Общая характеристика кодексов либерализации ОЭСР

12 декабря 1961 г. ОЭСР были утверждены Кодекс либерализации текущих невидимых операций (code on the Liberalization of Current Invisible Operations) и Кодекс либерализации движения капиталов (code on the Liberalization of Capital Movements).

В последующем в эти документы неоднократно вносились изменения. Кодексы имеют статус решений ОЭСР и являются обязательными для стран— членов данной организации. Основной принцип, который заложен в документах ОЭСР и с помощью которого достигается либерализация в данной сфере, — взаимный запрет на введение на национальном уровне ограничений в отношении сделок и операций, охватываемых содержанием рассматриваемых Кодексов. При этом необходимо отметить, что указанный запрет не является абсолютным. Так, ст. 3 каждого из Кодексов указывает, что договаривающееся государство имеет право сделать отступление от этого принципа в следующих случаях:

— для поддержания публичного порядка, защиты здоровья, морали и безопасности;

— для защиты национальной безопасности;

— для выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности.

Более того, договаривающееся государство может частично отступить от требований Кодексов, если этого требуют насущные экономические и финансовые интересы данной страны. В случае если договаривающееся государство сохраняет за собой возможность применения некоторых ограничений в сфере, охватываемой действием Кодексов, такие ограничения должны отменяться постепенно, чтобы не вызвать негативных экономических последствий. Причем то обстоятельство, что государство сохраняет за собой возможность временного частичного отступления от положений Кодексов, не препятствует этому государству использовать выгоды, предоставляемые данными документами в отношении других государств-членов, если при этом была соблюдена установленная процедура уведомления и проверки такого рода отступлений. Контроль за выполнением условий Кодексов осуществляется специальным Комитетом ОЭСР (официальное название— Committee on Capital Movements and Invisible Transactions). После завершения проверки Комитет делает доклад Совету ОЭСР (OECD Council), который может потребовать отмены или изменения установленного ограничения путем принятия юридически обязательного решения либо может выдать юридически необязательные рекомендации о дальнейших мерах по либерализации законодательства того или иного государства — члена ОЭСР.

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов. В Приложении А к Кодексу прямые инвестиции определяются как «вложения капитала с целью установления долгосрочных экономических отношений с местным предприятием, которые, в частности, дают возможность оказывать существенное влияние на управление таким предприятием». Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

В 1984 г. Кодекс либерализации движения капиталов был дополнен положениями о «праве на поселение»[338] (праве на создание предприятий на территории иностранного государства). Таким образом, Приложение А было продолжено следующей нормой:

«Государственные органы Договаривающихся Государств не должны сохранять или вводить в действие нормативные акты или административную практику, применяемую при выдаче лицензий, концессий или других подобных разрешений, включая условия и требования, выдвигаемые для получения таких разрешений и влияющие на коммерческие операции предприятий, которые устанавливают специальные барьеры или ограничения в отношении инвесторов-нерезидентов (в сравнении с резидентами) и которые направлены или могут быть направлены на недопущение или существенное ограничение прямых иностранных инвестиций нерезидентов».

Это определение «права на поселение» достаточно широко и позволяет охватить большую часть мер, которые могут ограничить или поставить под условие доступ иностранных инвесторов в экономику другого государства.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран— членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

Кодекс либерализации текущих невидимых операций и Кодекс либерализации движения капиталов

- Кодексы имеют статус решений ОЭСР и являются обязательными для стран— членов данной организации.

Основной принцип — взаимный запрет на введение на национальном уровне ограничений в отношении сделок и операций, охватываемых содержанием рассматриваемых Кодексов. При этом необходимо отметить, что указанный запрет не является абсолютным.

- договаривающееся государство может частично отступить от требований Кодексов, если этого требуют насущные экономические и финансовые интересы данной страны.

Контроль за выполнением условий Кодексов осуществляется специальным Комитетом ОЭСР После завершения проверки Комитет делает доклад Совету ОЭСР (OECD Council), который может потребовать отмены или изменения установленного ограничения путем принятия юридически обязательного решения либо может выдать юридически необязательные рекомендации о дальнейших мерах по либерализации законодательства того или иного государства — члена ОЭСР.

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов.

Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран— членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

12. Источники международного права в области регулирования иностранных инвестиций.

Согласно ст. 38 Статута МС ООН, источниками МП являются:

А ) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

• ценнейший арсенал международных инвестиционных норм и правил мы находим в двух универсальных многосторонних договорах - Вашингтонской конвенции 1965 г. "О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами другого государства" и Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), а также в Договоре к (Европейской) Энергетической Хартии (ДЭХ), явившемся одним из важнейших звеньев в длинной цепи усилий по созданию международного инвестиционного режима начиная с мертворожденной Гаванской Хартии конца 40-х годов ХХ в., неудачной попытки создания Кодекса поведения транснациональных корпораций.

• Договорные источники МИП: двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, международные соглашения об устранении двойного налогообложения, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд международных конвенций и региональных договоров.

Ключевая цель инвестиционных договоров: обеспечить относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов, приток иностранных частных инвестиций в другие страны, предоставив им государственные гарантии, и в первую очередь от так называемых некоммерческих рисков.

Они содержат целый комплекс правовых норм, призванных обеспечить надежный правовой климат для иностранных инвесторов. Россия участвует в более 50 международных двусторонних договорах по защите инвестиций.

• международные региональные договоры, направленные на создание благоприятного инвестиционного климата. Первым примером закрепления механизма либерализации режима движения капиталов на Европейском континенте было Соглашение о таможенном союзе между Бельгией, Люксембургом и Нидерландами от 1944 г., которое привело в 1958 г. к подписанию Договора о создании союза Бенилюкс. Положение о либерализации режима движения капитала содержалось также и в Договоре о Европейском экономическом сообществе. Маастрихтский Договор о Европейском Союзе от 1992 г. представил новые положения о либерализации режима движения капитала.

Руководящие принципы Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций также можно рассматривать в качестве международно-правового документа:

-- рекомендуют проводить политику "открытых дверей" и поощрения иностранных инвестиций, что, в частности, предусматривает упрощенный доступ инвестиций и особенно смягчение связанных с их осуществлением формальностей. В то же время каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию.

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

• Специфическими признаками международного обычая являются:

1) единообразие применения, иначе это правило поведения просто не будет подпадать под понятие обычая, как правила по ведения, сложившегося в процессе многократного применения;

2) всеобщность его применения, в то время как международные договоры распространяют свое действие лишь на государства их подписавшие или присоединившиеся к ним;

3) признание обычая в качестве юридически обязательного правила, иначе это правило поведения будет лишь нормой международной вежливости, не имеющей обязательного характера.

• Обычай – главная форма существования основных принципов МП и отраслевых принципов МИП. Обычные нормы составляют преобладающую часть МИП и многих других отраслей МП.

• Наиболее ярким примером фиксирования и создания обычно-правовых норм МЭП служит Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая резолюцией ГА ООН 12 декабря 1974г.

• Обычай недопустимости дипломатического и вооруженного вмешательства иностранных государств с целью взыскания долгов с гос-ва и его граждан. (19 век, «доктрина К.Кальво и Л.Драго»; Гаагская Конвенция об ограничении случаев применения силы для взыскания по договорным долговым обязательствам, 1907г.)

с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; Принципы и нормы международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных источников, особенно из общих принципов международного права, либо из конвенционных источников: как многосторонних, так и двусторонних договоров и соглашений.

• Все общие принципы международного права приемлемы и в международном регулировании инвестиционного сотрудничества, но некоторые из них получили в данной сфере дополнительное содержание.

• В соответствии с принципом суверенного равенства государств все государства имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие.

• В соответствии с принципами неприменения силы и невмешательства запрещены применение силы или угрозы силой и все иные формы вмешательства, направленные против экономических основ государств; все инвестиционные споры должны решаться исключительно мирными средствами.

