Модель правил — II

же таких самих правил, вирішуючи, що саме слід визнати законом, який вони зобов'язані втілювати у життя.

Проте дана теорія не є правдоподібною навіть у такій по­слабленій формі. Вона не помічає важливої відмінності між двома видами соціальної моралі, які можна назвати збіж­ною та обумовленою мораллю. Спільнота демонструє збіж­ну мораль, коли її члени виявляють збіг думок в утверджен­ні єдиного чи майже одного й того самого нормативного правила, але при цьому не вважають факт такої згоди за важливу складову частину сукупності підстав для обстою­вання даного правила. Спільнота демонструє обумовлену мораль, коли факт такої згоди вони вважають за важливий. Якщо парафіяни переконані, що кожен чоловік має обов'я­зок зняти капелюха перед церквою, але вони не мали б та­кого обов'язку, якби не існувало відповідної соціальної пра­ктики, тоді ми маємо справу з випадком обумовленої мора­лі. Якщо вони також вважають, що кожна людина має обов'язок не брехати, і цей обов'язок вони мали б, навіть якби більшість людей говорили неправду, то це — випадок збіжної моралі.

Теорію соціального правила слід послабити настільки, щоб застосовувати її лише до випадків обумовленої моралі. У випадках збіжної моралі, наприклад, у тому, що стосуєть­ся брехні, описані Гартом умови практики було б виконано. В цілому люди не брехали б; пояснюючи свою поведінку, вони посилались би на «правило», згідно з яким бреха­ти — то погана справа, і засуджували б тих, хто бреше. За теорією Гарта, така поведінка конституювала б соціальне правило, і суспільствознавець мав би вагомі підстави ствер­джувати, що дана спільнота «має правило», спрямоване проти брехні. Проте то було б викривлення претензії, ви­словленої членами спільноти, коли вони говорили про обо­в'язок не брехати, якби ми припустили, що вони посила­ються на це соціальне правило або що вони вважають його існування необхідним для своєї претензії. Навпаки, оскіль­ки тут має місце випадок збіжної моралі, в дійсності вони цього не роблять. Отже, теорія соціального правила має об­межитись рамками обумовленої моралі.

Таке подальше послаблення теорії цілком реально може призвести до зменшення ЇЇ ваги у справі вирішення пробле­ми суддівського обов'язку. Може статись, що принаймні деяка частина того, що, як переконані судді, вони мають ро­бити, належить до сфери збіжної, а не обумовленої моралі.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

3. Модель правил — II

Наприклад, багато суддів можуть вважати, що вони мають обов'язок втілювати в життя рішення демократично обраної законодавчої влади на підставі політичних принципів, у яких вони вбачають незалежну цінність, а не просто тому, що інші судді та посадові особи також визнають ці принци­пи. З іншого боку, принаймні правдоподібним буде припус­тити, що це не так і що хай не всі судді, але хоча б їх пере­важна більшість у типових юридичних системах вважатиме певну загальну юридичну практику важливим компонентом обґрунтування будь-якого твердження стосовно своїх суд­дівських обов'язків.

Однак теорія соціального правила не містить навіть аде­кватного опису обумовленої моралі. У цьому відношенні вона неадекватна, бо не здатна пояснити той факт, що на­віть коли люди вважають соціальну практику необхідним компонентом підстав для обстоювання певного обов'язку, вони все одно можуть не погоджуватися в оцінці меж цього обов'язку. Припустімо, наприклад, що члени громади, яка «має правило», згідно з яким чоловіки не повинні носити капелюхів у церкві, фактично розділились у питанні, чи по­няття «капелюх» включає в себе і чепчики немовлят чолові­чої статі. Кожна зі сторін вважає, що саме її погляд на обо­в'язки немовлят та їхніх батьків правильний, але жодної з цих двох позицій не можна обгрунтувати за допомогою по­силання на соціальне правило, бо відповідного соціального правила просто не існує.

Наведений Гартом опис умов практики щодо соціальних правил уможливлює єдине тлумачення цього моменту: пра­вило конституюється через відповідну йому поведінку пере­важної більшості населення. Безперечно, він вважав би від­повідною до правила поведінкою таку, яка, на загальну думку, необхідна в конкретній ситуації, навіть якщо така ситуація і не виникла. Отже, соціальне правило «покрива­ло» б і той випадок, коли у парафіянина руде волосся, на­віть якщо в громаді ще не було б жодного такого чоловіка. Але коли половина парафіян заявляє, що немовлята повинні перебувати в церкві без чепчиків, а інша половина запере­чує таку необхідність, яке соціальне правило конституює така поведінка? Ми не можемо стверджувати ні те, що вона конституює соціальне правило, згідно з яким немовлята по­винні перебувати в церкві без чепчиків, ні те, що вона конс­титуює соціальне правило, яким установлюється, що вони не мають такого обов'язку.

Ми можемо піддатися спокусі сказати, що соціальне пра­вило про заборону перебування чоловіків у церкві в капе­люхах є «невизначеним» щодо немовлят. Але це призво­дить саме до такої плутанини, якої теорія соціального пра­вила має на меті уникнути. Ми не можемо сказати, що соціальне правило є невизначеним, коли відомі всі доречні факти щодо соціальної поведінки, як це має місце у даному випадку, тому що це було б порушенням тезису про те, що соціальні правила конституюються поведінкою. Можна бу­ло б заявити, що соціальне правило про неносіння капелю­хів у церкві є невизначеним щодо ситуації, коли ще не зіб­рано фактів про дії та міркування людей або, можливо, ко­ли питання про немовлят іще не виникло, тож незрозуміло, чи буде більшість громади додержувати певної думки. Але тут не спостерігається ніякої такої невизначеності; питання постало, і ми знаємо, що члени громади не можуть дійти згоди. Отже, у таких випадках замість того, щоб сказати, що соціальне правило про неносіння капелюхів у церкві є невизначеним, ми маємо заявити, що єдиним соціальним правилом, конституйованим такою поведінкою громади, є те, що забороняє дорослим чоловікам носити капелюхи в церкві. Існування такого правила цілком визначене, і так са­мо визначеним є те, що не існує ніякого соціального прави­ла стосовно немовлят.

Проте для теорії соціального правила все це виглядає майже фатальним, і ось чому: коли люди обстоюють норма­тивні правила (навіть у випадках обумовленої моралі), вони зазвичай обстоюють правила, що різняться за масштабом або в подробицях чи в будь-якому випадку різнилися б, як­би кожен індивід мав детальніше їх сформулювати. Але не може бути, щоб двоє людей посилалися на одне й те саме соціальне правило, якщо їхні правила відрізняються одне від одного (або ж відрізнялися б при детальнішій розробці); до того ж за таких умов принаймні один з них напевне не посилається на справжнє соціальне правило. Це так, навіть коли вони погоджуються у більшості випадків, які виника­ють або можуть виникнути, коли йдеться про застосування правил, котрі обстоює кожен із них. Отже, щоб забезпечити життєздатність теорії соціального правила, її доводиться послабити до неприйнятного рівня. Вона має застосовува­тись лише у тих випадках (наприклад, іграх), якщо учасни­ки визнають, що коли обов'язок стає предметом спору, то

92 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

це взагалі не обов'язок. А в такому разі її не можна було б застосувати до юридичних обов'язків.

