральними правами стосовно держави і мають лише ті юридичні права, на які чітко вка­зує закон. Та що це означає, і якого роду аргумент може на­вести скептик на підтримку своєї позиції? Звичайно, в мо­ральній філософії йде дуже жвава суперечка про природу та місце моральних прав, позначена значними розбіжностями в поглядах на те, які саме права належать до їхнього кола і чи такі права взагалі Існують. Намагаючись дати відповідь на ці питання, я спиратимусь на помірковану теорію мо­ральних прав по відношенню до держави, детально викла­дену мною в розділі 7. Згідно з цією теорією, людина має

5. Конституційні справи

моральне право стосовно держави, якщо з якоїсь причини держава вчинила б зле, якби поставилась до неї у певний спосіб, хай навіть така дія і відповідала б загальним інтере­сам. Отже, наприклад, чорношкіра дитина має моральне право на рівну освіту, якщо незабезпечення такої освіти бу­де неправильним вчинком з боку держави, хай навіть су­спільство в цілому й постраждає від цього.

Я хочу сказати декілька слів про достоїнства такого по­гляду на моральні права стосовно держави. Сила-силенна юристів обережно ведуть мову про моральні права, хоч і з легкістю говорять про те, які дії уряду правильні, а які — неправильні, тому що вважають, що якщо права й іс­нують, то це — примарні речі, що їх чоловіки й жінки ма­ють майже в тому ж розумінні, в якому вони мають непри-марні речі на кшталт мигдалин. Але розуміння прав, яке пропоную я, не містить онтологічних припущень подібного роду: воно просто показує, що заявка на права є особливим (тобто обмеженим) видом судження про те, які дії уряду правильні, а які — неправильні.

Далі, такий погляд на права дозволяє оминути деякі сум-новідомі головоломки, що асоціюються з даним поняттям. Завдяки йому ми вправі сказати, не відчуваючи при цьому подиву, що сила та характер прав можуть змінюватись при переході від однієї справи до іншої і від одного історичного моменту до іншого. Якщо думати про права як речі, ці ме­тафори виглядають дивними, але ми звикли до ідеї, що мо­ральні судження про те, що правильно робити, а що — ні, мають комплексний зміст і зазнають впливу міркувань, що є відносними й мінливими.

Скептик, який хоче аргументовано висловитись проти са­мої можливості існування такого роду прав стосовно держа­ви, ставить перед собою важке завдання. Як мені уявляєть­ся, він мусить пристати до однієї з трьох генеральних пози­цій: а) Він може виявити моральний скепсис ширшого плану, згідно з яким говорити про якусь дію як морально правильну чи неправильну взагалі немає сенсу. Якщо жодна дія не є морально неправильною, тоді уряд Північної Каро-ліни не може бути неправим, відмовившись від спільного перевезення школярів, б) Він може сповідувати абсолютну форму утилітаризму, в якій стверджується, що єдиною під­ставою для визнання дії правильною чи неправильною мо­же бути її вплив на спільні інтереси. Відповідно до цієї тео­рії, нелогічною буде вважатись заява про те, що спільне пе-

206 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ревезення школярів може бути морально необхідним попри те, що від цього суспільству немає ніякої користі, в) Він мо­же визнати певну форму тоталітарної теорії, що передбачає поглинання інтересів особи в загальносуспільній вигоді і, отже, заперечує можливість конфлікту між цими двома чин­никами.

Дуже мало хто з американських політиків міг би визнати будь-яку з цих позицій за свою. Наприклад, Ніксон не зміг би цього зробити, тому що він представляє себе як мораль­ного фундаменталіста, котрий в глибині душі знає, що порнографія є злом і що деякі з жителів В'єтнаму мають право на самовизначення, в ім'я якого вони і ми можемо виправдано вбивати багатьох інших людей.

