Эволюция доктринальных воззрений на понятие частного права

В российской науке предпринимались многочисленные попытки найти определение понятия частного права. Так, С.А. Хохлов конкретизировал его следующим образом: «Частное право – это, прежде всего, право свободной личности, право частного человека, свободного от вмешательства в его частные дела, но отнюдь не свободного от соблюдения закона. Частное право – это право самостоятельного предпринимателя, для которого экономическая свобода должна сопровождаться строгим соблюдением закона и охраняемых этим законом интересов его контрагентов»[1]. Следовательно, частное право – это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами.

История возникновения и развития частного права уходит в глубь веков. Наиболее яркое воплощение и выражение частное право получило, как известно, в Древнем Риме, где частные интересы исконных римских граждан нашли отражение и закрепление в римском «цивильном праве». Вот почему и в настоящее время во многих странах частное право называют цивильным правом: именно нормы гражданского права направлены на согласование и защиту частных интересов отдельных граждан и юридических лиц в процессе их взаимодействия.

Римские традиции передали новейшему времени институционную систему, т.е. систему, положенную в основу институций Гая и Юстиниана.

Яркую страницу в истории римского частного права знаменовал собой первый крупный свод законов – Законы XII таблиц (451 г. до н.э.). Они являлись результатом соглашений двух сословий – патрициев и плебеев, в этих законах была впервые признана свобода изъявления воли в отношениях между частными лицами.

Римское частное право пронесло свои базовые институты и принципы через тысячелетнюю историю и в итоге стало базой для современного частного права. Частное право Рима до сих пор повсеместно имеет огромное значение в правовой науке как каркас для изучения гражданско-правовых отраслей права современных государств.

Аналогично римскому праву, развитие и становление частного права в законодательстве России осуществлялось поэтапно. Первым памятником права, с которого следует отсчитывать начало развития частноправовых отношений, является Русская правда, основу которой составляли правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика. Развитие частного права в контексте Русской Правды видится в формировании феодальной собственности в виде вотчины[2].

Дальнейшими этапами развития частного права России стали: княжеское (царское) законодательство, приговоры боярской думы, постановления Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, судебники 1497 года и 1550 года, Соборное уложение 1649 года. В свою очередь, источниками Соборного уложения 1649 года стали: судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, «Стоглав», литовское и византийское законодательство. Уже после 1649 года в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 г. и 1677 г.), что свидетельствовало о развитии частноправовых отношений.

Крупной вехой в развитии частного права в целом явился Свод законов Российской империи 1826 г[3]. Но, как отмечали учёные XIX в., началом современной кодификации гражданского права в России следует считать 28 февраля 1804 г. В этот день Александром I был утверждён доклад министра юстиции, содержавший план Книги законов, которая состояла из шести частей. План третьей части Книги законов предполагал, что она будет содержать в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обязательств, собственности и владения. В 1809 году М.М. Сперанским был составлен проект Гражданского уложения на основе Французского гражданского кодекса. Однако законом он не стал[4].

В последующие периоды в российском законодательстве отсутствовали необходимые предпосылки (условия) частноправового регулирования. По исследованиям Е.В.Васьковского и П.П.Цитовича, следующей вехой в истории частного права стал Устав гражданского судопроизводства, вступивший в силу в 1864 г., основанный на идее частноправовой автономии.

Лишь после либеральных реформ Александра II, осуществлённых уже во второй половине XIX века, частная собственность, перестав быть привилегией, стала «общей правовой нормой всего населения: казенный интерес, столь заметный ещё в первых изданиях свода, сменяется господством полноправия в гражданских отношениях»[5]. Разработка первого проекта Гражданского уложения, началась в 1882 г., но не была доведена до конца по причине начала Первой мировой войны и затем Октябрьской революции[6].

Необходимо отметить, что в дореволюционной России интерес к вопросу частного права появился лишь в XIX в. ввиду возрастающего внимания прогрессивной общественности к идеям конституционного строя и рассматривался сквозь призму соотношения частного и публичного права. До этого периода российская наука практически не занималась исследованиями указанного вопроса, так как в русском праве, из-за его специфики, заметного удельного веса обычаев и общинного права, деление на частное и публичное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах.

Дореволюционная цивилистика содержит многочисленные фундаментальные работы по вопросу определения частного права. Обстоятельно коснуться данной краеугольной проблемы в своих трудах счел необходимым практически каждый видный дореволюционный цивилист.

Наследие таких цивилистов, как И.А. Покровский, И.Е. Энгельман, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий, на протяжении почти всего XX столетия было недоступно российскому массовому читателю, но, тем не менее, споры дореволюционных цивилистов о необходимости и важности деления права на частное и публичное длились долгие годы. Разными, порой очень нетрадиционными, были точки зрения по этому вопросу, так же как и по вопросам критерия разграничения двух частей права. В этих научных баталиях сформировались целые школы, каждая из которых отстаивала свои представления. Теории появлялись, умирали, вновь возникали, чуть видоизменившись, ученые на страницах юридических и публицистических изданий вновь и вновь вступали в оживленную полемику по этому вопросу, который справедливо относят к категории «вечных».

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «…несмотря на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках»[7].

«Современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более этот вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым», – так писал о попытках разграничить публичное и частное право И.А. Покровский[8]. Также цивилист отмечал, что гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как о субъекте прав, т.е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям[9].

Останавливаясь на теориях разграничения права на частное и публичное, очевидно, что исторически первой сложилась точка зрения, согласно которой искомый критерий разграничения публичного и частного права носит материальный характер, т.е. содержится в самой материи, в содержании регулируемых отношений или выводится из экономической природы отношений, регулируемых частным и публичным правом.

В течение долгого времени юриспруденция ограничивалась определением, данным еще римскими юристами (Ульпиниан, Аристотель): публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового. Указанные воззрения имели многочисленных противников в лице достаточно известных цивилистов (К.Д. Кавелин, Н.М. Коркунов).

Неудовлетворительность римской теорией вызвала ряд попыток исправить ее или дать более четкую формулировку, уточнив понятие «интерес» либо вообще указав в качестве истинного иной критерий. Но, тем не менее, указанные взгляды выбирали в качестве критерия разграничения различие понятий частного и общественного интереса, облекая их в иную форму.

Так, сторонником материальной теории был Г.Ф. Шершеневич, который отстаивал разделение права на публичное и частное в зависимости от того, частный или публичный интерес защищает право.

К сторонникам материальной теории традиционно относят и К.И. Малышева. Он различал гражданское и публичное право по содержанию регулируемых отношений, причем по содержанию, которое сложилось изначально, независимо от правового регулирования. «Гражданское право, – писал К.И. Малышев, – есть система положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе. Оно отличается от системы публичного права, предметом которого служат государственное устройство и управление, отношения государственной власти к подданным и внешние отношения между государствами»[10]. Особенностью теории К.И. Малы­шева было то, что он отрицал всякое искусственное, доктринально выработанное деление права, считая, что действующий закон закрепляет не что иное, как фактически сложившуюся систему отношений, различие между которыми коренится в их сущности.

К.Д. Кавелин видел в качестве критерия для выделения различие имущественных и неимущественных прав. «Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений»[11]. Особенностью теории К.Д. Кавелина было то, что он не просто выдвигал критерий имущественного характера права в качестве истинного для отнесения тех или иных прав к категории гражданских, он предлагал отказаться от существующего деления права на публичное и частное, а в целом отказаться от противопоставления публичного и частного.

Необходимо отметить, что крайний взгляд К.Д. Кавелина не имел поддержки со стороны юридической общественности того времени, напротив, вызвал основательные, на наш взгляд, возражения многих цивилистов, в частности профессора Московского университета С.А. Муромцева. Предложенная К.Д. Кавелиным конструкция страдала существенными недостатками: в первую очередь к таковым относили отсутствие объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки; кроме того, предложенная теория имела массу практических неудобств для изложения, так как неизбежно приводила к искусственному разделению того, что естественным образом связано между собой, а также не давала никакой положительной характеристики публичного права.

Еще одна оригинальная «материальная теория» была разработана П.П. Цитовичем. П.П. Цитович высказал в свое время мысль о том, что гражданское (частное) право «… есть совокупность постановлений, велений, положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче – гражданское право есть право распределения»[12]. П.П. Цитович вслед за К.Д. Кавелиным предлагал отказаться от существующего противопоставления частного и публичного права. Теория П.П. Цитовича при всей ее оригинальности также не имела успеха у подавляющего числа цивилистов того времени, так как очевиден тот факт, что распределение регулируется и публичным правом: государство распределяет бюджетные средства, кроме того, оставался открытым вопрос о положительном определении отношений, входящих в сферу публичного права.

Несмотря на признанные в литературе недостатки, теория интереса долгое время была наиболее распространенной.

На определенном этапе развития цивилистической мысли в России разработка идей, связанных с материальным критерием, зашла в тупик, и в литературе появилось новое течение, отстаивающее в качестве истинного критерия критерий формально-юридический. Сторонники формальных взглядов искали критерий различия в особенностях формы, а не содержания регулируемых отношений. В рамках формальной теории сформировалось два различных направления.

Приверженцы первого из направлений старались найти критерий разграничения публичного и частного права в различном положении субъектов юридического отношения в том, принадлежат ли данные права человеку как обособленной личности или как члену организованного общественного союза. Права, которые естественным образом появились до образования государства (общества), являются частными. Естественное право продолжает действовать и в государстве, пополняется определенными постановлениями, касающимися функционирования государства, этот «новый придаток» и есть публичное право.

Гораздо большее признание на определенном этапе получила еще одна формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений. Суть указанных взглядов сводилась к тому, охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.

Основоположником этой теории был германский ученый Тон[13], а дореволюционный цивилист С.А. Муромцев был сторонником данной теории[14].

Г.Ф. Шершеневич так говорил об этой распространенной в свое время теории: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак»[15].

Но формальная теория в то же время страдала, по мнению многих авторов, настолько существенными недостатками, что не могла быть принята. Теория предполагала, что в праве в любом случае есть указания на то, по чьей инициативе охраняется каждая из указанных норм, но во многих случаях такового указания закон не содержит, следовательно, ее нельзя было признать достаточной. Справедливо отмечалось, что различие частных и публичных прав проявляется не только при их нарушении, но и в ненарушенном состоянии, что также вписывалось в указанную теорию.

Завершая характеристику широчайшей дореволюционной полемики по поводу вопроса о критерии разграничения публичного и частного права, нельзя не упомянуть еще об одном авторе – о И.А. Покровском. Его теория, если разграничивать их на материальные и формальные, принадлежит в числу формальных, но это лишь номинальное разграничение. Фактически в своей работе И.А. Покровский предложил критерий, который впоследствии получил самое широкое распространение. Заслуга И.А. Пок­ровского состоит в том, что он не просто предложил указанный критерий для разграничения публичного и частного права, (метод правового регулирования в качестве такого критерия предлагался и раньше, но смысл, который вкладывали в это понятие, был совершенно иным), но и подробнейшим образом обосновал подобный выбор. Разграничение публичного и частного права, по мнению И.А. Покровского, следовало проводить в зависимости от того, какими способами или приемами осуществляется это регулирование.

Это и был уникальный для отечественной истории, но весьма краткий период (до 1918-1922 гг.) признания и существования частного права.

Советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Такой подход имел следствием преобладание в экономике жестких централизованных начал, вызвавших к жизни, например, категорию «плановых» («хозяйственных») договоров. Их содержание определялось не волей и интересами участников, а плановыми органами, решавшими, кто, с кем и на каких условиях будет заключать конкретный договор. Но даже при этом определение некоторых условий вынужденно отдавалось на усмотрение сторон, а договоры с участием граждан обычно находились под косвенным, а не прямым воздействием плана (если не считать системы карточного распределения товаров). Сохранялась почва для гражданско-правового регулирования, хотя его содержание было существенно видоизменено, и саму частноправовую терминологию старались вывести из широкого употребления.

В советское время, после отказа от деления права на частное и публичное, начался процесс дифференциации частноправовой сферы. Из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а «на стыке» гражданского и административного права возникли земельное и природо-ресурсное право. Из трудового права в свою очередь выделилось право социального обеспечения. Позднее было создано колхозное (впоследствии — сельскохозяйственное) право, которое соединяло в себе черты гражданского, трудового и отчасти административного права и в силу этого считалось «комплексной правовой отраслью», а затем возникло такое же комплексное (межотраслевое) экологическое (природоохранное) право. Были также попытки обособления международного частного права, призванного регулировать частноправовые отношения «с иностранным элементом». Все эти правовые образования состав­ляли «семью» цивилистических (а по сути — частноправовых) отраслей прежнего правопорядка.

Гражданский кодекс России 1994 г. впервые законодательно закрепил в п. 1 ст. 1 основные начала частного права:

- равенство участников имущественных отношений;

- неприкосновенность собственности;

- свободу договора;

- недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

- беспрепятственное осуществление гражданских прав и их судебную защиту от нарушений, в том числе и со стороны публичной власти (государства)[16].

Произошедшие в России в конце XX века изменения экономической системы хозяйствования, повлияли на содержание права и подтолкнули к возвращению в континентальную систему права, вместе с чем к нам пришло и разделение его на публичное и частное[17].

Возвращение к традиционным основам правовой системы, основанной на принципиальном различии частного и публичного права, потребовало отказа от «наслоений» государственной экономики в гражданско-правовой сфере и известной переоценки правовой природы этих «смежных» с гражданским отраслей права. Так, колхоз­ное право (которое в 80-е гг. прошлого века еще пытались преобра­зовать в более широкое по содержанию «кооперативное право») по очевидным причинам вообще утратило свою самостоятельность. Право социального обеспечения, напротив, отчетливо показало свою вполне самостоятельную публично-правовую природу.

В современном понимании частного права находят своё проявление различные идеи и предложения. Придание какой-либо из них приоритетного характера или значения было бы спорным, поскольку глобальный характер частного права позволяет найти в его сущностном содержании начала, свойственные различным теориям и школам, которые внесли существенный вклад в современное состояние частного права, его исследование и понимание.

Подводя итоги, необходимо отметить, что на протяжении многих лет вопросы разграничения частного и публичного права были в центре внимания ученых-юристов, нельзя сказать, что современная наука гражданского права отличается единством взглядов. Вполне подходят к нашей сегодняшней ситуации слова, которые говорил в свое время Г.Ф. Шершеневич: «…нельзя сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны»[18].

Таким образом, несмотря на различие существующих трактовок, общим в подходах ученых является то, что интерес публичный есть интерес государства и (или) общества, тогда как частный – интерес конкретного (частного) лица. В то же время, согласно данному критерию (характер интереса) однозначное различие рассматриваемых категорий не следует. Как справедливо отметил В.А. Белов «…недостатки данного подхода очевидны, ибо всякая норма права служит в одно и тоже время как общественным, так и частным интересам»[19].