Існує чимало способів, якими теорія може спробувати унеможливити такий висновок. Перш за все, вона може стверджувати, що коли якась людина посилається на прави­ло у спірному випадку, те, що вона при цьому говорить, слід розділити на дві частини: по-перше, сказане ідентифі­кує соціальне правило, яке справді є відбиттям згоди у спільноті (щодо того, що чоловіки не повинні носити капе­люхів у церкві), а по-друге, воно спонукає до думки, що дію даного правила слід поширити на спірні питання (не­мовлята в церкві). Іншими словами, теорія може застосува­ти щодо всіх суперечливих посилань на правила той самий підхід, на можливість якого я вказував при слуханні справи вегетаріанця. Проте заперечення, висунуте мною при аналізі тієї справи, можна було б ужити зі значно більшим ефектом для загальної критики теорії в цілому. Люди — принаймні ті, що живуть поза філософськими текстами,— посилаються на моральні норми значною мірою за суперечливих обста­вин. І коли відбувається саме так, вони хочуть сказати не те, що норму слід застосувати до даного випадку (що б це не означало), а те, що тут норма справді застосовна; не те, що людям слід мати різного роду обов'язки, передбачені за­коном, а те, що вони справді мають їх. Теорія навряд чи спромоглася б довести, що всі ці твердження є випадками особливого чи паразитичного застосування поняття обов'яз­ку; якби це їй вдалося, вона б таким чином звела сферу власного застосування до тривіальних масштабів.

Натомість теорію можна захищати у зовсім інший спо­сіб — змінивши поняття соціального правила, що застосо­ване в ній. Це можна було б зробити, сконцентрувавшись на тому факті, що принаймні у випадку обумовленої моралі певні словесні формулювання правила часто стають стан­дартними, набуваючи форми на кшталт «перш ніж зайти до церкви, чоловіки повинні зняти капелюх». Згідно з ревізова­ним поняттям, соціальне правило існує тоді, коли спільнота визнає конкретне словесне формулювання своїх обов'язків і вживає це формулювання як орієнтир для поведінки та кри­тики; тоді про правило можна сказати, що воно «невизначе-не» до тієї міри, до якої спільнота не виявляє згоди щодо належного застосування однієї чи кількох умов, зазначених у стандартному формулюванні; необхідною при цьому є згода спільноти в тому, що спірні справи слід вирішувати

3. Модель правил — II

на основі тієї чи іншої інтерпретації цих умов. Така ревізія забезпечила б відповідь на висловлений мною аргумент. Па­рафіяни справді визнають одне соціальне правило стосовно кола своїх обов'язків, пов'язаних із носінням капелюхів, а саме, правило, згідно з яким чоловіки не повинні носити ка­пелюхів у церкві. Проте це правило є невизначеним, оскіль­ки немає згоди з питань, чи стосується поняття «чоловіки» і немовлят чоловічої статі і чи поняття «капелюхи» включає в себе «чепчики».

Проте при такій ревізії поняття занадто великої ваги на­буває випадковість — чи зможуть (або ж чи вже змогли) члени даної спільноти визначити свої розбіжності у погля­дах на обов'язки як розбіжності в інтерпретації конкретного словесного формулювання, що набуло популярності. Пара­фіяни мають змогу звести свої розбіжності до такої форми, але з цього не випливає, що всі вони зроблять саме так. Словесне формулювання правила могло б бути іншим і при точно такому ж підґрунті з соціальних фактів, якби люди зазвичай Говорили, що жінки можуть покривати свої голови в церкві; в такому випадку розбіжність довелося б визначи­ти як таку, що випливає не з питання, чи поняття «жінки» включає в себе «немовлят чоловічої статі», а з того, чи в по­пулярній версії правильно відбито справжнє нормативне правило.

Крім того, якби теорію було ревізовано у такий спосіб, вона втратила б більшу частину своєї первісної поясню­вальної сили. У своєму первісному вигляді вона відбивала, хоч і неправильно тлумачила, той важливий факт, що соці­альна практика відіграє головну роль у виправданні принай­мні деяких із наших нормативних претензій на індивідуаль­ну відповідальність чи обов'язок. Але істотними при цьому є факти послідовної практики, а не випадковості вербальної поведінки. Наші моральні практики не є вправами з інтер­претації положень законодавчих актів.

І нарешті, теорія соціального правила могла б, зберігши дане Гартом первісне визначення соціального правила як опис єдиної практики, відступити в іншому напрямку, що зменшило б її втрати. Вона могла б відмовитися від твер­дження, що соціальні правила будь-коли встановлюють верхню межу обов'язків людини, та при цьому залишити ідею про те, що вони встановлюють нижню межу. Тоді функцію соціальних правил у сфері моралі можна було б описати таким чином: через обов'язки соціальні правила

94 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

позначають вирішені питання — не просто у фактичному розумінні, що вони описують область консенсусу, а в розу­мінні концептуальному, що коли такий консенсус існує, беззаперечним є той факт, що члени даної спільноти мають принаймні охоплені ним обов'язки, хоча вони можуть — і, не виключено, з вагомих підстав — відмовлятися виконува­ти ці обов'язки. Проте навіть для сфери обумовленої моралі соціальне правило не встановлює, що індивіди не мають ніяких прав та обов'язків поза вказаними в ньому умовами; якщо ж соціальне правило не може бути застосоване в тому чи іншому випадку (наприклад, щодо немовлят у церкві), це означає радше, що той, хто обстоює обов'язок за таких об­ставин, має покладатися на аргументи, які містять щось більше, ніж просту апеляцію до практики.

Якщо теорію соціального правила ревізувати таким чи­ном, вона перестає підтримувати тезис Гарта про соціальне правило визнання так, як це вона робила в своєму описано­му вище первісному вигляді. Якщо судді можуть мати обо­в'язок вирішувати справу якимось конкретним чином, по­при ту обставину, що жодне соціальне правило не накладає на них такий обов'язок, тоді втрачає сенс твердження Гар­та, що всі юридичні обов'язки походять із соціальної прак­тики. Втім, я хотів би вказати на слабке місце, що залиша­ється навіть у цій ревізованій формі теорії соціального пра­вила. Навіть те твердження, що соціальне правило визначає мінімальний рівень прав і обов'язків, не відповідає нашій моральній практиці. Загальновизнаним фактом (навіть еле­ментом обумовленої моралі) є те, що беззмістовні чи у принципі несумісні з іншими вимогами моралі практики не накладають обов'язків, хоча, звичайно, коли існує певне со­ціальне правило, лише незначна меншість вважатиме, що це положення фактично застосовне і до даного випадку. Нап­риклад, коли існувало соціальне правило, згідно з яким чо­ловіки повинні були виявляти до жінок певні формальні ознаки поваги, більшість людей казали, що жінки мають на це право; проте окремі особи тієї й іншої статі не погоджу­валися з цим, вважаючи таку поштивість образливою.

Цей факт щодо обумовленої моралі, нехтуваний теорією соціального правила, насправді має велике значення, тому що він допомагає краще зрозуміти зв'язок між соціальною практикою та нормативними судженнями, ніж це можна зробити, виходячи з даної теорії. Цілком вірно, що часто у нормативному судженні посилання на соціальну практику

3. Модель правил — II

становлять важливу частину аргументації на користь даного судження; як я казав, це — визначальна риса обумовленої моралі. Проте теорія соціального правила неправильно тлу­мачить цей зв'язок. Вона вважає, що соціальна практика конституює правило, що його визнає нормативне суджен­ня; фактично ж соціальна практика допомагає виправдати правило, констатоване у нормативному судженні. Факт іс­нування практики знімання капелюхів перед церквою ви­правдовує обстоювання відповідного нормативного прави­ла — не тому, що практика конституює правило, описане г втілене в нормативному судженні, а тому, що практика за­початковує способи здійснення правопорушень і породжує такі очікування, які стають гарними підставами для обсто­ювання обов'язку знімати капелюх перед церквою чи обсто­ювання нормативного правила, згідно з яким робити це обов'язково.

Теорія соціального правила не спрацьовує, тому що на­полягає на тому, що практика повинна якимось чином ма­ти той же самий зміст, що і правило, обстоюване індивіда­ми від її імені. Проте якщо ми просто припустимо, що прак­тика може виправдати правило, то з цього випливає, що таким чином виправдане правило може мати той же зміст, що І практика, а може і не мати; зміст правила може не до­ходити до рівня змісту практики, а може і вивищуватися над ним. Якщо ми саме так подивимось на зв'язок між соці­альною практикою і претензіями на нормативність, то за­просто зможемо розтлумачити те, що силкується пояснити теорія соціального правила. Якщо хтось вважає соціальну практику беззмістовною, нерозумною чи образливою, він може бути переконаним, що навіть у принципі вона не ви­правдовує обстоювання будь-яких обов'язків або норматив­них правил поведінки; а в такому разі він скаже не те, що така практика накладає на нього обов'язок, який він відки­дає, а те, що, всупереч думці інших, вона взагалі не накла­дає ніякого обов'язку.

Далі, якщо спільнота має певну практику, скажімо, прак­тику неносіння капелюхів у церкві, тоді доволі ймовірно (принаймні навряд чи це кого здивує), що її члени почнуть обстоювати різні нормативні правила, кожне з яких нібито виправдане цією практикою. Вони сперечатимуться, чи по­винні немовлята залишатись у чепчиках, тому що вони ма­тимуть різні думки з приводу того, чи — враховуючи всі обставини — факт практики виправдовує утвердження та-

Роналд Дворкіи. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

3. Модель правил — II

кого обов'язку. Дехто з них, певно, вважатиме, що виправ­довує, оскільки, на їхню думку, практика в цілому вста­новлює форму образи чи неповаги, що її можуть від імені дитини виявити її батьки. Інші можуть із багатьох причин не погодитися з цим. Цілком вірно, що їхня супереч­ка — навіть у тривіальному випадку — точитиметься навко­ло питання про те, що ж саме вимагає «правило» щодо ка­пелюхів у церкві. Але посилатись при цьому вони будуть не на правило, конституйоване поведінкою загалу, тобто не на соціальне правило, а на правило, виправдане поведінкою за­галу, тобто на нормативне правило. Вони сперечатимуться саме про те, що являє собою це правило.

Можливо, суддівський обов'язок і належить до сфери обумовленої моралі. Та з цього не випливає, що якесь соці­альне правило декларує верхню чи хоча б нижню його ме­жу. Наприклад, коли судді посилаються на правило, згідно з яким вони повинні виконувати вимоги законодавчої влади, вони, можливо, апелюють до нормативного правила, ви­правданого певною соціальною практикою, і різниця в їхніх поглядах на точний зміст цього нормативного правила мо­же бути не просто незгодою щодо фактів стосовно поведін­ки інших суддів. Можливо, позитивіст і має рацію, але при доведенні своєї правоти йому не можна йти тим коротким шляхом, який йому пропонує теорія соціального правила.

2. ЧИ Й СПРАВДІ Я НЕЗГОДНИЙ ІЗ ГАРТОМ?

Було висловлено припущення, що моя незгода з позитивіз­мом (принаймні у тій його формі, що представлена Гартом) не така вже й суттєва, як я стверджував. Нехай я й показав, що в розумному поясненні закону має знайтися місце не тільки для правил, а й для принципів. Але ж, здається, ніщо в теорії Гарта не заперечує цього. Так, справді, він веде мо­ву лише про правила, але його визначення «правила» не та­ке вузьке, як визначення, дане мною в розділі 2, тож коли він говорить про правила, його можна інтерпретувати таким чином, що він включає до цього поняття поряд із правила­ми в їх вузькому розумінні також і принципи. Нехай я й по­казав, що будь-який фундаментальний тест на належність до закону, який розглядатиме не тільки правила, а й прин­ципи закону, має бути складнішим, ніж ті приклади, що їх Гарт пропонує як зразки правила визнання. Але ж Гарт ка­же, що правило визнання може бути комплексним, що й

справді воно може складатися з^ кількох критеріїв, розташо­ваних в ієрархічному порядку. Його прості приклади — ска­жімо, правило про те, що будь-який законодавчий акт, про­голошений королевою у парламенті, є законом,— то лише приклади та й усе.

Тоді в чому ж полягає незгода? Так, справді, у розділі 2 за всіма ознаками заперечується теза Гарта, що кожна юри­дична система має фундаментальний тест на належність до закону в формі правила визнання. Але, як зазначає профе­сор Сарторіус, не може бути, щоб я насправді мав на увазі можливість існування юридичної системи, що позбавлена фундаментального тесту для визначення правил і принципів закону'. Одним із моїх аргументів було твердження, що деякі принципи мають вважатися законом і фігурувати в аргументації суддів, тоді як інші — ні. Але якщо це прави­льно, то має існувати якийсь тест для розрізнення тих і тих. Отже, мою заяву, що ніякого такого фундаментального пра­вила не існує, слід розуміти лише в тому плані, що фунда­ментальний тест неодмінно є занадто складним, щоб його можна було втілити у простому правилі. Проте оскільки Гарт ніколи не заявляв, що фундаментальне правило неод­мінно має бути простим, то й розбіжність між нашими по­глядами доволі відносна.

Ось таким є перше із заперечень, які я хочу тут розгляну­ти. При написанні розділу 2 теза позитивістів про існування фундаментального тесту на належність до закону в кожній юридичній системі уявлявся мені достатньо ясним, щоб по­требувати суттєвої деталізації. Я вважав, що будь-які двоз­начності знімуться, якщо взяти за приклад вивірене форму­лювання цього тезису, наведене професором Гартом. Проте заперечення, яке я щойно описав, переконує мене, що тут я помилився, тож тепер я спробую виправити становище, чіт­кіше задекларувавши, яким мені уявляється твердження по­зитивістів і чим воно відрізняється від тверджень, які я сам хотів би виголосити.

Почну з окреслення трьох різних тезисів, кожен з яких має певне відношення до ідеї фундаментального тесту на належність до закону. Описуючи ці різні тезиси, використо­вуватиму відмінність, на яку вказував у попередньому па­раграфі, тобто відмінність між описом соціальної поведінки за допомогою поняття соціального правила, з одного боку,

¹ Sartorius, цитована праця, crop. 155.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

3. Модель правил — II

та обстоюванням нормативного положення через поняття соціального правила, з Іншого боку, (і) Перший тезис ствер­джує, що в кожній країні з розвинутою юридичною систе­мою серед її суддів та юридичних посадових осіб діє певне соціальне правило чи набір соціальних правил, і правила ці визначають межі обов'язку судді визнавати будь-яке інше правило чи принцип законом. Наприклад, цей тезис був би правильним щодо Англії, якби англійські судді як група ви­знали обов'язок при визначенні юридичних прав і обов'яз­ків брати до уваги лише ті правила чи принципи, що їх вті­лено у життя рішеннями парламенту, затверджено юридич­ними ухвалами чи встановлено довготривалим звичаєм, і, окрім того, визнали як група, що вони не мають обов'язку брати до уваги будь-що інше. Гарт обстоює цей перший те­зис; власне, його теорію про існування соціального правила визнання в кожній юридичній системі можна розглядати як один Із його найважливіших внесків до позитивістської тра­диції, (іі) Другий тезис стверджує, що в кожній юридичній системі певне конкретне нормативне правило чи принцип або ж складне їх поєднання є належною нормою, котру су­дді мають використовувати при ідентифікації конкретніших правил і принципів закону. Той, хто визнає правильність да­ного тезису, міг би вважати, наприклад, що в Англії судді мають обов'язок визнавати законом лише законодавчі акти, прецеденти та ясно виражені звичаї, незалежно від того, чи приймають вони фактично свої рішення на цій основі, чи ні. (ііі) Третій тезис стверджує, що у кожній юридичній систе­мі більшість суддів визнають певне нормативне правило чи теорію, що визначає їхній обов'язок вважати інші норми юридичними. Згідно з цим тезисом, якщо хтось вивчатиме, наприклад, характер рішень, що їх приймають різні англій­ські судді, то виявить, що кожен суддя більш-менш усві­домлено орієнтується на конкретне правило, котре вказує на певні виняткові джерела закону, чи на складнішу теорію, що визначає, як виявити закон. Із цієї тези не випливало б (хоча це також могло б виявитися правильним), що пере­важна більшість англійських суддів орієнтується на одне й те саме правило чи теорію; якби вони чинили саме так, тоді перший тезис також був би правильним щодо Англії, але не навпаки.

Розхождення в поглядах між Гартом і мною стосується першого з цих трьох тезисів. Гарт його висуває, я ж — від­кидаю. Питання це важливе; з ним пов'язана ортодоксальна

ідея про те, що юридичні норми як групу можна в принципі відрізнити від моральних і політичних норм. Якщо перший тезис вірний, тоді в кожній юридичній системі справді існує певний загальновизнаний тест (у формі соціального прави­ла) на належність до закону, і цього досить, щоб відрізняти юридичні правила та принципи від моральних. Але якщо перший тезис неправильний, тоді такого тесту не існує.

Якщо певна версія другого чи третього тезису виявиться правильною, цього не досить. Припустімо, я сам визнав нормативну теорію закону, що приблизно відповідає за змістом другому тезисові. Якщо з цією теорією не згодні геть усі інші, значить, вона містить спірні положення; на­приклад, вона може містити спірну теорію прецеденту, в якій доводитиметься, що суди повинні більше зважати на недавні прецеденти, ніж на застарілі. Тоді я повинен був би обстоювати твердження, що в моєму баченні прецеденту правильно тлумачиться обов'язок судді, і з цією метою я міг би обнародувати ще одну теорію — про суть або цін­ність інституту прецеденту. Моя аргументація на користь цієї подальшої теорії, безперечно, була б залежною від спір­них принципів політичної моралі, наприклад, принципів, що стосуються належного місця судочинства у демократич­ній державі. Проте саме такого роду залежність позитивізм більш за все намагається заперечити.

Вказані мною відмінності між цими трьома тезисами роз­кривають, чому висловлене Сарторіусом заперечення не торкається суті питання. Він вважає, що коли я говорю, що судці мають обов'язок додержувати одних принципів і не додержувати інших чи розглядати принцип як такий, що має цілком певну і аж ніяк не більшу вагу, то з цього ви­пливає, що я сам схиляюся до ідеї про існування фундамен­тального тесту на належність до закону. Насправді ж із цьо­го випливає, що я схиляюсь до певного варіанта другого те­зису, тобто що сам я вважаю, що можна відшукати переконливі аргументи на підтримку якоїсь однієї теорії, а не іншої, про те, як слід діяти суддям при вирішенні склад­них справ. Проте з цього не випливає, що я повинен при­йняти перший тезис — про те, що в середовищі суддів діє певне соціальне правило, що розв'язує дане питання. Це — тезис Гарта, але він не є і не повинен бути моїм.

Однак один момент у теорії Гарта підказує, що, певно, я приписую йому занадто жорстку теорію. Він застерігає, що соціальне правило визнання може виявитись невизначеним

100 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

у деяких випадках, так що воно не здатне розв'язати геть усі питання, які можуть виникати при з'ясуванні того, що саме належить до закону¹. Для існування такого правила досить того, що воно розв'язує більшість подібних питань. Він наводить такий приклад. Немає сумніву, каже він, що принаймні частиною правила визнання для Англії є поло­ження про те, що будь-який акт, прийнятий парламентом, є законом. Проте неясно, чи може нинішній склад парламен­ту пов'язувати його майбутні склади,— а він міг би спробу­вати зробити це, приміром, якби прийняв конкретне прави­ло закону, а потім підкріпив і це правило, і саме підкріплю­юче положення, встановивши, що ні те, ні інше не можна відмінити інакше, ніж більшістю у дві третини голосів. Як­би таке сталося, судді могли б розділитись у своїх поглядах на юридичні наслідки спроби майбутнього складу парла­менту відмінити дані правила простою більшістю. А якби суддівські погляди розділилися, це означало б, що правило визнання щодо даної ситуації невизначене, і питання можна було б вирішити, а позицію правила визнання прояснити лише тоді, коли певний суд прийняв би рішення на ту чи ін­шу користь і в нього виявилося б досить політичної сили, щоб втілити таке рішення в життя.

Отже, може здатися, що Гарт не схиляється до уявлення, що у кожній юридичній системі існує певне соціальне пра­вило, яке розв'язує всі питання щодо належності норм до закону. Досить встановити у першому тезисі, міг би сказати він, що соціальне правило тлумачиться як таке, що скеровує всі рішення закону, хоча воно й не є настільки точним, щоб зміст його вимог ніколи не міг стати предметом спору. По­тім він міг би додати, що коли судді насправді розділяються в поглядах (як це мало б місце стосовно підкріплюючого положення чи, якщо продовжити мій власний приклад, сто­совно сили, яку слід надавати давнішим прецедентам), цим вони виявляють область невизначеності всередині соціаль­ного правила, що в основному є визначеним.

Здавалося б, застереження Гарта про те, що правило ви­знання може бути невизначеним щодо окремих конкретних моментів, надає гнучкості та витонченості його теорії. Про­те якраз навпаки: воно підриває її — з огляду на причини, які я намагався розкрити у попередньому параграфі. Понят­тю соціального правила у тому вигляді, в якому Гарт його

¹ Hart, цитований твір, стор. 144.

3. Модель правил — II

використовує, не відповідає заява про те, що соціальне пра­вило може бути невизначеним у тому розумінні, яке тепер Гарт має на увазі. Якщо судді фактично розділені в погля­дах на те, що вони повинні робити, якщо наступний склад парламенту спробує відмінити раніше підкріплене правило, тоді не можна твердити, що неясно, чи будь-яке соціальне правило скеровує дане рішення; навпаки — ясно, що жодне цього не робить. Цей приклад просто показує, що тверджен­ня про те, що в Англії серед суддів діє соціальне правило, згідно з яким будь-який акт, прийнятий парламентом, є за­коном, строго кажучи, некоректне, хоча у більшості випад­ків воно може виявитись досить точним.

Точний виклад ситуації з використанням поняття соціаль­ного правила довелося б здійснити у такому ключі. В сере­довищі суддів існує соціальне правило, згідно з яким зако­ном є будь-який акт парламенту, за винятком закону, що має на меті пов'язати наступні склади парламенту. Стосов­но питання про те, може чи ні нинішній склад парламенту пов'язувати наступні його склади, соціального правила не існує; з цього питання думки суддів розділилися. Деякі га­дають, що парламент має таке право і що з огляду на це во­ни мають обов'язок не визнавати справедливою будь-яку спробу позбавити раніше підкршлене правило статусу закону простою більшістю голосів. Інші ж вважають, що такої можливості не існує і що з огляду на це вони мають обов'язок визнавати законом відміну законодавчого акта простою біль­шістю. (У цьому простому формулюванні не враховано мож­ливості обстоювання різними суддями складніших позицій).

Проте, звичайно, при такому викладі проблеми маємо приклад, що заперечує твердження першого тезису, згідно з яким завжди існує певне соціальне правило, що визначає необхідні та достатні умови щодо того, що судді мають ви­знавати за закон. Якби такі розбіжності в поглядах суддів обмежувалися лише незвичними та рідкісними випадками (на зразок положення про підкріплення закону), тоді подіб­них контрприкладів було б мало, і вони реально не ставали б на заваді даному твердженню. Проте якщо, як мені це уявляється, подібного роду розбіжності в суддівських по­глядах трапляються доволі часто І реально виявляються що­разу, коли апеляційні суди намагаються розв'язати складні чи спірні справи, тоді загальна слабкість, вказана у цьому аргументі, виявляється фатальною.

102 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Тут можна було б сказати, що я занадто буквально сприймаю твердження Гарта про те, що правило визнання є соціальним правилом, конституйованим загальною поведін­кою членів конкретної спільноти. Можливо, він хотів би піддати це строге поняття ревізії у спосіб, запропонований мною у попередньому параграфі, і заявити, що правило ви­знання існує як соціальне правило, коли судді визнають конкретне словесне формулювання свого обов'язку —на кшталт того, що «будь-який акт, прийнятий парламентом, є законом». А коли так, то Гарт міг би сказати, що соціальне правило визнання існує, проте попри все є невизначеним, коли члени спільноти розходяться у поглядах на належне застосування даного словесного формулювання у конкрет­них випадках. Отже, правило визнання, згідно з яким усе, що робить парламент, є законом, існує як соціальний факт, але воно невизначене до тієї міри, до якої судді розходяться в поглядах на конкретні справи, такі як справа з підкріпле­ним законодавчим актом.

Але, як я сказав раніше, така ревізія поняття надає занад­то багато значення випадковостям мови й історії. Даний приклад підтверджує це. Можливо, заява про те, що будь-який акт, прийнятий парламентом, є законом, звучить як умовна. Але навряд чи можна охарактеризувати незгоду щодо підкріплених законодавчих актів як незгоду щодо на­лежної інтерпретації умов, визначених у цьому умовному формулюванні. Ніхто не скаже, що предметом суперечки є значення слова «будь-який» або тлумачення терміна «акт». Так само багато які з численних більш приземлених спорів, які я мав на увазі, такі як розходження у поглядах на вагу, що її слід надавати давнішим прецедентам, не можна оха­рактеризувати як спори про значення термінів у певних фік­сованих словесних формулюваннях.

Хтось може висунути інше заперечення щодо мого аргу­менту. Мені можуть нагадати про зазначену мною у по­передньому параграфі відмінність між заявами про те, що повинні робити судді, і про те, що вони мають обов'язок робити. Перший тезис не стверджує, що завжди існує соці­альне правило, яким визначено, що саме судді повинні ро­бити при слуханні спірних справ, таких як справа, пов'язана з підкріпленням закону. Вона стверджує лише те, що соці­альне правило визначає, що суддям слід робити у таких ви­падках, тобто межі їхнього обов'язку. Якщо судді справді розходяться в поглядах на те, чи втілювати в життя законо-

3. Модель правил —11

давчий акт, що має на меті відмінити простою більшістю голосів раніше підкріплене правило, то самий факт такої не­згоди, згідно з цим запереченням, показав би, що судді не мають обов'язку робити ні те, ні інше. У цьому випадку справу було б визнано такою, що має вирішуватись ними на власний розсуд, і таке становище тривало б доти, доки кот­рийсь суд силою свого рішення на користь того чи того по­ложення не запропонував би іншим суддям визнати це рі­шення як таке, що створює обов'язок.

Якби це було саме так, тоді перший тезис виявився б не­приступним для висловленого мною аргументу. Але чому ми маємо вважати, що це так? Дане заперечення грунтуєть­ся на морально-філософському засновку. Припускається, що обов'язки не можуть бути спірними в принципі. При­пускається, що коли неясно, яким є обов'язок судді, і не іс­нує згоди щодо того, яка подальша аргументація могла б вирішити це питання, тоді він не може мати ніякого обо­в'язку, і ми можемо говорити лише про те, що йому слід ро­бити. Але таке припущення сумнівне, щоб не сказати біль­ше. Воно не узгоджується з тим, як ми використовуємо поняття обов'язку в аргументації морального характеру. Ве­гетаріанцеві не потрібно визнавати, що коло наших обов'яз­ків обмежується лише обов'язками безсумнівними і очевид­ними. Воно навіть не узгоджується з тим, як юристи тлума­чать питання суддівського обов'язку. Наприклад, у спорі стосовно положення про підкріплення закону сперечальни­ки погоджуються лише у тому, що це питання не з тих, які судді можуть вирішити на власний розсуд. Ті, що вважа­ють, що парламент наділений правом пов'язувати своїх на­ступників, переконані, що судді не мають права визнавати справедливість майбутніх спроб відмінити раніше підкріп­лений акт простою більшістю голосів. Ті, хто вважають, що парламент не має такого права, переконані, що судді мають обов'язок визнати майбутню постанову про відмову. Так, справді, деякі судді можуть почуватися непевно. Але вони непевні щодо своїх обов'язків, а не того, що взагалі не ма­ють жодних. Звичайно, якби була правильною сильна версія теорії соціального правила, зазначене припущення було б також правильним. Проте оскільки згадана теорія помилко­ва, слід відшукати якийсь інший спосіб підтримати його,— одначе, на мій погляд, такого способу не існує.

Сподіваюся, ніхто не захоче сказати, що у справах такого роду судді виявляють незгоду щодо свого політичного чи

104 Роншід Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯ Д НА ПРАВА

морального обов'язку як суддів, а не щодо свого юридично­го обов'язку. Єдиною підставою для даної відмінності є та, що у цьому контексті просто підміняє засновок бажаним висновком. Тезис, якому я визначив перший номер, має на меті пояснити відмінність, що її позитивіст вбачає між юри­дичним та іншими видами обов'язків, а тому не може тлу­мачити цю відмінність як щось само собою зрозуміле. Гарт сам каже, що фундаментальне правило визнання є юридич­ним правилом лише у тому розумінні, в якому еталон мет­ра, що зберігається у Парижі, становить один метр у довжи­ну '; якщо судді мають обов'язок втілювати в життя поло­ження про підкріплення законодавчих актів, це має бути юридичний обов'язок лише в такому розумінні. Але питан­ня термінології тут недоречне. Якщо при визначенні вимог закону судді можуть мати обов'язок застосовувати певне правило чи принцип, попри той факт, що цей обов'язок не підкріплено жодним соціальним правилом, тоді перший те­зис неправильний незалежно від того, як буде охарактери­зовано такий обов'язок.

3. ЧИ КОНСТИТУЮЄ ПРАВИЛО ВИЗНАННЯ «ШСТИТУТДЙНА ПІДТРИМКА»?

У розділі 2 я написав, що принципи — на зразок того, що не можна діставати вигоду шляхом порушення чиїхось за­конних прав,— не можуть охопити жодне просте правило визнання, таке, наприклад, згідно з яким будь-який акт, прийнятий парламентом, є законом. Перед позитивістом, за­значив я, стоїть ось який вибір. Він може спробувати довес­ти, що ці принципи не є частиною закону, тому що суддя має не обов'язок, а лише право на власний розсуд брати їх до уваги. Або ж позитивіст може визнати їх законом — і показати, що можна сконструювати складніше соціальне правило визнання, яке охоплюватиме і такі принципи. Зви­чайно, позитивіст може й поєднати ці стратегії: він може почати аргументацію з того, що більш комплексне правило визнання охопить деякі з принципів, на які посилаються судді, а потім спробувати довести, що судді не мають обов'язку втілювати у життя жодні принципи, крім цих. Доктор Раз бажає поєднати обидві стратегії таким чином. В основному він покладається на один аргумент, який я роз-

Hart, crop. 106.

3. Модель правил—II

глядатиму в наступному параграфі,— він доводить, що суд­ді мають лише дискреційне право, а не обов'язок, застосо­вувати певні принципи. Але він вважає, що судді все-таки мають обов'язок брати до уваги принаймні деякі принципи і що такі принципи можна охопити чимось на кшталт соці­ального правила визнання — за допомогою того, що він на­зиває «судовим звичаєм»¹. Припустімо, у дійсності протя­гом тривалого часу багато суддів посилаються на конкрет­ний принцип, розглядаючи цей принцип як такий, що його необхідно брати до уваги. Тоді, вказує він, якраз така практика конституює чітке соціальне правило, що потім ра­зом з правилами визнання умовного виду, що їх мав на ува­зі Гарт, увійде до групи соціальних правил, які разом сфор­мують тест на належність до закону.

Проте з двох причин аргументів на користь даного понят­тя судового звичаю не наведеш багато. По-перше, велика кількість принципів і політик, на які посилаються судді, є спірними — принаймні щодо їхньої ваги; наприклад, вага принципу, згідно з яким жодна людина не може діставати вигоду шляхом порушення чиїхось законних прав, виявила­ся настільки спірною, що спричинилася до інакомислення в справі «Рігс проти Палмера» ("Riggs v. Palmer") ². По-друге, дуже часто посилання йде на принципи, які взагалі не є предметом будь-якої сталої судової практики, прикладом чого можуть бути декілька з цитованих мною уривків із ви­року в справі Хенінґсена, де містилися принципи, фактично ніколи раніше не формульовані більш-менш схожим чином, зокрема принцип, згідно з яким виробники автомобілів не­суть особливу відповідальність перед публікою.

Отже, запропонована Разом концепція судового звичаю неспроможна виокремити багато з тих принципів, які судді вважають за необхідне брати до уваги. Тому нам доведеться дуже серйозно проаналізувати його аргумент про те, що фактично судді не мають обов'язку надавати сили принци­пам, які не є предметом такого судового звичаю. Але спер­шу я хочу розглянути іншу, складнішу ідею щодо способу реорганізації соціального правила визнання таким чином, Щоб воно охоплювало не тільки правила, а й принципи.

Raz, стор. 852. Саггіо на стор. 25 використовує той же термін і концепцію.

² П5 N. Y., стор. 506, 22 N. Е., стор. 188 (1889).

106 Роналд ДворкІн. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Професор Сарторіус погоджується зі мною щодо необхід­ності відкинути ідею, що коли при слуханні складних справ судді посилаються на принципи, це є певним виявом їхньо­го власного розсуду *. Якщо він хоче пристати на тезис, якому я визначив перший номер, тоді йому треба описати форму соціального правила, що фактично охоплює чи хоча б має на увазі всі ці принципи. Він якраз і намагається зро­бити це, пропонуючи використати мою власну аргумента­цію проти мене. Він визнає, що розробка фундаментального тесту на належність до закону була б надзвичайно трудо­місткою, але він переконаний, що у принципі це можливо. Далі, він вважає, що серцевина будь-якого подібного кінце­вого тесту повинна полягати в понятті «інституційної під­тримки», яке я визначив у розділі 2. На обгрунтування влас­ної позиції він цитує такий уривок із цього розділу:

«[Я]кби від нас вимагалось обгрунтувати нашу заяву про те, що той чи інший принцип є принципом закону, ми вказали б на будь-які попередні справи, в яких даний принцип цитував­ся в ухвалі чи фігурував в арґументації. Ми також згадали б будь-який законодавчий акт, який, як нам видається, підтвер­джує цей принцип (було б іще краще, якби посилання на цей принцип містилося в преамбулі до законодавчого акта або у доповідях комітету чи інших законодавчих документах, що його супроводжували). Якби ми не змогли знайти якихось та­ких інституційних підтверджень, нам, можливо, не вдалося б довести справедливість нашого позову, а чим більше підтвер­джень ми знайшли б, тим більше ваги могли б приписати об­стоюваному нами принципові»².

Звичайно, професор Сарторіус хотів би розвинути цюдоктрину інституційної підтримки набагато детальніше, ніж| це зроблено в наведеному абзаці. Та й сам би я мав розроч бити її у напрямку, вказаному далі³, і, судячи з його статті,! можна думати, що він погодився б із такою розробкою.! Припустімо, ми мали б зібрати докупи всі правила, які од-І нозначно є правилами закону, приміром, у конкретному! американському штаті, і додали б до цих всі ясно виражені! правила про інституційну компетенцію, на які ми спирали-| ся, заявляючи, що перший набір правил, справді складався зі

¹ Sartorius, crop. 155.

² Там же, стор. 156; мій розділ 2, crop. 106.

³ Ця розробка лише підсумовує довгу аргументацію, наведену в і!
розділі 4.

3. Модель правил — II

правил, які є дійсними для даної юрисдикції. Тепер ми мали б солідний набір юридичних матеріалів. Тут ми могли б за­питати, який набір узятих разом принципів був би необхід­ним, щоб виправдати прийняття перелічених нами ясно ви­ражених правил закону та інституційних правил. Припусті­мо, що кожен із суддів та юристів цього штату мав би розробити «теорію закону», в якій описувався б такий набір принципів і кожному з них було б приписано певну вагу (я ігнорую той факт, що і для малої частки такої роботи не ви­стачило б цілого життя). Кожен з них міг би потім доводи­ти, що саме ті принципи, що увійшли до його набору, по­винні вважатись принципами даної юридичної системи.

Дана фантазія підказує нам тест на належність до закону, який ми могли б сформулювати таким чином: принцип є принципом закону тоді, коли він фігурує в найкоректнішій теорії закону, яку можна навести на виправдання ясно вира­жених матеріально-правових та інституційних правил даної юрисдикції. Сарторіус твердить (очевидно, маючи на увазі такого роду тест), що «хоча, можливо, це доволі далеке від запропонованої Гартом версії позитивізму, воно узгоджу­ється з фундаментальною позитивістською доктриною, як її описує Дворкін, а саме, що „закон суспільства"... можна ідентифікувати та розпізнати за допомогою специфічних критеріїв, тестів, що пов'язані не зі змістом... а з... по­ходженням...»¹.

Проте тут потрібно дещо пояснити. Сарторіус не міг ма­ти на увазі, що теорія закону, розроблена будь-яким юрис­том, дає нам соціальне правило визнання. Якби я розробив теорію закону для конкретної юрисдикції, я напевне міг би тлумачити цю теорію як нормативну теорію суддівського обов'язку, в дусі тезису, якому я визначив другий номер. Якби більшість суддів у юрисдикції мали по власній теорії, тоді для даної юрисдикції правильним виявився б третій тезис. Проте теорія кожного судді більшою чи меншою мі­рою відрізнялась би від теорії наступного судді. Деякі з об­стоюваних ними принципів не збігалися б, а деякі з однако­вих різнилися б у вазі. Ці розбіжності ґарантують, що теорія жодного з юристів не може вважатися комплексним соці­альним правилом того виду, на який вказує перший тезис.

Отже, Сарторіус повинен мати на увазі не те, що теорія закону, розроблена будь-яким юристом, озброює нас соці-

Sartorius, crop. 156; цитується мій розділ 2, стор. 40.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРА ВА

3. Модель правил — II

альним правилом визнання, а те, що тест інституційної під­тримки сам по собі є таким соціальним правилом. Тобто, він міг би сказати, що соціальне правило визнання — це як­раз те правило, згідно з яким принцип має застосовуватись як закон, якщо він є частиною найкоректнішої теорії зако­ну, і при застосуванні цей принцип повинен мати саме ту вагу, яка приписана йому в цій теорії. З такої точки зору різні теорії закону, запропоновані різними юристами, є всього лише різними теоріями про те, як слід застосовувати дане соціальне правило при вирішенні конкретних справ.

Проте я не бачу, як можна, викладаючи справу таким чи­ном, все ще додержувати ідеї, що тест інституційної під­тримки забезпечує «специфічні критерії» для визначення «походження», а не «змісту». Поняття теорії закону в опи­саному мною вигляді не містить припущення, що принципи та політики пояснюють встановлені правила так, як їх пояс­нив би історик-юрист, тобто визначаючи мотиви тих, хто ухвалив ці правила, чи привертаючи увагу до груп тиску, що вплинули на їх прийняття у законодавчому порядку. Як­що теорія закону має забезпечити підґрунтя для суддівсько­го обов'язку, тоді принципи, які вона визначає, мають бути орієнтовані на виправдання встановлених правил, ідентифі­куючи ті політичні та моральні інтереси і традиції спільно­ти, які, на думку юриста — автора теорії, реально підтриму­ють ці правила. Такий процес виправдання заведе юриста у нетрі політичної та моральної теорії, набагато далі тієї точ­ки, в якій була б точною фраза про те, що існує певний «тест» на «походження», за допомогою якого можна вирі­шити, яке з двох різних виправдань наших політичних ін­ституцій краще.

Наведений мною вище простий приклад ілюструє суть справи. Якщо я не погоджуся з іншим юристом щодо від­носної сили, яку слід надавати давнішим прецедентам, я на­полягатиму на тій теорії закону, що в тлумаченні суті пре­цеденту підтримує мою позицію. Я міг би сказати, що док­трина прецеденту має на меті забезпечити рівне ставлення закону до всіх і що простота такого ставлення втрачає зна­чення і навіть стає недоречною, в міру того як зростає час, що пройшов між двома подіями. Він міг би відповісти, що суть прецеденту не стільки в рівності, скільки в передбачу­ваності рішення, а для такої цілі краще за все не звертати увагу на давність прецедентів. Кожен із нас вказуватиме на характеристики судових рішень, що підтримують одну точ-

ку зору на противагу іншій. Якби хтось із нас не зміг вказа­ти жодної такої, тоді, як я сказав у процитованому уривку, це вказувало б на слабкість обстоюваної ним позиції. Проте вибір між нашими поглядами не залежатиме лише від кіль­кості характеристик, що той і той могли б вказати. Він зале­жатиме також і від доводів морального характеру, що я їх зможу висунути на користь обов'язку рівного ставлення, з якого апріорі виходить моя аргументація, тому що тезис про те, що цей обов'язок є виправданням прецеденту, має своїм засновком існування такого обов'язку.

Я не маю на увазі стверджувати, що неможливо знайти ніякої основи для вибору однієї теорії закону на противагу іншій. Навпаки, оскільки я відкидаю доктрину дискреційно­го права, описану в наступному параграфі, я припускаю, що можна знайти переконливі аргументи на користь визнання однієї теорії кращою за іншу. Але серед цих аргументів ма­ють бути такі, що стосуються питань нормативної політич­ної теорії (скажімо, природи суспільного обов'язку рівнос­ті) і, значить, перебувають поза сферою позитивістської концепції про межі міркувань, доречних при вирішенні пи­тання, що є закон. Тест інституційної підтримки не забезпе­чує ні механічного, ні історичного, ні морально-нейтрально­го підґрунтя для визначення якоїсь однієї теорії закону як найкоректнішої. Більше того, він навіть не дає можливості окремому юристові відрізнити набір юридичних принципів від сповідуваних ним принципів ширшого плану — мораль­них і політичних. До розробленої ним теорії закону напевне увійде майже повний набір політичних і моральних принци­пів, які він сповідує; справді, важко уявити хоча б один принцип соціальної чи політичної моралі з розряду тих, що водночас побутують у спільноті, до якої він належить, і ви­знані ним особисто (за винятком принципів, що виключа­ються з конституційних міркувань), що не мав би певного місця і певної ваги в ретельно розробленій схемі, необхід­ній для обґрунтування сукупності законів. Отже, позитивіст визнає тест інституційного вирішення як такий, що справді виконує роль його кінцевого тесту на належність до закону, але лише за рахунок відмови від усього іншого, що містить­ся в його рукописі.