Втім, я зовсім не стверджую, що в дійсності ніхто не об­стоюватиме судову стриманість на підставі скептицизму; навпаки, декотрі з найвідоміших адвокатів вибудовували свою аргументацію на засадах самого лише скепсису. Наприклад, 1957 року великий суддя Лернд Генд читав лек­ції пам'яті Олівера Вендела Холмса в Гарвардському уні­верситеті. Дослідник творчості Сантаяни (Santayana) і учень Холмса, Генд сповідував єдину релігію: скептицизм щодо моралі. Отже, обстоюючи судову стриманість, він заявив, що Верховний Суд був неправий, проголосивши у вироці в справі Брауна (Brown) шкільну сегрегацію нелегальною. Неправильно вважати, сказав він, що твердження про мо­ральні права виражають щось більше, ніж власні уподобан­ня мовця. Коли Верховний Суд виправдовує свої рішення такими твердженнями, а не посиланням на достовірний за­кон, він узурпує місце, що належить законодавчій владі, оскільки вирішувати, чиї уподобання мають переважити, належить законодавчій владі, що представляє більшість на­селення.

Це просте посилання на демократію матиме успіх за умо­ви визнання скептичного засновку. Звичайно, якщо люди не мають жодних прав по відношенню до більшості, якщо по­літичне рішення є лише питанням про те, чиї уподобання переважать, тоді демократія справді дає добру підставу для того, щоб прийняття такого рішення залишалось за інститу­ціями, демократичнішими, ніж суди, навіть якщо ці інститу­ції вибирають щось таке, до чого самі судді ставляться з відразою. Проте якщо судова стриманість грунтується не на скептицизмі, а на поважанні, як я це спробую зараз довести, тоді для її обстоювання потрібен аргумент від демократії,

5. Конституційні справи

що дуже відрізняється від наведеного вище і набагато враз­ливіший за нього.

Якщо Ніксон дотримується логічно вивіреної конституцій­ної теорії, то це має бути теорія стриманості, що ґрунтуєть­ся не на скептицизмі, а на поважанні. Він переконаний, що суди не повинні вирішувати спірні питання політичної мо­ралі, тому що такі рішення їм слід залишати на розсуд ін­ших владних структур. Приписавши Ніксону саме таку по­літику, ми зможемо зрозуміти суть його звинувачення Суду під керівництвом Уорена в «перекрученні та вигинанні» за­кону. Він мав на увазі, що судді «перекрутили та вигнули» принцип судового поважання; таке твердження є примен­шенням — було б точніше сказати, що вони знехтували цим принципом. Та чи існують вагомі підстави для того, щоб додержувати такої політики поважання? Якщо насправді вона некоректна, це підриває основи Ніксонового право­знавства, тож Ніксона слід відмовити від форсування по­дальших призначень до Верховного Суду та заохочування Конгресу протидіяти Судові в її ім'я.

Існує один дуже популярний аргумент на користь політи­ки поважання, який можна назвати аргументом від демокра­тії. Згідно з ним, щонайменше дискусійним є питання про те, чи забороняє коректна концепція рівності сегреґоване навчання, чи, навпаки, вимагає його припинення і здійснен­ня з цією метою відповідних заходів, таких як спільне пере­везення школярів. Хто має вирішувати такі дискусійні пи­тання моральної та політичної теорії? Чи це має бути біль­шість у вашингтонському суді, члени якого призначаються довічно і не несуть політичної відповідальності перед гро­мадськістю, на життя якої таке рішення справить вплив? Або ж це мають бути вибрані й відповідальні законодавці штату чи всієї держави? Згідно з цим аргументом, демократ може вибрати лише другу відповідь.

Але аргумент від демократії слабкіший, ніж це може спо­чатку видатись. Перш за все, він передбачає, що законодав­чі органи штатів насправді відповідальні перед народом так, як це передбачено в демократичній теорії. Але це не так у всіх штатах — хай і різною мірою, і з різних причин. У дея­ких штатах ця картина дуже далека від дійсності. Втім, я хочу обминути цей момент, тому що він не так підриває

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА