Складні справи. ституцїйними обов'язками

ституцїйними обов'язками. Це питання подібне до того, що його поставив шаховий рефері з приводу характеру гри. Щоб відповісти на нього, потрібно виробити не якусь гіпо­тезу про розумовий стан конкретних законодавців, а спеці­альну політичну теорію, що виправдає даний законодавчий акт (у світлі більш загальних обов'язків законодавчого орга­ну) краще, ніж будь-яка альтернативна теорія'.

Які з аргументів принципу та політики могли б належним чином переконати законодавчу владу ухвалити саме такий акт? Вона не могла б проводити політику, що має на меті замінити реалізацію кримінального законодавства штату ре­алізацією федерального законодавства скрізь, де це можли­во з конституційної точки зору. Це було б невиправданим втручанням у дію принципу федералізму, що повинен вхо­дити до геркулесової конституційної теорії. Проте законо­давча влада могла б проводити відповідальну політику від­бору до сфери федерального законодавства всіх злочинів, міжштатовий характер яких завадив реалізації законодавст­ва штату. Або ж вона могла б відповідально відбирати лише особливо небезпечні чи поширені злочини такого характе­ру. Яка з цих двох відповідальних політик вдаліше обґрун­товує фактично прийнятий законодавчий акт? Якщо заходи покарання, передбачені актом, є значними і тому пасують не до першої, а до другої, перевагу слід віддати саме другій політиці. Яка з різних інтерпретацій акта, можливих з огля­ду на мову документа, кращим чином послужить цій полі­тиці? Вочевидь, рішення про те, що акт не визнає федераль-

Цю форму конституції ілюструє давній приклад використання політи­ки інтерпретацій законодавчих актів. У справі "Charles River Bridge v. War­ren Bridge", 24 Mass. (7 Pick)., 1830, стор. 344, afFd, 36 U. S. (11 Pet)., 1837, стор. 420, суд мав вирішити, чи патент на побудову моста через Чарлз-рі-вер слід тлумачити як виключний, тобто такий, що унеможливлює надання нових патентів. Суддя Верховного Суду Юстиції Мортон постановив, що патент не слід тлумачити як виключний, висунувши на підтримку даної ін­терпретації такі аргументи:

«Якщо ліберальне та розширене тлумачення наданих патентів веде до наслідків, настільки несумісних із прогресом і процвітанням штату, ми повинні визнати вужчу та обмеженішу інтерпретацію (якщо умови, що їх зазначено, дозволяють нам.зробити це), замість того, щоб приписувати за­конодавчому органові таку недалекоглядність. (...) [Інтерпретація патенту як ексклюзивного] по суті рівнозначна умові, що впродовж терміну дійсності патенту позивача важлива частка нашого суспільного добра — за­соби подорожування та пересування — повинна залишатись in statu quo. Я в цілому непереборно схиляюсь до висновку, що така інтерпретація не співзвучна ні здоровому глуздові, ні судовій владі, ні курсові законодавчої влади, ні принципам наших вільних інституцій». Там же, стор. 460.

164 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ним злочином розбещення на кшталт того, що мало місце в даному випадку.

Я описав просту і, можливо, нерепрезентативну проблему інтерпретації законодавчих актів, тому що зараз я не можу займатись розробкою більш-менш детальної теорії такої ін­терпретації. Я лише хочу показати, яким чином можна захи­щати загальне твердження про те, що розрахунки суддів щодо цілей законодавчих актів є розрахунками щодо полі­тичних прав. Однак навіть цей простий приклад містить два моменти, на які неможливо не звернути уваги. По-перше, було б неточним сказати, що Геркулес доповнив те, що зро­била законодавча влада, коли прийняла акт, або що він на­магався визначити, як би вона повелась, якби їй стало відо­мо про проблему, представлену в даній справі. Прийняття законодавчою владою акта не є, як це можна було б поду­мати з огляду на наведені описи, подією, силу якої ми мо­жемо якимось чином виміряти, щоб потім сказати, що в певний момент ця сила вичерпалась; натомість це подія, зміст якої є оспорюваним у тому ж розумінні, в якому оспо­рюваним є зміст договору про умови гри. Геркулес вибудо­вує свою політичну теорію як аргумент стосовно того, що зробила законодавча влада в даному випадку. Протилежний аргумент, згідно з яким вона фактично не зробила того, про що він говорить, являє собою не реалістичний вияв здоро­вого глузду, а конкурентне твердження про справжній зміст цієї оспорюваної події.

По-друге, важливо зазначити, яку велику роль відіграють в описаному процесі канонічні умови фактичного законо­давчого акта. Вони визначають обмеження того, що в про­тивному разі, враховуючи природу справи, було б необме­женим. Розроблена Геркулесом з метою інтерпретування акта політична теорія, що вмістила політику забезпечення застосування федерального закону до небезпечних злочи­нів, виправдала б силу-силенну рішень, які законодавча вла­да не приймала за будь-якої інтерпретації вжитої нею мови. Наприклад, вона виправдала б акт, що постановляє вважати федеральним злочином виїзд вбивці зі штату, де він скоїв свій злочин. Законодавча влада не має загального обов'язку реалізовувати до кінця напрямки будь-якої конкретної полі­тики, і Геркулес був би вочевидь неправий, якби вважав, що законодавча влада в певному розумінні прийняла і цей по­дальший акт. Слова акта, який вона насправді прийняла, да­ють можливість даному процесові інтерпретації відбуватись

4. Складні справи

без абсурду; Геркулес вправі сказати, що законодавча влада довела певну політику до меж вжитої нею мови, але не має підстав водночас вважати, що вона довела цю політику до якоїсь невизначеної точки за цими межами.

Б. Загальне право

1. Прецедент. Одного дня юристи винесуть на розгляд Гер­кулеса складну справу, що не підпадає під дію жодного за­конодавчого акта; вони доводитимуть, що попередні об­грунтовані загальним правом рішення геркулесового суду при правильному їх тлумаченні наділяють одну зі сторін правом на рішення на її користь. Подібною справою була справа «Спартан Стіл». Позивач не стверджував, що якийсь законодавчий акт надає йому право на відшкодування еко­номічних збитків, яких він зазнав; натомість він вказував на певні колишні судові рішення, що передбачали відшкоду­вання інших видів збитків, стверджуючи при цьому, що принцип, котрий лежав в основі цих присудів, вимагає і в даному випадку задоволення позову.

Геркулес міг би почати із запитання, чому аргументи та­кого виду можуть — хоча б у принципі — бути правильни­ми. Він виявить, що швидкої чи очевидної відповіді дати неможливо. Раніше, поставивши собі паралельне запитання про законодавчу владу, він знайшов готову відповідь у за­гальній теорії демократії. Але деталі практик прецеденту, які він зараз має обгрунтувати, не вдається пояснити в рам­ках порівняно простої теорії.

Втім, він може спокуситись на таку відповідь. Коли судді виносять рішення в конкретних справах, що належать до сфери загального права, вони цим встановлюють загальні правила, покликані приносити суспільству певну користь. А тому заради забезпечення такої користі інші судді при слу­ханні пізніших справ повинні втілювати ці правила в життя. Якби такий виклад суті справи був достатнім виправданням практик прецеденту, тоді Геркулес міг би вирішувати складні загальноправові справи, прирівнюючи колишні рі­шення до законоположень і застосовуючи прийоми, вироб­лені ним для інтерпретації законодавчих актів. Але якщо він зайде занадто далеко у використанні даної теорії, перед ним постануть непереборні труднощі. Якщо ми більш-менш детально поглянемо на те, чому це так, ми будемо винаго­роджені за свої зусилля, тому що помилки в теорії стануть підказками до створення вдалішої теорії.

166 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Інтерпретація законодавчого акта, як ми щойно помітили, залежить від наявності канонічної форми слів (як завгодно нечітких або неконкретних), за допомогою яких визначено межі політичних рішень, що, як можна зрозуміти, виплива­ють із цього акта. Геркулес виявить, що чимало з тих мірку­вань, на які сторони посилаються як на прецеденти, не міс­тять жодних спеціальних тверджень, які можна було б вва­жати канонічною формою правила, встановленого судовим рішенням. Вірно, що наприкінці дев'ятнадцятого та на по­чатку нинішнього століття англо-американський судовий стиль відзначався спробами складання саме канонічних тверджень, так що надалі можна було посилатись, напри­клад, на правило з рішення в справі «Райлендс проти Флет-чера» ("Rylands v. Fletcher")'. Проте навіть у цей період юристи та автори підручників сперечалися з приводу того, які частини знаменитих судових постанов можна вважати такими, що мають зазначений характер. Так чи інакше, сьо­годні навіть важливі постанови рідко коли несуть відбиток подібної законодавчої словотворчості. В них наводяться підстави для прийняття певного рішення, що мають форму прецедентів та принципів, але дані прецеденти та принципи покликані обгрунтувати саме це рішення, а не якесь нове, задеклароване правило закону. Інколи суддя відкрито ви­знає, що лише при слуханні майбутніх справ буде визначе­но повний ефект щойно винесеного ним рішення.

Звичайно, Геркулес цілком мав би право вирішити, що коли він все ж виявить в якомусь попередньому судовому рішенні канонічну форму слів, він використає свої прийоми інтерпретації законодавчих актів для того, щоб з'ясувати, чи дія правила, складеного з цих слів, охоплює і новітню справу ^г. Він має повне право визнати, так би мовити, зако-

¹ L. R. 1 Ex., 1866, стор. 265, afTd, L. R. З Н. L., 1868, стор. 330.

² Але оскільки Геркулес прийде до визнання тезису про права (див.
стор. 171—173 нижче), його «інтерпретація» законотворчих судових рі­
шень відрізнятиметься в одному важливому відношенні від його інтерпре­
тації законодавчих актів. Коли він інтерпретує законодавчі акти, він, як ми
бачили, пов'язує з певною мовою актів аргументи принципу чи політики,

| що пропонують найкраще обгрунтування цієї мови у світлі обов'язків зако-; нодавчої влади. Його аргумент залишається аргументом принципу; він ви­користовує політику для визначення, які права вже створено законодавчою владою. Проте коли він «інтерпретуватиме» законотворчі судові рішення, він пов'язуватиме з відповідною мовою лише аргументи принципу, тому що теза про права говорить, що лише такі аргументи можуть виправдати суд, що «займається законотворчістю».

4. Складні справи

нотворчу силу прецеденту. Однак він виявить, що коли пре­цедент має законотворчу силу, його вплив на подальші справи не можна вважати обмеженим цією силою. Судді і юристи не вважають, що, подібно до сили законодавчого акта, сила прецедентів вичерпується лінгвістичними обме­женнями, що містяться в якійсь конкретній фразі. Якби справа «Спартан Стіл» розглядалася в штаті Нью-Йорк, адвокат позивача заявив би, що попереднє рішення судді Кардозо (Cardozo) в справі «Макферсон проти фірми „Б'ю-їк"» ("MacPherson v. Buick")', згідно з яким жінці належала компенсація за травми, що стали наслідком недбалого виго­товлення автомобіля, має зараховуватись на користь права його клієнта на відшкодування збитків, попри ту обставину, що зазначене рішення не містило фрази, яку можна було б правдоподібно інтерпретувати як таку, що вказує на законо­давче запровадження такого права. Він наполягав би на то­му, що це попереднє рішення справляє гравітаційний вплив на пізніші рішення, навіть коли останні перебувають за ме­жами його конкретної орбіти.

Цей гравітаційний вплив є частиною практики, яку має охопити геркулесова загальна теорія прецеденту. В цьому важливому відношенні судова практика відрізняється від практики офіційних осіб в інших інституціях. У шахах офі­ційні особи підкоряються встановленим правилам у спосіб, що передбачає повну інституційну автономію. Вони виявля­ють оригінальність лише до тієї міри, що необхідна з огляду на ту обставину, що ситуаційне правило, таке як правило про зарахування поразки, вимагає цієї оригінальності. Тому про кожне рішення шахового рефері можна сказати, що во­но безпосередньо продиктоване І виправдане встановленим правилом шахів, навіть попри те, що деякі з цих рішень ма­ють ґрунтуватись на інтерпретації даного правила, а не про­сто на його очевидному і незаперечному значенні.

Деякі юристи-філософи пишуть про загальноправовий присуд так, нібито в цьому відношенні він подібний до рі­шень у шахах, з тією лише різницею, що ймовірність ви­никнення потреби в інтерпретації юридичного правила на­багато більша, ніж коли йдеться про правило шахів. У тако­му дусі, наприклад, звучить аргумент професора Гарта про те, що складні справи виникають лише тому, що юридичні

^! "MacPherson v. Buick Motor Co.", 217 N. Y., стор. 382, 111 N. E., 1916, crop. 1050.

168 Роналд ДворкІм. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

правила мають, як він це називає, «відкриту текстуру»¹. Насправді ж судді часто виявляють незгоду не просто з приводу того, як слід інтерпретувати якесь правило або принцип, а й щодо того, чи можна визнати, що правило або принцип, цитовані котримось із суддів, взагалі є правилом або принципом. У деяких випадках і більшість, і ті, що ма­ють іншу думку, визнають одну й ту саму попередню спра­ву доречною, але не можуть дійти згоди у визначенні, яке саме правило чи принцип встановлено цими прецедентами. В судових рішеннях, на відміну від шахових, аргумент на користь конкретного правила може бути важливішим, ніж аргумент, спрямований від такого правила до конкретного випадку; шахового рефері, котрий вирішує справу, посила­ючись на правило, про яке раніше ніхто ніколи не чув, швидше за все, дискваліфікують або відішлють на медог­ляд, тоді як суддю, що робить те ж саме, скоріш за все, про­славлятимуть юристи-викладачі у своїх лекціях.

І все ж, здається, всі судді згодні, що колишні рішення роблять внесок у формулювання нових і спірних правил у спосіб, що не є інтерпретацією; вони згодні, що попередні рішення мають гравітаційну силу, навіть тоді, коли дотри­муються різних думок із приводу суті цієї сили. Вирішую­чи, як голосувати з того чи іншого питання, законодавець дуже часто цікавиться лише питаннями базової моралі чи політики. Йому не потрібно демонструвати, що його голос співзвучний голосам його колег-законодавців чи голосуван­ням попередніх складів законодавчого органу. Але суддя дуже рідко визнає за собою незалежність такого роду. Він завжди намагатиметься пов'язати обґрунтування свого ори­гінального рішення з рішеннями, прийнятими іншими суд­дями чи посадовими особами в минулому.

В реальності, коли гарні судді намагаються дати якесь за­гальне пояснення тому, як вони працюють, вони шукають мовних зворотів, щоб описати обмеження, що їх вони від­чувають навіть тоді, коли вважають, що творять новий за­кон,— обмеження, які не були б доречними, якби вони були законодавцями. Вони говорять, наприклад, що нові правила є невід'ємною частиною закону в цілому, або що вони вті­люють в життя внутрішню логіку закону за допомогою пев­ного методу, який більшою мірою належить до філософії, ніж до політики, або що вони є чинниками, через посеред-

¹ Н. L. A. Hart, "The Concept of Law", crop. 121—132.

4. Складні справи

ництво яких закон поступово відфільтровується, або що за­кон живе власним життям, хай навіть воно і лежить у пло­щині досвіду, а не логіки. Геркулесові не слід вдовольни­тись цими знаменитими метафорами та персоніфікаціями, але його також не повинен задовольнити опис судового процесу, в якому не було б враховано їхню привабливість з точки зору найкращих юристів.

Гравітаційну силу прецеденту не може вмістити жодна теорія, що вбачає повну його силу в законотворчій силі, яку він має, будучи частиною законодавства. Проте неадекват­ність такого підходу підказує шлях до кращої теорії. Граві­таційну силу прецеденту можна пояснити посиланням не на мудрість законотворчих постанов, а на справедливість ана­логічного вирішення аналогічних справ. Прецедент є пові­домленням про колишнє політичне рішення; самий факт та­кого рішення як частина політичної історії є причиною для вирішення інших справ подібним чином у майбутньому. Це загальне пояснення гравітаційної сили прецеденту кидає світло і на ту особливість, що виявила неспроможність тео­рії про законотворчість: сила прецеденту не визначається мовою відповідної судової постанови. Якщо уряд спільноти змусив виробника неякісного автомобіля сплатити компен­сацію жінці, що постраждала через даний дефект, тоді цей історичний факт повинен вказувати принаймні на якусь причину, чому тому ж урядові має бути потрібно, щоб під­рядчик, що завдав економічної шкоди через неякісну робо­ту своїх працівників, відшкодував ці збитки. Ми можемо провести тестування ваги цієї причини, не питаючи, чи текст попереднього рішення, інтерпретований належним чином, вимагає, щоб підрядчик відшкодував збитки, а по­ставивши інше питання: чи буде справедливо, якщо уряд, втрутившись так, як він це зробив у першому випадку, від­мовить у допомозі в другому випадку?

Геркулес прийде до висновку, що ця доктрина справедли­вості пропонує єдиний адекватний виклад повної практики прецеденту. Він зробить певні подальші висновки про влас­ні обов'язки при вирішенні складних справ. Найважливі­шим із них є те, що він повинен обмежити гравітаційну си­лу попередніх рішень поширенням аргументів принципу, що були необхідні для обґрунтування цих рішень. Якби вва­жалось, що якесь попереднє рішення повністю виправдане певним аргументом політики, воно не мало б гравітаційної сили. Цінність його як прецеденту обмежилась би його за-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

4. Складні справи

конотворчою силою, тобто подальшими справами, на які поширюється дія певних конкретних слів, що містилися в судовій постанові. Дистрибутивна сила колективної цілі, як ми зазначили раніше, є справою непередбачуваних обста­вин і загальної законотворчої стратегії. Якби уряд втрутив­ся від імені місіс Макферсон — не тому, що вона мала пра­во на його втручання, а лише тому, що розумна стратегія підказувала такий засіб сприяння досягненню певної колек­тивної цілі на кшталт економічної ефективності,— ця обста­вина не могла б бути ефективним аргументом справедли­вості на користь урядового втручання від імені позивача в справу «Спартан Стіл».

Щоб зрозуміти, чому це так, ми повинні нагадати собі про нашу невисоку вимогливість до законодавчих органів, коли йдеться про логічну узгодженість їхніх рішень, генеро­ваних аргументами політики ¹. Припустімо, законодавча влада бажає простимулювати економіку, чого можна досяг­ти або через субсидування житлового будівництва, або шля­хом збільшення прямих державних витрат на будівництво нових доріг, причому в обох випадках слід очікувати при­близно однакової ефективності. Компанії, що займаються будівництвом доріг, не мають права на те, щоб законодавча влада обрала будівництво доріг; якщо ж вона обере саме це, тоді, з огляду на який завгодно принцип узгодженості, фірми, що займаються житловим будівництвом, не мають права на те, щоб законодавча влада субсидувала також і

У рішенні в справі "Williamson v. Lee Optical Co.", 348 U. S., 1955, стор. 483, суддя Дуглас висловив ідею, що законодавство, генероване по­літикою, не обов'язково має відзначатись однорідністю чи логічною узгодженістю:

«Проблема законодавчої класифікації вічна і не допускає доктринер­ського визначення. Зло всередині однієї області може мати різні виміри та пропорції, так що потрібні різні ліки. Або ж законодавча влада може дума­ти так. Або ж реформи можуть здійснюватись крок за кроком, будучи спря­мованими на той аспект проблеми, що законодавчому розумові здається найбільш пекучим. Законодавча влада може вибрати один аспект однієї об­ласті і застосувати там ліки, нехтуючи іншими. Заборона „Положення про рівний захист" не йде далі огидної дискримінації». Там же, стор. 489 (цита­ти пропущено).

Звичайно, суть даного аргументу, а саме, що вимоги логічної узгодже­ності різні для випадків принципу та політики, є надзвичайно важливою для розуміння недавньої історії положення про рівний захист. Це — той момент, що лежить в основі спроб відрізнити «старий» рівний захист від «нового» або ж встановити класифікації «підозрюваних», і в ньому вказано на точнішу та виразнішу відмінність, ніж це запропоновано в зазначених спробах.

житлове будівництво. Законодавча влада може вирішити, що програма будівництва доріг достатньо простимулювала економіку, так що подальші програми непотрібні. Вона мо­же вирішити так, навіть якщо тепер вона змушена визнати, що саме субсидування житлового будівництва було б ефек­тивнішим рішенням. Або ж вона може визнати навіть те, що потрібне додаткове стимулювання економіки, але вирі­шити при цьому, що краще почекати, поки до неї не наді­йдуть додаткові дані (можливо, це будуть дані про успіх до­рожньої програми), щоб переконатись, що субсидії справді забезпечують ефективне стимулювання. Вона навіть може заявити, що зараз не бажає продовжувати витрачати час та енергію на економічну політику. Можливо, існує певна ме­жа довільності вибору, здійснюваного законодавчою вла­дою в її прагненні до досягнення колективних цілей. Навіть якщо будівництво всіх верфей лише на півдні Каліфорнії буде ефективним кроком, його можуть визнати несправед­ливим, а також політично нерозумним. Проте ці слабкі ви­моги, що забороняють кричуще несправедливі варіанти роз­поділу, вочевидь узгоджуються з наданням чималих інкре-ментних вигод одній групі за рахунок інших.

Отже, не може існувати загального аргументу справедли­вості, в якому стверджувалося б, що уряд, який обслуговує колективну ціль у певний спосіб в одному випадку, повинен обслуговувати її у той же спосіб в іншому випадку чи при­наймні обслуговувати ту саму ціль, коли виникає паралель­на можливість. Я маю на увазі не просто те, що уряд може передумати і пожалкувати з приводу цілі або засобів реалі­зації свого попереднього рішення. Я маю на увазі, що від­повідальний уряд може обслуговувати різні цілі поштучно і безсистемно, так що навіть якщо він не розчарувався в пра­вилі, покликаному обслуговувати якусь конкретну ціль, а продовжує втілювати його в життя, він може відкинути ін­ші правила, що також обслуговували б ту ж саму ціль. На­приклад, він може законодавчо оформити правило, згідно з яким виробники нестимуть відповідальність за збитки, що стали наслідком дефектів у їхніх автомобілях, і водночас вправі відмовитись видати подібне правило щодо виробни­ків пральних машин, не кажучи вже про підрядчиків, що за­вдають економічної шкоди на зразок тієї, про яку йшлося в справі «Спартан Стіл». Звичайно, уряд мусить бути раціо­нальним і справедливим; він мусить приймати рішення, що загалом служать обгрунтованій суміші колективних цілей і

172 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

водночас поважають будь-які права, що їх мають громадя­ни. Проте з цієї загальної вимоги не може випливати наяв­ність чогось на кшталт гравітаційної сили, яку, як вважаєть­ся, мало судове рішення на користь місіс Макферсон.

Отже, при визначенні гравітаційної сили конкретного прецеденту Геркулес повинен узяти до уваги лише аргумен­ти принципу, що виправдовують даний прецедент. Якщо рі­шення на користь місіс Макферсон означає, що вона має право на компенсацію шкоди, а не просто що постанова на її користь сприяє досягненню певної колективної цілі, тоді аргумент справедливості, на який спирається практика прецеденту, має силу. Звичайно, з цього не випливає, що кожен, кого було будь-яким чином травмовано внаслідок недбалості іншого, має таке ж конкретне право на від­шкодування, що й місіс Макферсон. Може бути, що пізні­ша справа вимагає певного компромісу між конкуруючи­ми правами, потреби в якому не було в її випадку. Але ціл­ком можливо, що буде доведено, що позивач в пізнішій справі має те ж саме абстрактне право; а якщо так станеть­ся, тоді для того, щоб показати, що в цій справі справедли­вим буде протилежне за змістом рішення, знадобиться якийсь особливий аргумент, що міститиме посилання на конкуруючі права.

2. Тканина без шва. Перший висновок Геркулеса, згідно з яким гравітаційна сила прецеденту визначається аргумента­ми принципу, що свідчать на користь прецеденту, веде до другого висновку. Оскільки в його суспільстві судова прак­тика передбачає, що ухвали в попередніх справах мають за­гальну гравітаційну силу, він може обґрунтувати цю судову практику, лише припустивши, що в його суспільстві теза >_а про права є вірною. Твердження, що ціль, якій служив пев­ний прецедент, тепер уже достатньо обслужена чи що нині судам краще зайнятись обслуговуванням якоїсь іншої, рані­ше відносно знехтуваної цілі та, можливо, повернутись до тієї цілі, якій даний прецедент послужив в якомусь іншому випадку, ніколи не вважалось задовільним аргументом про­ти гравітаційної сили даного прецеденту. Практиками пре­цеденту не передбачено, що логічні засновки, які рекомен­дують судові рішення, можна поштучно обслужити у такий спосіб. Якщо визнано, що конкретний прецедент виправда­ний конкретною причиною, якщо ця причина водночас ре­комендує конкретний результат слухання справи і якщо по­переднє рішення не було відмінено чи у якийсь інший спо-

4. Складні справи

сіб визнано інституційним актом, що гідний жалю,— тоді в пізнішій справі слід прийняти саме таке рішення.

Геркулес має здогадатись, що в його суспільстві існує ро­зуміння — хоча, можливо, й не відкрите визнання — того, що судові рішення слід вважати обгрунтованими за допомо­гою аргументів принципу, а не політики. Тепер він бачить, що звичне поняття, яке судді використовують, щоб поясни­ти свої міркування від прецеденту, а саме, поняття певних принципів, що лежать в основі загального права чи втілені в ньому, само по собі є лише метафоричним викладом тези про права. Віднині він може використовувати це поняття при вирішенні складних справ зі сфери загального права. З нього випливає загальний тест для вирішення таких справ, схожий на поняття характеру гри, що його має шаховий ре­фері, і на його власне поняття законодавчої цілі. З нього ви­пливає питання: який набір принципів найкращим чином виправдовує прецеденти? — і це питання прокладає місток між загальним виправданням практики прецеденту, тобто ідеєю справедливості, та його власним рішенням про те, що вимагається з огляду на це загальне виправдання при слу­ханні конкретної складної справи.

Тепер Геркулес повинен виробити власне поняття про принципи, що лежать в основі загального права, приписую­чи кожному з доречних прецедентів певну схему принципу, що виправдовує дане прецедентне рішення. Тут йому від­криється подальша важлива різниця між цим поняттям І по­няттям цілі законодавчих актів, яким він користувався при інтерпретації законодавчих актів. Коли йшлося про останні, він виявив, що необхідно вибрати певну теорію про ціль да­ного конкретного законодавчого акта, звертаючись до ін­ших актів законодавчої влади лише остільки, оскільки це може допомогти у виборі однієї з теорій, що більш-менш однаково добре відповідають законодавчому актові. Але як­що гравітаційна сила прецеденту ґрунтується на ідеї, що справедливість вимагає послідовного втілення прав, тоді Геркулес повинен виявити принципи, що відповідають не лише конкретному прецедентові, на який одна зі сторін спрямовує свою увагу, а й на всі інші судові рішення в ме­жах його загальної юрисдикції і — дійсно — також і на ті законодавчі акти, що їх неодмінно слід вважати генеровани­ми принципом, а не політикою. Він не виконає свого обо­в'язку показати, що його рішення узгоджене з установлени­ми принципами і, отже, справедливе, якщо принципи, на які

174 Роналд Дворкім. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

він посилається як на встановлені, самі по собі не узгоджу­ються з іншими рішеннями, які його суд також готовий об­стоювати.

Припустімо, наприклад, що він може виправдати рішен­ня, прийняте суддею Кардозо на користь місіс Макферсон, за допомогою посилання на певний абстрактний принцип рівності, згідно з яким щоразу, коли виникає нещасний випадок, відшкодовувати збитки має людина, що є найба-гатшою серед тих, чиї дії частково спричинилися до виник­нення даного нещасного випадку. Попри це, він не може показати, що цей же принцип врахований і в рішеннях, ви­несених в інших справах про нещасні випадки; та якби це йому і вдалось, він не зміг би показати, що цей же принцип поважають і в інших галузях права, скажімо, в контракт­ному праві, де він також мав би велике значення, якби його все-таки поважали. Якщо в майбутньому він готовий прийняти рішення проти позивача в справі про нещасний випадок, багатшого, ніж відповідач, на підставі цього га­даного права рівності, тоді позивач може цілком обґрун­товано поскаржитись, що дане рішення не відповідає по­ведінці уряду стосовно інших позовів так само, як це було б у разі, якби саму справу місіс Макферсон було проігнорова­но. Закон не може бути тканиною без шва; проте позивач має право просити Геркулеса ставитись до закону так, ніби він є саме таким.

Тепер ви бачите, чому я назвав нашого суддю Геркуле­сом. Він мусить вибудувати схему абстрактних та конкрет­них принципів, що забезпечить узгоджене виправдання всім тим прецедентам у сфері загального права, що мають бути виправдані через принципи, включаючи конституційні та законодавчі положення. Ми зможемо уявити собі величину цього завдання, якщо виокремимо вертикальне та горизон­тальне упорядкування в рамках того величезного матеріалу юридичних рішень, що їх Геркулес має виправдати. Верти­кальне упорядкування утворене з різних шарів влади, на яких рішення можна тлумачити як такі, що контролюють рішення, які приймаються на нижчих рівнях. У Сполучених Штатах характер вертикального упорядкування у своїх за­гальних рисах очевидний. Конституційна структура займає найвищий щабель, на наступному — рішення Верховного Суду і, можливо, інших судів щодо інтерпретації цієї струк­тури, ще нижче — постанови різних законодавчих органів, а рішення різних судів на розвиток загального права займа-

4. Складні справи

ють різні подальші щаблі. Геркулес повинен облаштувати виправдання принципу на кожному з цих щаблів, щоб ви­правдання узгоджувалось із принципами, які, як вважається, забезпечують виправдання на вищих щаблях. Горизонталь­не упорядкування вимагає лише, щоб принципи, які, як вва­жається, виправдовують певне рішення на одному щаблі, узгоджувались із виправданням, запропонованим для інших рішень на тому самому щаблі.

Припустімо, Геркулес, скориставшись із переваги своїх незвичайних здібностей, запропонував повністю розробити цю схему наперед, щоб при зустрічах із учасниками судо­вих процесів мати на озброєнні повну теорію закону, з до­помогою якої можна було б обгрунтувати будь-яке конкрет­не рішення. Він почав би, відповідно до вертикального упо­рядкування, з того, що звернувся б до конституційної теорії, яку вже використовував раніше, і зайнявся б її вдос­коналенням. Ця конституційна теорія більш-менш відрізня­лася б від теорії, розробленої іншим суддею, тому що конс­титуційна теорія потребує суджень про комплексні питання інституційної відповідності, а також суджень про політичну та моральну філософію, і судження Геркулеса неминуче відрізнятимуться від суджень інших суддів. Ці відмінності на високому рівні вертикального упорядкування матимуть значний вплив на схему, що її кожен окремий суддя запро­понував би на нижчих рівнях. Наприклад, Геркулес може подумати, що деякі матеріально-правові конституційні об­меження, накладені на законодавчу владу, найкраще ви­правдати через постулювання абстрактного права на неза­лежне від держави приватне життя, оскільки він перекона­ний, що таке право випливає з ще абстрактнішого права на свободу, гарантованого конституцією. А в такому разі він розглядатиме невизнання в законі про цивільні правопору­шення паралельного абстрактного права на незалежне від співгромадян приватне життя (в конкретній формі) як вияв неузгодженості. Якщо інший суддя не погодився з його пе­реконанням про зв'язок між приватним життям і свободою та, отже, не визнав його конституційну інтерпретацію пере­конливою, такий суддя не погодиться з ним і щодо належ­ного викладу суті громадянських правопорушень.

Отже, вплив власних суджень Геркулеса буде всеосяж­ним, навіть попри те, що деякі з них будуть спірними. Але вони не входитимуть до його розрахунків таким чином, щоб різні частини теорії, яку він вибудовує, можна було відне-

176 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

сти на рахунок його незалежних переконань, а не до сукуп­ності законів, які він повинен обгрунтувати. Він не дотри­муватиме класичних теорій присуду, згаданих мною виїде, якими передбачено, що суддя має додержувати статутів або прецеденту доти, поки вони чітко спрямовуватимуть його, після чого він може діяти, як йому заманеться. Натомість його теорія є теорією про те, якими є вимоги самого статуту або прецеденту, і хоча, звичайно, його судження відіб'є йо­го інтелектуальні та філософські переконання, це аж ніяк не означатиме, що ці переконання мають певну незалежну си­лу в його аргументі лише тому, що вони належать йому '.

3. Помилки. Тепер я спробую детальніше розвинути гер­кулесову теорію закону. Однак спочатку вкажу на дві проб­леми, що постануть перед ним. По-перше, він мусить вирі­шити, якої ваги при конструюванні схеми обгрунтуванні набору прецедентів надати аргументам, що їх судді долучи­ли до рішень, винесених ними у відповідних справах. Він не завжди виявить у цих ухвалах твердження, достатньо точне для того, щоб виступити в ролі законодавчого акта, який він зміг би проінтерпретувати. Але ухвали майже за­вжди містять аргументацію у формі тверджень, що, як уяв­ляється судді, рекомендують прийняття саме такого рішен­ня. Геркулес вирішить помістити такі аргументи на найниж­чу сходинку в його схемі виправдання, на місце, відведене здогадно достовірним аргументам. Дана схема має на меті задовольнити вимогу, щоб уряд надавав усім громадянам ті права, які, на його думку, мають деякі громадяни. Можна вважати, що коли котрийсь із урядовців наводить певний принцип як підставу для свого рішення, цим встановлюєть­ся, за відсутності доказів на користь протилежного, що уряд справді до такої міри спирається на цей принцип.

Але головна сила аргументу справедливості, що обґрун­товує судові рішення, спрямована вперед, а не назад. Граві­таційна сила справи місіс Макферсон іде не лише від того факту, що вона дістала компенсацію за свій «б'юїк», а й від того факту, що уряд пропонує, щоб у майбутньому інші люди, що опиняться в її становищі, також діставали ком­пенсацію. Якби суди запропонували відмінити це рішення, ніякий суттєвий аргумент справедливості, обгрунтований посиланням на фактично прийняте рішення, не спрацював би на користь позивача в справі «Спартан Стіл». Тому якщо

4. Складні справи

на виправдання рішення в справі місіс Макферсон можна знайти якийсь інший принцип, окрім того, на який посилав­ся суддя Кардозо, і якщо цей інший принцип водночас об­ґрунтовує значну кількість прецедентів, не обґрунтованих рішенням Кардозо, або ж якщо він забезпечить точнішу від­повідність аргументам, які, як вважається, виправдовують рішення вищого рангу вертикального упорядкування, тоді цей новий принцип буде більш задовільною підставою для подальших рішень. Звичайно, даний аргумент на користь некопіювання принципу Кардозо непотрібний, якщо новий принцип є абстрактнішим і якщо принцип Кардозо можна вважати лише конкретною формою зазначеного абстрактні-шого принципу. В такому разі Геркулес інкорпорує, а не відхиляє пояснення, що його Кардозо навів на підтримку свого рішення. Фактично Кардозо саме таким чином ско­ристався з ухвали в колишній справі «Томас проти Вінчес­тера» ("Thomas v. Winchester") ', на яку він посилався. Втім, може статись, що новий принцип веде в іншому напрямку, обґрунтовуючи прецедент або серію прецедентів на підста­вах, дуже відмінних від зазначених у відповідних судових рішеннях. Знаменитий аргумент на користь права на при­ватне життя, висловлений Брандеїсом (Brandeis) та Уореном (Warren), яскраво ілюструє цей момент: вони доводили, що дане право не було невідоме законові, а навпаки, виявилось у великій кількості рішень, попри той факт, що в ухвалах щодо відповідних справ судді не посилались на нього. Не виключено, що їхній аргумент, викладений таким чином, не спрацював би, а Геркулес на їхньому місці досяг би іншого результату. І все ж теорія Геркулеса показує, чому їхній аргумент, який іноді сприймають як блискуче ошуканство, був коректним принаймні в плані своєї мети.

Перед Геркулесом також постане інша, більша проблема. Якщо історія його суду є справді комплексною, він поба­чить на практиці, що вимога повної узгодженості, на яку він пристав, виявляється занадто сильною, якщо тільки він не розвине її далі таким чином, щоб вона вмістила в себе ідею, що при її застосуванні він може нехтувати певною частиною інституційної історії, вважаючи її помилкою. Інакше, навіть володіючи досконалою уявою, він не зможе відшукати жодного набору принципів, що узгодив би всі ді­ючі законодавчі акти та прецеденти. І це навряд чи кого

¹ Див. нижче, crop. 183—193.

¹ 6 N. Y., 1852, crop. 397.

12—3215

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

4. Складні справи

здивує: адже не всі законодавці та судді минулого мали та­лант чи проникливість Геркулеса, та й не мислили ці чоло­віки й жінки однаково, не дотримувались однієї думки. Зви­чайно, будь-який набір правил та рішень можна пояснити з історичної, психологічної чи соціологічної точки зору, але узгодженість вимагає обґрунтування, а не пояснення, і обгрунтування це мусить бути правдоподібним, а не облуд­ним. Якщо сконструйоване ним виправдання містить вказів­ки на довільні відмінності та розвиває принципи, що не ви­глядають привабливими, тоді його взагалі не можна вважа­ти виправданням.

Припустімо, в юрисдикції Геркулеса закон про недба­лість та нещасні випадки розвивався описаним нижче про­стим і фантастичним способом. Його започатковано специ­фічними рішеннями в загально правових справах, в яких ви­знається право на компенсацію за тілесні пошкодження, завдані особливо небезпечними інструментами, що були неякісно виготовлені. Потім ці справи переінтерпретовано в певному доленосному рішенні, як це сталося при слуханні справи місіс Макферсон, і тепер попередні рішення вважа­ються виправданими самим лише абстрактним правом кож­ної людини на обгрунтоване піклування з боку тих, чиї дії могли б завдати шкоди її особі чи майну. Надалі цей прин­цип і розширюється, і звужується різними способами. На­приклад, суди вирішують, що жодне конкретне право не протистоїть бухгалтерові, що виявив недбалість при підго­товці фінансових звітів. Вони також вирішують, що від пра­ва на піклування не можна відмовлятись у певних випадках, наприклад, у контракті стандартної форми на купівлю авто­мобіля. Законодавча влада додає акт, яким передбачено від­шкодування збитків, заподіяних певними видами нещасних випадків у промисловості, в разі, якщо відповідач не зможе довести, що вина повністю лежить на позивачеві. Проте ним також передбачено, що при інших видах нещасних ви­падків, наприклад, при аваріях літаків, відшкодування збит­ків буде обмежено фіксованою сумою, що може виявитись набагато меншою, ніж справжня сума збитків; пізніше зако­нодавча влада додає положення, згідно з яким гість, що пе­ребував в автомобілі, не має право подавати позов на гос­подаря, якщо господар вів машину недбало і в результаті гостя було травмовано. А тепер припустімо, що на тлі цих рішень Геркулеса кличуть вирішити справу «Спартан Стіл».