Якщо все саме так, то це передбачає значні наслідки для юридичної теорії. Правознавство запитує: що є закон? Біль­шість філософів-юристів намагалися відповісти на це пи­тання шляхом виокремлення норм, що справедливо фігуру-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

3. Модель правил — II

ють в аргументах як юридичні права та обов'язки. Проте як­що неможливо скласти виключного переліку таких норм, тоді необхідно знайти інший спосіб відрізнити юридичні права та обов'язки від прав і обов'язків інших видів.

4. ЧИ СЛІД СУДДЯМ МАТИ ПРАВО ДІЯТИ НА ВЛАСНИЙ РОЗСУД?

Тепер я маю повернутися до розгляду другої з тих двох стратегій позитивізму, які я назвав на початку попереднього параграфа. Це — аргумент про те, що коли судді розходять­ся у поглядах на питання, пов'язані з принципами, вони виявляють незгоду не щодо вимог закону, а щодо того, Як слід реалізовувати їхнє дискреційне право. Тобто, вони роз­ходяться в поглядах не на те, в чому полягає їхній обов'я­зок приймати рішення, а на те, яке рішення їм слід виноси­ти з огляду на всі обставини і за умов, що в них немає обо­в'язку вирішувати на ту чи іншу користь.

У своїй первісній статті я намагався пояснити, що цей аргумент фактично опирається на багатозначність, харак­терну для поняття права діяти на власний розсуд. Дискуту­ючи про обов'язки, ми вживаємо це поняття у трьох різних значеннях. По-перше, ми говоримо, що людина має право діяти на власний розсуд, коли її обов'язок визначено норма­ми, що їх розумні люди можуть інтерпретувати по-різному; наприклад, сержант може діяти на власний розсуд, якщо йо­му наказано взяти з собою на патрулювання п'ятьох найдо-свідченіших солдат. По-друге, ми говоримо, що людина має право діяти на власний розсуд, коли її рішення є остаточ­ним — у тому розумінні, що ніякий представник вищої вла­ди не має права переглянути чи відмінити це рішення; на­приклад, рішення про те, чи був гравець у положенні поза грою, має виносити на власний розсуд суддя на лінії. По-третє, ми говоримо, що людина має право діяти на влас­ний розсуд, коли серед набору норм, які накладають на неї обов'язки, фактично немає жодної, що зобов'язувала б ЇЇ винести те чи інше конкретне рішення; наприклад, договір про оренду може містити положення, яким передбачено право орендатора продовжити дію цього договору, якщо він цього забажає.

Ясно, що коли ніяке соціальне правило однозначно не ви­магає прийняття певного юридичного рішення, а думки представників юридичної професії щодо того, яке саме рі-

шення слід прийняти, розділились, у такому випадку судді мають дискреційне право у першому з наведених значень, тому що їм доведеться виявити ініціативу і скласти власне судження за межами застосування встановленого правила. Також ясно, що якщо з цих суддів буде сформовано вищий апеляційний суд, вони матимуть дискреційне право в його другому значенні. Але, якщо ми не визнаємо теорію соці­ального правила в її найсильнішій формі, згідно з якою обо­в'язки та відповідальність можуть бути генеровані лише со­ціальними правилами, з цього не випливатиме, що судді ма­ють дискреційне право в його третьому значенні. Суддя може мати дискреційне право водночас і в першому, і в другому значенні — і при цьому справедливо вважати, що його рішення пов'язане із питанням про те, в чому полягає його обов'язок як судді, питанням, яке він має вирішити на основі власних міркувань з приводу того, що вимагається від нього з огляду на різні точки зору, які він вважає дореч­ними. А якщо так, то цей суддя не має дискреційного права у третьому значенні, тобто значенні, яке позитивістові по­трібно зафіксувати, якщо він збирається показати, що суд­дівський обов'язок визначається виключно кінцевим соці­альним правилом чи набором соціальних правил.

Моя аргументація не переконала Раза ¹. Він згадує вказа­ну мною відмінність між цими трьома значеннями дискре­ційного права, але, зробивши це, надалі нехтує нею. Оче­видно, він вважає, що я мав на думці таку аргументацію: 1) Судді не мають дискреційного права щодо винесення рі­шення, коли всі вони згодні, що конкретний набір принци­пів має вирішальне значення. 2) Саме так іноді буває, навіть коли конкретне вирішення справи не випливає з жодного правила закону. 3) Тому ніколи не буває так, що судді ма­ють дискреційне право, коли конкретне вирішення справи не випливає з жодного правила.

Така аргументація справді некоректна, та, на щастя, вона не моя. Судді іноді додержують однієї думки з приводу на­бору принципів. Але навіть коли їхні погляди на принципи не збігаються, вони часом тлумачать проблему як таку, що пов'язана із суддівською відповідальністю, тобто з питан­ням, що вони зобов'язані робити як судді. У такому випад­ку вони мають дискреційне право у першому із названих мною значень, проте це неістотно. Все одно вони не дума-

Raz, crop. 843 і далі. Див. MacCallum, цитований твір.

112 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

ють, що мають дискреційне правої його третьому значен­ні— саме тому значенні, що є істотним.

З чого б це Разові нехтувати вказаними мною відміннос­тями? Він вважає, що будь-яка юридична система має ха­рактеристики, що ведуть до таких наслідків: якщо судді ма­ють дискреційне право в його першому значенні, оскільки жодне соціальне правило не вказує — прямо чи опосередко­вано — на результат, якого вони мають досягти, тоді вони також повинні мати дискреційне право в його третьому зна­ченні, так що їхнє рішення не може бути справою суддівсь­кого обов'язку. Щодо цього судді можуть помилятися: вони можуть вести мову про обов'язок там, де це недоречно. Але ми не повинні, як пише Раз, увіковічнювати помилки лише тому, що вони популярні. І все ж необхідно показати, що це — помилки, а саме цього Раз і не робить. Які аргументи міг би він навести?

Схильність підміняти дискреційне право у першому зна­ченні дискреційним правом у третьому значенні, що її вияв­ляє Раз, надзвичайно поширена серед філософів-юристів'. Спробуємо ж визначити її джерело. Коли суддя має прийня­ти рішення в складній справі, то ще до початку її до­слідження він повинен усвідомлювати, що в принципі існу­ють три такі можливості. Набір норм, які він має брати до уваги, у своїй сукупності може вимагати від нього прийнят­тя рішення на користь позивача, на користь відповідача, або ж не вимагати рішення ні на ту, ні на іншу користь, водно­час дозволяючи прийняти будь-яке з цих двох рішень. Він також повинен визнати, що може статися й так, що він вия­виться до певної міри непевним щодо того, яка ж із цих трьох можливостей має реалізуватися у дійсності; у такому випадку він повинен буде прийняти рішення на підставі тієї аргументації, що видасться йому найпереконливішою. Заз­начимо, однак, що його непевність може з однаковою ймо­вірністю стосуватись як третьої, так і перших двох можли­востей; закон може надати йому дискреційне право прийня­ти те чи інше рішення саме в третьому значенні цього права, але чи надається воно, чи ні, визначається на підставі сукупності всіх наявних юридичних матеріалів, і можна бу­ти так само невпевненим у тому, що ці матеріали виправдо­вують саме такий висновок, як і будь-який з двох інших.

¹ Вона помітна в усіх статтях, згаданих у примітці 6.