• Согласно принципу сотрудничества, государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу общего благосостояния народов на основе свободного движения капиталов, товаров и услуг.

• К международным инвестиционным отношениям относится и принцип добросовестного выполнения обязательств, тем более что международное инвестиционное сотрудничество полностью носит договорно-обязательный характер.

• Принцип свободного вывоза инвестиций за пределы своего государства является фундаментальным. В соответствии с базовыми международно-правовыми документами в сфере международного инвестиционного права государства обязаны устранять национальные барьеры на пути движения капиталов, не устанавливать запреты и ограничения на экспорт частных инвестиций в другие страны.

Фундаментальные международные цели и принципы международного экономического сотрудничества предусмотрены, например, Женевскими "принципами, определяющими международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию", принятыми на первой конференции ЮНКТАД в 1964 г., Декларацией об установлении нового международного экономического правопорядка и Хартией экономических прав и обязанностей государств, принятыми в форме резолюций.

d) с оговоркой, указанной в статье 59 (Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу), судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Важно: В контексте же международных инвестиционных споров термин Статута Международного суда "судебные решения" понимается шире, поскольку под решениями, которые являются обязательными для сторон по конкретному спору, конечно же понимаются решения арбитров. Косвенным доказательством того, что под судебными решениями могут иметься в виду в том числе решения арбитров, является практика самого Международного суда, который в обоснование своих решений по рассмотренным спорам иногда ссылался на решения арбитражных трибуналов. Прецедент как источник права играет не последнюю роль в вопросах как толкования и применения права в отношении договоров, формирующих международное инвестиционное право, так и в вопросах процессуального характера. Особенные трудности, как правило, возникают у арбитров в вопросах применения и толкования обязательств государств - получателей инвестиций по таким вопросам, как предоставление национального режима, экспроприация права собственности инвестора и вопросы выплаты компенсации.

• Также стоит отметить т.н. «мягкое право», содержащееся в рекомендательных актах, резолюциях международных организаций, оказывает влияние на внутригосударственное право. Так, в Докладе Генерального секретаря МОТ о конвенциях этой организации говорится, что, даже не будучи ратифицированными, «они способны оказывать влияние на законодательство и национальную практику». В отношении таких норм используется термин «мягкие», так как они не являются юридическими обязательствами, но в то же время на практике эти нормы регулируют общественные отношения. Многие положения резолюций международных организация носят рекомендательный характер. Несмотря на их большое значение для правового регулирования общественных отношений, документы международных организаций не являются в формальном смысле источниками международного права. «Резолюции международных организаций, которым принадлежит сегодня важная роль в общем процессе формирования норм международного права, результаты которого облекаются в форму договора или обычая. Значительна их роль и в толковании существующих норм. Тем не менее эти резолюции редко являются непосредственным источником международного права».

Компетенция международных организаций, в том числе в сфере нормотворчества, оформляется на практике разными способами: путем прямого указания в учредительных актах; путём толкования содержания учредительных актов, через указание в международных договорах государств членов и (или) международных организаций и др. В сфере ГЧП принят ряд актов ЮНСИТРАЛ (Типовые законодательные положения (2003) и Руководство для законодательных органов (2000) по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников) и ОЭСР.

Важно иметь ввиду, что рассматриваемые модельные акты носят специальный характер и касаются исключительно вопросов ГЧП в сфере инфраструктуры, при этом не затрагивая другие отрасли и институты права, имеющие ключевое значение для ГЧП: регулирование и защита иностранных инвестиций, государственный суверенитет и иммунитеты, договорное право, право собственности, налоговое право и др.

13. Понятие и правовая природа государственного контракта в инвестиционной сфере.

Прямые иностранные инвестиции представляют собой коммерческие сделки по долгосрочному размещению принадлежащих частным хозяйствующим субъектам материальных и нематериальных активов на территории иностранного государства в целях извлечения коммерческого дохода. В конце XX в. транснациональное движение капитала приняло глобальный характер. Это наметило устойчивую тенденцию по росту валового объема инвестиционных сделок в мире.