Чи спроможеться він відшукати узгоджений набір прин­ципів, що виправдає цю історію так, як цього вимагає спра­ведливість? Він може спробувати вдатись до твердження, що індивіди не мають права на відшкодування збитків, завданих ненавмисно. Він доводитиме, що людям надається право на відшкодування збитків, спричинених недбалістю, лише з політичних причин, а не на знак визнання абстракт­ного права на таке відшкодування; він посилатиметься на законодавчі акти, що обмежують відповідальність авіацій­них та страхових компаній, і на судові рішення, що запере­чують відповідальність бухгалтерів, як на свідчення того, що відшкодування збитків заперечується, коли політика вказує в інший бік. Але він мусить визнати, що такий аналіз інституцІйної історії несумісний з рішеннями, винесеними в загальноправових справах, зокрема з доленосним рішенням, яким визнається загальне право на відшкодування збитків, спричинених недбалістю. Він не може сказати, не супереча-чи решті своєї теорії, що ці відмінності самі по собі можуть бути виправдані політинними міркуваннями, якщо вважає, з огляду на тезу про права, що суди можуть поширювати відповідальність лише у відповідь на аргументи принципу, а не політики. Отже, йому доведеться відкинути ці рішення як помилкові.

Він може спробувати застосувати іншу стратегію. Він мо­же запропонувати певний принцип, відповідно до якого ін­дивіди мають окремі права на відшкоджування збитків саме за обставин тих справ, що були вирішені суддями на ко­ристь позивачів, але не мають загального права на таке від­шкодування. Він може визнати, наприклад, юридичний прин­цип, який надає право на відшкодування збитків, що їх по­зивач зазнав у власному автомобілі, але відкинути принцип, який поширювався б на інші види збитків. Але хоч у такий спосіб він і зміг би склепати обгрунтування інституцІйної історії, що точно відповідало б цій історії, він зрозумів би, що таке обґрунтування спирається на довільні відмінності. У своїй політичній теорії він не може знайти обґрунтування відмінності, що існує між визнанням абстрактного права в разі, якщо когось травмовано під час їзди в його власному автомобілі, та невизнанням цього права, коли травмовано гостя автомобіліста чи коли травма сталася в літаку. Він віднайшов набір аргументів, що не може вважатись узгод­женим обґрунтуванням чого б то не було.

12*

180 Роналд Дєоркіп. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Тому він може визнати, що збагнути сенс інституційної історії можна не інакше, ніж на основі ідеї про існування певного загального абстрактного права на відшкодування збитків, спричинених недбалістю; але він може доводити при цьому, що право це відносно слабке і, отже, поступа­ється міркуванням політики, що мають відносно значну си­лу. На підтримку своєї думки про слабкість даного права він посилатиметься на обмежувальні законоположення та судові рішення. Але потім перед ним постануть труднощі, якщо попри те, що закон про обмеження відповідальності за аварії літаків ніколи не відміняли, авіакомпанії стали досить безпечними, а механізми страховки, доступні їм, настільки надійні та недорогі, що невідміну зазначеного закону можна виправдати лише тим, що дане абстрактне право настільки слабке, що його переважують навіть порівняно кволі аргу­менти політики. Якщо Геркулес вважатиме це право на­стільки слабким, він не зможе виправдати різні загально-правові судові рішення, що підтримують його як конкретне право проти аргументів політики, набагато сильніших, ніж ті, що їх нині можуть висунути авіакомпанії. Тоді йому до­ведеться вибирати, що саме визнати помилкою: невідміну закону про обмеження відповідальності за нещасні випадки в авіації чи загальноправові рішення, що оцінюють це право набагато вище.

Тому так чи інакше Геркулес повинен ввести до своєї те­орії ідею, що у виправданні інституційної історії частина ці­єї історії може розглядатися як помилка. Проте він не може зловживати цим прийомом, тому що якби він мав право ви­знавати за помилку будь-який незгідний шмат інституційної історії без жодних негативних наслідків для своєї загальної теорії, тоді вимога узгодженості не була б справжньою ви­могою. Він повинен розробити певну теорію інституційних помилок, і ця теорія має складатися з двох частин. Вона му­сить показати вплив, що його справляє визнання певної ін­ституційної події на подальші аргументи, та обмежити кіль­кість і характер подій, які можна відкинути таким чином.

Він сконструює першу частину своєї теорії помилок за допомогою двох наборів відмінностей. Спочатку він прове­де розмежування між специфічною владою будь-якої інсти­туційної події, тобто притаманною ій як шститущйному актові здатністю спричиняти описані в даній теорії специ­фічні інституцшні наслідки, та її гравітаційною силою. Кла­сифікуючи певну подію як помилку, він не заперечує її спе-

4. Складні справи

цифічної влади, проте заперечує її гравітаційну силу, а це означає, що посилання на цю силу в інших аргументах були б виявом логічної неузгодженості. Він також проведе роз­межування між помилками, вмонтованими в самий закон, та поправними помилками; «вмонтовані помилки» — це ті, специфічна влада яких є незмінною і зберігається, коли во­ни втрачають гравітаційну силу; поправні помилки — ті, специфічна влада яких пов'язана із гравітаційною силою та­ким чином, що зникає, коли останню втрачено.

Конституційний щабель його теорії визначатиме, які по­милки є вмонтованими. Наприклад, його теорія законодав­чого верховенства гарантуватиме, що будь-які законодавчі акти, трактовані ним як помилки, втрачають свою гравіта­ційну силу, та аж ніяк не специфічну владу. Якщо він від­мовить законові про обмеження відповідальності авіакомпа­ній у гравітаційній силі, це не означатиме відміни даного закону; помилка вмонтована в ньому, так що специфічна влада зберігається. Він повинен і надалі додержувати обме­жень, накладених даним законом на зазначений тип відпові­дальності, але не посилатиметься на них, коли обстоювати­ме якесь слабкіше право. Якщо, визнаючи певну строгу доктрину прецеденту, він назве помилкою якесь юридичне рішення, скажімо, рішення про відмову в праві стосовно бухгалтера на компенсацію збитків, спричинених його не­дбалістю, тоді строга доктрина може зберегти специфічну владу даного рішення, яка обмежуватиметься його законо­творчою силою, але рішення втратить гравітаційну силу; во­но стане, за висловом судді Франкфуртера (Frankfurter), шматком юридичного непотребу. Визначати характер цього непотребу немає сенсу.

Все це не становить значних труднощів; але Геркулесові доведеться більше потрудитися над другою частиною його теорії помилок. З огляду на обгрунтування, розроблене ним для загальної практики прецеденту, від нього вимагається створити детальніше обгрунтування — у формі схеми чи принципу — для всієї сукупності законодавчих актів і за-гальноправових рішень. Проте на перший погляд здається, що обгрунтування, яке характеризує частину того, що має бути обгрунтованим, як помилку, є слабкішим за те, що цього не робить. Друга частина його теорії помилок повин­на показати, що це все-таки сильніше обгрунтування, ніж будь-яке альтернативне, що не визнає жодних помилок або визнає інший набір помилок. Цього неможливо продемон-

Ромапд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

4. Складні справи

струвати на основі простих правил конструювання теорій; проте якщо Геркулес має на увазі встановлений ним раніше зв'язок між прецедентом та справедливістю, цей зв'язок підкаже йому два керівні принципи для його теорії поми­лок. Перш за все, справедливість розглядає інституційну іс­торію не просто як історію, а як політичну програму, яку влада пропонує продовжувати виконувати в майбутньому, тобто справедливість стосується спрямованих вперед, а не назад наслідків прецеденту. Якщо Геркулес виявить, що з приводу якогось колишнього рішення — законодавчого акта чи судової ухвали — тепер шкодує більшість представ­ників відповідної галузі права, самий цей факт характеризу­ватиме дане рішення як вразливе. По-друге, він повинен пам'ятати, що вибудуваний на ідеї справедливості аргумент, який вимагає логічної узгодженості, не є єдиним обґрунто­ваним справедливістю аргументом, на який мають реагува­ти влада взагалі і судді зокрема. Якщо і без урахування будь-якого аргументу узгодженості він вважає невірним якийсь конкретний законодавчий акт чи судову ухвалу, бо це рішення було несправедливим з точки зору уявлення про справедливість, що побутує в суспільстві, тоді цього пере­конання досить, щоб охарактеризувати дане рішення як вразливе. Звичайно, він повинен застосовувати зазначені принципи, не втрачаючи відчуття вертикальної структури розробленого ним загального обґрунтування, з огляду на яку рішення, прийняті на нижчому щаблі, вразливіші, ніж рішення на більш високому щаблі.

