Модель правил — II. Очевидно, Раз вважає, що якщо має місце непевність що­до того, перша чи друга можливість повинна реалізуватися

Очевидно, Раз вважає, що якщо має місце непевність що­до того, перша чи друга можливість повинна реалізуватися, то з цього випливає, що реалізується третя. Тобто він вва­жає, що коли суддя не має певності, на чию користь — по­зивача чи відповідача — прийняти рішення, з цього випли­ває, що він має бути впевненим, що у нього є дискреційне право і на те, і на інше рішення. Я можу уявити лише два аргументи на підтримку цього дивовижного висновку.

Перший грунтується на згаданому вище припущенні з га­лузі філософії моралі, згідно з яким обов'язки у принципі не можуть бути спірними. Раз робить це припущення, оскільки на підставі того факту, що судді можуть виявляти незгоду щодо принципів і, зокрема, щодо їхньої ваги, він приходить до висновку, що судді справді мають дискрецій­не право у тому значенні, яке я вважаю незастосовним що­до них. Цей висновок можна вважати таким, що відповідає засновкам, лише у тому разі, коли правильне якесь припу­щення у дусі згаданого, проте, як я зазначав, у нас немає жодної причини думати так, якщо ми відкинули сильну вер­сію теорії соціального правила.

Другий аргумент ґрунтується на іншому припущенні, а саме, на тому, що кожна юридична система має правило рі­шення, яким позитивно закріплюється право суддів діяти на власний розсуд при вирішенні складних справ. Можливо, у деяких юридичних системах і діє таке правило. Але в англійській та американській системах — ні. Вони не міс­тять жодного подібного ясно вираженого правила, а крім того, поведінка суддів — і Раз погоджується з цим — не дає підстав твердити, що якесь таке правило визнається неяв­ним чином.

Навпаки, у нас твердження, що при вирішенні того чи ін­шого питання судді мають дискреційне право в його третьо­му значенні, належить до розряду тих, що потребують пози­тивного закріплення на підставі аргументації, а не просто «за замовчуванням». Іноді судді справді приходять до тако­го висновку — наприклад, коли виносять вироки відповідно до пунктів кримінального законодавства, де зазначено мак­симальне та мінімальне покарання, або приймають рішення про звільнення від покарання на підставі застосування пра­ва загальної справедливості. У таких випадках судді вважа­ють, що жодна зі сторін не має права на конкретне рішення; вони вбачають своє завдання у виборі рішення, що буде найкращим у цілому, з урахуванням усіх обставин,— і тоді

8-3215

114 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

вони ведуть мову не про те, що вони мусять зробити, а про те, що їм слід зробити. Однак при слуханні найскладніших справ судді обирають іншу позицію, яку я вже згадував. Во­ни визначають свої розбіжності як розбіжності у поглядах на те, які норми вони не мають права чи, навпаки, повинні брати до уваги або яку відносну вагу вони зобов'язані нада­вати цим нормам,— і все це на основі аргументів на зразок тих, що згадуються в останньому параграфі, де йдеться про теорію інституційної підтримки. У таких випадках деякі судді обстоюють першу зі згаданих вище можливостей, ін­ші — другу, а ще інші не можуть визначитися; проте третю можливість виключають геть усі. Тут немає натяку навіть на зачатки якогось соціального правила, що перетворило б дискреційне право, що передбачає застосування судження, на дискреційне право, котре виключає обов'язок.

5. ЧИ Й СПРАВДІ ПРАВИЛА ВІДРІЗНЯЮТЬСЯ ВІД ПРИНЦИПІВ?

У розділі 2 я розрізнив права та принципи, вказавши на різ­ницю в силі цих двох видів норм при посиланні на них в аргументації. Моя мета була подвійною: я мав на увазі звер­нути увагу, по-перше, на відмінність, яку вважав важливою для розуміння ходу думок юристів, і по-друге, на ту обста­вину, що деякі з норм, на які посилаються судді та юристи, становлять особливі проблеми для позитивізму, тому що ці норми неможливо охопити фундаментальним тестом на на­лежність до закону на зразок запропонованого Гартом пра­вила визнання. Ці дві цілі були чітко виражені; навіть якби хтось показав, що конкретна логічна відмінність між прави­лами та принципами, про існування якої я заявляю, на­справді всього лише уявна, все одно могло б виявитися, що норми на зразок згаданих мною, незалежно від того, як їх ідентифікують і чи будуть вони класифіковані як правила, чи ні, не вдасться охопити жодним подібним тестом. Отже, якщо я й не матиму успіху у доведенні відмінності між прави­лами і принципами, це не означатиме жодної шкоди моєму загальному аргументові проти юридичного позитивізму.

І все ж я продовжую думати, що виявлена мною відмін­ність між правилами та принципами є і справжньою, і важ­ливою, так що я маю захищати свою позицію. Звичайно, я не маю на увазі, що було б неправильно вказувати на інші види відмінностей між типами юридичних норм, і навіть не

3. Модель правил — II

хочу сказати, що використання термінів «правило» і «прин­цип» для позначення цих відмінностей, а не тієї, на яку я вказав, було б неправильним чи вело б до плутанини.

Головне заперечення Раза проти існування вказаної мною відмінності можна сформулювати таким чином'. Я дово­див, що принципи на зразок тих, на які я посилався, конф­ліктують І взаємодіють між собою, так що кожен принцип, доречний при розгляді певної юридичної проблеми, є аргу­ментом на користь певного її розв'язку, проте не обумов­лює його. З цієї причини тому, хто повинен вирішити дану проблему, належить оцінити всі конкурентні та конфлікту­ючі принципи, що мають до неї стосунок, і знайти розв'язок на основі всіх цих принципів, замість визначати лише один з-поміж них як «дійсний». Раз прагне довести, що не лише принципи, а й правила реально конфліктують між собою в такий спосіб, вважаючи, що ця обставина зводить нанівець вказану мною відмінність. Він наводить приклади з аргу­ментації як морального, так і юридичного характеру. Далі я по черзі розгляну кожну групу прикладів.

Раз має на думці, що людина може визнати за моральні правила, якими вона має керуватись у своїй поведінці, і те, що ніколи не можна брехати, і те, що завжди треба викону­вати обіцянки. Він вказує, що в деяких випадках ці два пра­вила можуть суперечити одне одному, так що людині, яка визнала і те, й інше, доведеться вибрати одне з них на осно­ві того, яке з них за даних обставин має більшу вагу чи зна­чення, або ж на якійсь іншій основі. Він приходить до висновку, що до моральних правил застосовна та ж логіка, що я її застосував до принципів, тобто що вони орієнтовані в одному напрямку, хоча й не обов'язково мають вирішаль­не значення для розв'язання якого б то не було морального питання.

Але, перш за все, хоча і може бути так, що хтось ви­знає певні моральні правила вартими того, щоб керу­ватись ними у своїй поведінці так, як це мається на увазі в наведеній вище аргументації, все ж твердження, що біль­шість людей, котрі серйозно ставляться до моралі, на­справді роблять щось подібне, було б далеким від істини. Для більшості людей моральна аргументація та рішення мо­рального плану зводяться до розгляду міркувань за та проти

¹ Це заперечення подасться у розгорнутому вигляді у: Raz, стор. 829 і далі.

116 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

моральності певного напрямку поведінки, а не до поси­лання на правила, встановлені наперед соціальним чи ін­дивідуальним рішенням. Так, високоморальна людина може потрапити у складне становище, коли їй доведеться виби­рати між брехнею та невиконанням обіцянки, але з цього не випливає, що вона визнала правила, які суперечать одне одному за даних обставин. Можливо, вона просто визна­ла, що в принципі і брехня, й невиконання обіцянки є пога­ним вчинком.

Звичайно, ми могли б описати ЇЇ труднощі, сказавши, що обставини змусили її зробити вибір між двома моральними нормами, навіть якби сама вона не пристала на таку точку зору. Проте в такому випадку, якщо ми скористаємося з вказаної мною відмінності, ми маємо сказати, що обставини змусили її прийняти рішення на користь одного з конкуру­ючих принципів, а не правил, тому що це було б більш точ­ною характеристикою ситуації. Вона визнає, що жодне мо­ральне міркування саме по собі не може мати непереборну та переважну силу і що будь-який аргумент проти якоїсь дії може за певних обставин поступитись конкуруючому аргу­ментові. З цієї причини будь-який філософ чи соціолог, який хоче розповісти про сповідувану ним мораль у термі­нах кодексу норм, повинен визнати, що для нього мораль є питанням принципу, а не правила.

Проте можливо, що якась людина визнає певне моральне правило для скеровування власної поведінки саме таким чи­ном, як це припускає Раз. Вона може сказати» наприклад, що взяла на себе зобов'язання ніколи не брехати. Якщо во­на може у такий спосіб визнати одне категоричне моральне правило, то вона може визнати й інші, а ті можуть конфлік­тувати між собою так, як це показано у прикладі. Тоді було б неправильно твердити з посиланням на мою відмінність, що ця людина просто визнала набір принципів, які теоре­тично можуть конфліктувати між собою, тому що це був би невірний опис її відношення до тих кількох зобов'язань, що, на її думку, вона взяла на себе. Вона вважає, що віддана цим кільком своїм нормам як правилам, тобто положенням, які вимагають конкретного напрямку поведінки за обумов­лених ними обставин.

Проте у своїй первісній статті я не заперечував можли­вості існування конфліктів між правилами. Я писав, що в нашій юридичній системі такі конфлікти були б випадками надзвичайними, випадками, що вимагають рішення, яке

3. Модель правил — II

драматичним чином змінило б набір норм. До речі, цьому описові відповідає і розглядуваний тут неюридичнин при­клад. Наш моральний герой, якщо він взагалі розуміє по­няття, які використовує, не може після розв'язання конфлік­ту і далі твердити, що він додержував обох своїх норм як категоричних правил. Якщо він все ще бажає представити свою моральність як логічно несуперечливий кодекс, він може до одного з правил чи до обох внести таку поправку, яка зніме суперечність, або ж ревізувати своє ставлення до одного з них чи до обох, перетворивши їх із правил на принципи. Він може не зробити ні те, ні інше, а натомість, коли виникне конфлікт, проголосити, що перебуває в стані моральної дилеми, і не робити нічого, або ж підкинути мо­нетку чи вирішити справу якимось іншим ірраціональним способом, не дозволеним в юридичній системі. У будь-яко­му разі вказана мною відмінність між правилами і принци­пами аж ніяк не може бути поставлена під сумнів поведін­кою цієї незвичайної людини; більше того, фактично вона необхідна для пояснення цієї поведінки.

Інші приклади, що їх наводить Раз, належать до юридич­ної сфери. Зокрема, він звертає нашу увагу на правила кри­мінального законодавства, такі як правило, яким забороня-етья загроза дією; це правило, каже він, конфліктує з ін­шим, що дозволяє загрозу дією з метою самозахисту. Тут, робить він висновок, ми маємо два юридичні правила, обидва з яких безперечно дійсні, і правила ці конфліктують одне з іншим. Він переконаний, що при слуханні конкрет­них справ, де справді має місце конфлікт цих двох правил, як це буває, коли хтось вчинив загрозу дією з метою само­захисту, судді необхідно зважити правила і вирішити засто­сувати більш важливе, яким завжди буде те, що дозволяє загрозу дією з метою самозахисту. Він пропонує це як при­клад двох правил, що конфліктують прийнятно, за обста­вин, які не можна вважати надзвичайними, тоді як я ствер­джував, що з правилами так не буває.

Проте, безперечно, цей приклад грунтується на химерно­му уявленні про сутність конфлікту. Якщо кримінальний кодекс містить загальне правило, згідно з яким ніхто не не­стиме кримінальної відповідальності за дію, вчинену з ме­тою самозахисту, тоді це правило не конфліктує з конкрет­ними правилами, що визначають конкретні злочини, навіть якщо в цих конкретних правилах самозахист і не згадуєть­ся. Загальне правило про самооборону слід тлумачити як

118 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

таке, ■ що передбачає, що попри зміст конкретних правил кримінального законодавства жодна дія не вважатиметься злочином, якщо її вчинено з метою самозахисту. Справді, саме на такий манір сконструйовано багато правил, що міс­тять загальні положення про захист у суді, а решта тлума­читься у такому плані. Проте правило, що вказує на виня­ток з іншого правила, не конфліктує з тим іншим прави­лом — принаймні у тому значенні конфлікту, про яке можна було б вести мову, якби після того, як людина, зви­нувачена в загрозі дією, довела, що мав місце самозахист, суддя був би змушений вирішувати справу на підставі двох протилежно спрямованих правил, вагу яких відносно одне одного йому довелося б якось визначити. Насправді ж, ра­зом взяті, ці два правила визначають результат у спосіб, що не вимагає від судді робити вибір між ними чи визначати їх відносну значимість.

Чому б це Раз мав припускати, що два правила конфлік­тують, навіть коли одне з них відверто є винятком з ін­шого? На мій погляд, відповідь слід шукати у тому, що він говорить про індивідуалізацію законів '. Він вважає, що у відповідь на його заяву про те, що правило, яким забо­роняється загроза дією, конфліктує з правилом, яке до­зволяє загрозу дією з метою самозахисту, я почав би до­водити, що ці два правила насправді є частинами одного правила. Він твердить, що я мав би підстави стверджувати це лише за умови прийняття неприйнятної теорії про ін­дивідуалізацію законів, і, очікуючи такої помилки від мене, каже, що я приділяю недостатньо уваги загальній проблемі індивідуалізації законів. Тут він виявляє надмірну по­блажливість до мене, оскільки точніше було б сказати, що я взагалі не звертаю уваги на цю проблему. Власне кажучи, я зовсім не збирався доводити, що правило та виняток із нього вважаються одним правилом, проте я також не схиль­ний доводити, що в. дійсності вони мають вважатися дво­ма правилами.

Раз виявляє двоякий підхід до своєї теорії індивідуалі­зації законів. Іноді він тлумачить теорію індивідуалізації як стратегію експозиції, тобто як теорію про найчіткіший спосіб опису юридичної системи нації. Очевидно, що стратегія експозиції потрібна, наприклад, авторові під­ручника з кримінального законодавства. Він має відрізнити