А тому в другій частині своєї теорії помилок Геркулес за­стосує принаймні дві максими. Якщо він зможе показа­ти— за допомогою аргументів історії чи посилання на якесь чуття, що побутує в юридичній спільноті,— що кон­кретний принцип, який колись виглядав настільки приваб­ливим, що на його основі законодавчий орган чи суд виніс певне юридичне рішення, нині має так мало сили, що на­вряд чи зможе генерувати подальші подібні рішення, тоді це підриває міць аргументу справедливості, що підтримує цей принцип. Якщо за допомогою аргументів політичної моралі він може показати, що подібний принцип, незалежно від міри своєї популярності, несправедливий, тоді аргумент справедливості, що підтримує цей принцип, втрачає свою силу. Геркулес буде в захваті, коли дізнається, що визна­чення таких відмінностей є звичним у практиці Інших суд­дів. Правознавча важливість його кар'єри полягає не в но-

вітності, а саме в звичності щойно створеної ним теорії

складних справ.

6. ПОЛІТИЧНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ

Тезис про права має два аспекти. Його описовий аспект пояснює теперішню структуру інституції присуду. Його нормативний аспект пропонує політичне обґрунтування цієї структури. Розповідь про Геркулеса показує, яким чином звична судова практика могла розвинутись на основі загаль­ного визнання цього тезису. Це одразу ж прояснює тезис, частково демонструючи його наслідки, і пропонує хай і особливий, але могутній аргумент на користь описового аспекту. Але з цієї розповіді випливає і подальший політич­ний аргумент на користь нормативного аспекту. Геркулес приступив до своїх розрахунків із наміром не просто повто­рити те, що роблять інші судді, а й втілити в життя справж­ні інституційні права тих, хто опинився в залі його суду. Якщо йому вдасться приймати рішення, що відповідати­муть нашому почуттю справедливості, тоді це буде аргу­ментом на користь політичної цінності даного тезису.

Проте тут можна навести контраргументи і заявити, що деякі моменти розповіді про Геркулеса свідчать проти нор­мативного аспекту тезису. У вступній частині цього розділу я згадав звичне заперечення проти оригінальності судових рішень: це — аргумент, вибудуваний на ідеї демократії, згідно з яким вибрані законодавці мають вищу кваліфікацію для винесення політичних рішень. Я зазначив, що цей аргу­мент слабкий, коли йдеться про принципові рішення; але розповідь про Геркулеса може спричинитись до нових су­мнівів щодо цього. З неї стає зрозумілим, що багато рішень Геркулеса про юридичні права залежать від уявлень зі сфе­ри політичної теорії, що можуть бути різними у різних суд­дів чи у публіки загалом. Для цього заперечення не має зна­чення, що йдеться про принципове, а не політичне рішення. Важливо лише те, що йдеться про рішення, пов'язане з по­літичними переконаннями, з приводу яких розважливі люди сперечаються. Якщо Геркулес вирішуватиме справи на основі таких суджень, тоді він виноситиме рішення на осно­ві власних переконань і уподобань, а це видається неспра­ведливим, невідповідним ідеї демократії та зневажливим щодо верховенства права.

184 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Це — загальна форма заперечення, і саме їй присвячено останній параграф. Перш за все, її слід прояснити в одному важливому аспекті. В запереченні Геркулес звинувачується в тому, що він спирається на власні переконання в спра­вах політичної моралі. Та це звинувачення неоднозначне, оскільки існують два способи вироблення посадовою осо­бою подібного рішення на основі власних міркувань. У ви­падку судді один із цих способів є зневажливим, проте ін­ший — неминучим.

Іноді офіційна особа, наводячи підстави для власного рі­шення, вказує на той факт, що якась інша особа чи група осіб дотримується конкретного переконання чи думки. Так, причиною того, що він проголосував за закон проти абор­тів, законодавець може назвати той факт, що його виборці вважають аборти злом. Це — різновид посилання на авто­ритет; офіційна особа, що вдається до такої апеляції, осо­бисто не підтверджує правильності суті переконання, на яке посилається, і не включає ідею про вірність цього переко­нання до свого аргументу. Ми можемо уявити собі суддю, що саме так посилається на ту обставину, що особисто має те чи інше конкретне політичне уподобання. Він може бути філософом-скептиком у справах політичної моралі. Він мо­же сказати, що думка однієї людини в таких справах не ва­жить більше, ніж думка іншої, тому що жодна з них не мо­же бути об'єктивною, тож оскільки так уже склалося, що особисто він підтримує аборти, він вважатиме законодавст­во проти абортів неконституційним.

Виправданням свого рішення цей суддя вважає самий ли­ше факт, що він дотримується певної політичної точки зору. Проте суддя може покладатись на власне переконання в ін­шому плані — в тому розумінні, що він спирається на іс­тинність чи правильність цього переконання. Припустімо, наприклад, що він переконаний, що положення Конституції про належний судовий процес, будучи частиною закону, змушує визнати недійсним будь-яке обмеження фундамен­тальної свободи, і що законодавство, спрямоване проти абортів, обмежує фундаментальну свободу. Він може по­кластись на правильність цих переконань, а не на той факт, що він дотримується їх, на відміну від інших. Судді непо­трібно у такий спосіб покладатись на правильність якогось конкретного переконання. Припустімо, що стосовно абор­тів погляди більшості його колег, або редакторів впливово­го юридичного журналу, або більшості членів суспільства,

4. Складні справи

що проголосували на референдумі, протилежні його погля­дам. Даний суддя може вирішити, що його обов'язок — під­коритись їхньому судженню щодо вимог Конституції, по­при те, що, на його думку, воно неправильне. Але в такому разі він спирається на правильність власного переконання, що його інституційний обов'язок полягає в підкоренні су­дженню інших людей в цьому питанні. Іншими словами, в певний момент він змушений покладатись на зміст власного судження, щоб реалізувати хоч якесь судження.

Геркулес не спирається на власні переконання у перший із зазначених способів. Він не враховує ту обставину, що так склалося, що він особисто підтримує, скажімо, певну концепцію релігійної свободи, як аргумент на користь рі­шення, котре сприяло б втіленню такої концепції. Тому як­що розглядуване нами заперечення є доречним, це має бути заперечення проти того, що він спирається на власні пере­конання у другий спосіб. Але в такому випадку дане запере­чення не може бути всеосяжним запереченням проти того, що він спирається на одне зі своїх переконань, оскільки він неминуче повинен покладатись на якесь своє переконання. Натомість це заперечення проти того, що він спирається на правильність певних переконань із числа його власних; у ньому стверджується, що він має підкорятись судженням інших щодо деяких питань, навіть коли ці судження, на йо­го думку, неправильні.

Проте важко зрозуміти, якими зі своїх суджень, із точки зору даного заперечення, він має поступитись на користь суджень інших людей. Ми не мали б такої проблеми, якби Геркулес визнав, а не відкинув, звичну теорію присуду. Як вказано вище, класичне правознавство передбачає, що судді вирішують справи у два етапи: вони визначають межу того, що чітко вимагає закон, а потім реалізують незалежне дискреційне право на законотворчість стосовно питань, не охоплених законом. У нещодавніх справах про аборти ¹, відповідно до цієї теорії, судді Верховного Суду спочатку визначили, що тексти положення про належний судовий процес, а також попередніх рішень Верховного Суду не диктують рішення на ту чи іншу користь. Тоді вони відкла­ли вбік Конституцію та попередні ухвали, щоб вирішити, чи буде, на їхню думку, фундаментально несправедливим,

¹ "Roe v. Wade", 410 U. S., 1973, crop. 113; "Doe v. Bolton", 410 U. S., 1973, crop. 179.

186 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

якщо котрийсь із штатів заборонить робити аборт у перші три місяці вагітності.

Уявімо собі іншого суддю, на Ймення Герберт, котрий визнає цю теорію присуду і має намір спиратись на неї у своїх рішеннях. Герберт може бути переконаним і в тому, що жінки мають базове право позбавлятись плоду, яким во­ни вагітні, І в тому, що більшість громадян думає інакше. З точки зору розглядуваного заперечення, він повинен вирі­шити даний конфлікт на користь демократії, так що, реалі-зуючи власне дискреційне право при вирішенні справ про аборти, він винесе рішення на користь законів, що заборо­няють аборти. Герберт може погодитися з тим, і тоді ми ма­ємо сказати, що він поступився власною мораллю на ко­ристь людської моралі. Фактично цей виклад даного момен­ту дещо неточний. Його власна моральність спричинилась до того факту, що думку людей щодо конкретного питання було визнано вирішальною; при цьому його моральність не поступилась місцем змістові цієї думки. З іншого боку, Гер­берт може не погодитись. Він може вважати, що базове пра­во взагалі — або дане право зокрема — повинне важити більше, ніж громадська думка, навіть у сфері законодавчої влади, так що він має обов'язок, реалізуючи власне дискре­ційне право на законотворчість, проголосити дані закони неконституційними. В такому разі, з точки зору розглядува­ного заперечення, він помиляється, тому що в своїй полі­тичній теорії недооцінює вагу принципу демократії.

Проте в будь-якому разі ці аргументи, що немов виготов­лені на замовлення Герберта, виглядають дивно як аргумен­ти проти Геркулеса. Адже Геркулес не вдається до початко­вого виявлення меж закону і подальшого розгортання влас­них політичних переконань із метою доповнення ними того, що вимагає закон. Він використовує власне судження, щоб визначити, які юридичні права мають сторони, що постали перед ним* а коли таке судження складено, не залишається нічого, що можна винести на розгляд його власних переко­нань чи переконань публіки. Різниця тут не просто в спосо­бі опису одного й того самого моменту: в розділі 4 ми поба­чили, що судження про шституційне право, як-от судження шахового рефері щодо правила про зарахування поразки, дуже відрізняється від незалежного судження у сфері полі­тичної моралі, зробленого в проміжках відкритої текстури правил.

4. Складні справи

Герберт не роздумував, чи радитися з громадською мо­раллю, поки не зафіксував юридичні права сторін. А от Гер­кулес фіксує юридичні права лише після того, як уже взяв до уваги моральні традиції спільноти — принаймні до тієї міри, до якої їх відбито в сукупному інституційному архіві, який йому належить інтерпретувати. Припустімо, можна за­пропонувати два логічно узгоджені обґрунтування колиш­ніх рішень Верховного Суду, що мали на меті втілення в життя положення про належний судовий процес. Одне об­грунтування містить певний екстремально ліберальний прин­цип, який неможливо узгодити з кримінальним законодавс­твом більшості штатів, тоді як в іншому такого принципу немає. Геркулес, навіть якщо сам він ліберал-екстреміст, не може вхопитись за перше виправдання як за ліцензію, що дозволяє вирішувати справи про аборти на користь абортів. Його власні політичні переконання, що віддають перевагу більш ліберальному обгрунтуванню колишніх рішень, повин­ні відійти на задній план, тому що вони несумісні з попу­лярними традиціями, під впливом яких формувався закон, який геркулесове обгрунтування також мусить пояснити.

Звичайно, вживані Геркулесом технічні прийоми можуть іноді вимагати рішення, що суперечить позиції громадської моралі щодо певного питання. Припустімо, неможливо на­вести жодного обгрунтування колишніх конституційних рі­шень, що не містило б ліберальний принцип, досить силь­ний для того, щоб вимагати рішення на користь абортів. У такому разі Геркулес повинен прийняти таке рішення, не­зважаючи на те, наскільки сильно громадська мораль засуд­жує аборти. Тут він не втілює в життя власні переконання на противагу переконанням суспільства. Натомість він скла­дає судження, що мораль суспільства в цьому питанні не є логічно узгодженою: його (суспільства) конституційна мо­раль, тобто обґрунтування, яким має бути забезпечена його конституція в інтерпретації його суддів, засуджує його окреме судження з конкретного питання абортів. Такі конф­лікти є звичними у сфері індивідуальної моралі; якщо в по­літичній теорії ми бажаємо застосувати поняття суспільної моралі, ми повинні визнати існування конфліктів і всереди­ні цієї моралі. Звичайно, мова не йде про те, яким чином слід розв'язувати конфлікт такого роду. Індивіди мають право на узгоджене втілення в життя принципів, на які спи­раються їхні інституції. Саме це шституційне право, визна­чене в конституційній моралі суспільства, Геркулес пови-

188 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

нен захищати від будь-яких неузгоджених міркувань, якими б популярними ті не були.

Ці гіпотетичні справи показують, що заперечення, сконс­труйоване для Герберта, має блідий вигляд як заперечення проти Геркулеса. Геркулесова теорія присуду в жодній точ­ці не передбачає необхідності вибору між його власними політичними переконаннями та переконаннями, що, як йо­му уявляється, належать суспільству в цілому. Навпаки, йо­го теорія визнає певну конкретну концепцію суспільної мо­ралі вирішальною в справі юридичних питань; у цій кон­цепції стверджується, що суспільна мораль є політичною мораллю, що наперед передбачена законами та інститу­ціями спільноти. Звичайно, він мусить покладатись на власне судження щодо суті принципів моралі, але це — друга з визначених нами форм опертя, що на певному рівні є неминучою.

Цілком вірно, що при розгляді деяких справ рішення Гер­кулеса про зміст цієї суспільної моралі і, отже, про юридич­ні права буде спірним. І так буде щоразу, коли інституційну історію треба обгрунтувати посиланням на певне оспорюва­не політичне поняття на кшталт справедливості, лібераль­ності чи рівності, але воно недостаньо деталізоване, щоб бути обґрунтованим лише однією з різних концепцій цього поняття. Вище я запропонував вирішення Геркулесом спра­ви про безкоштовне перевезення школярів як приклад саме такого рішення; тепер ми можемо розглянути актуальніший приклад. Припустімо, рішення попередніх справ про належ­ний судовий процес можна обґрунтувати, лише якщо перед­бачити існування певного важливого права на людську гід­ність, але самі ці рішення не вказують на необхідність роз­в'язання на ту чи іншу користь питання, чи гідність передбачає повний контроль над маткою жінки. Якщо Гер­кулес головує на слуханні справи про аборти, він повинен розв'язати дане питання, а для цього йому доведеться засто­сувати власне розуміння гідності.

Нерозумно було б заперечувати, що це — політичне рішення чи що різні судді — представники різних субкуль-тур — прийняли б його по-різному. Хай так, та все ж це рішення дуже відмінне від рішення про те, чи мають жін­ки— з урахуванням усіх обставин — базове право позбав­лятись плоду. Геркулес може вважати гідність малозначу-щим поняттям; якби він став учасником нової конституцій­ної конвенції, він міг би проголосувати за відміну положен-

4. Складні справи

ня про належний судовий процес чи принаймні за те, щоб вилучити з нього ідею гідності. І все ж він здатний виріши­ти, чи охоплює це поняття при правильному його тлумачен­ні і випадок абортів. Він немов перебуває на місці шахового рефері, котрий ненавидить меритократію ¹, та все ж може вирішити питання, чи інтелект включає в себе і психологіч­ний тиск.

Звичайно, необхідно, щоб Герку