В 90-е гг. XX в. наметилась также тенденция на увеличение притока иностранных инвестиций в экономики индустриально развитых стан. При этом в индустриально развитых и развивающихся государствах используют принципиально разные подходы к юридическому оформлению инвестиционных сделок.

Государства с развитой рыночной экономикой регулируют доступ инвестиций, в том числе и иностранных, посредством соответствующих норм законодательства. Поэтому в национальном коммерческом обороте иностранные инвесторы приравниваются в своих правах и обязанностях к национальным хозяйствующим субъектам. В условиях действия национального режима национальное происхождение инвестора не имеет принципиального значения, главное, чтобы все участники экономических сделок неукоснительно выполняли требования национального законодательства. Лишь в исключительных случаях государство может в индивидуальном порядке вмешаться в ту или иную инвестиционную сделку, если она явно угрожает национальной безопасности государства. Благодаря такому положению вещей в индустриально развитых государствах подавляющее большинство инвестиционных сделок оформляется в виде поглощения или слияния компаний, т.е. иностранный инвестор приобретает определенное количество акций (долей участия) национальной компании, достаточное для установления контроля.

В условиях рыночной экономики позиции развивающихся государств не настолько устойчивы, чтобы полностью устраниться от прямого административного регулирования экономической жизни на своей территории. Политические режимы в этих государствах часто не отличаются стабильностью, что очевидным образом сказывается на их внутренней экономической политике. Более того, избыточное участие государства в экономике потенциально увеличивает уровень коррупции, поскольку решение о допуске иностранных инвестиций решается в индивидуальном порядке чиновником. В этих государствах иностранные инвестиции, как правило, приходят посредством заключения инвестиционного контракта, причем в подавляющем большинстве случаев местным партнером выступает непосредственно государство, от имени которого инвестиционный контракт подписывает государственная компания или орган власти.

государством как собственником полномочиями на ведение предпринимательской деятельности в соответствии с их уставными документами. Государство как единоличный собственник учреждает государственные компании на основании закона либо нормативного акта государственного органа.

Государственные компании заключают коммерческие сделки наравне с иными частными участниками национального коммерческого оборота. Однако специальная правоспособность государственных компаний все же выделяет эти юридические лица среди иных хозяйствующих субъектов на рынке. Деятельность государственных компаний направлена прежде всего на обеспечение публичных интересов государства в соответствующей экономической сфере. Зачастую государственные компании являются либо естественными монополиями, либо занимают доминирующее положение в той или иной отрасли, в которой государство имеет национальные интересы (энергетика, добывающие отрасли, транспорт, связь и т.д.), поэтому это обстоятельство гарантирует извлечение ими постоянного дохода, хотя их тарифная политика в большинстве случаев регулируется правительством.

В соответствии с обычаями делового оборота обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Однако особенности правоспособности юридического лица, контроль над которым принадлежит государству, не всегда позволяют государственной компании исполнить договорные обязательства надлежащим образом, если такое исполнение противоречит публичным интересам государства. Вопрос о пределах ненадлежащего исполнения либо о правомерности неисполнения обязательства в силу обстоятельств публичного интереса остается неразрешенным в теории правовой науки, поэтому правоприменительная практика отличается широким разнообразием.

Действительно, наличие публичного интереса в действиях юридического лица выделяет гражданско-правовые договоры с участием государственных компаний. Во-первых, отличается процедура заключения подобных коммерческих договоров. Должностное лицо государственной компании не всегда обладает всем объемом полномочий, которым обычно наделяется исполнительный орган частной коммерческой организации для вступления в правоотношения в контексте реализации принципа свободы договора. Во многих случаях перед подписанием коммерческого договора со стороны государственной компании требуется дополнительное согласование в соответствующем государственном органе либо одобрение сделки высшим руководством государства.

Во-вторых, с учетом доминирующего или монопольного положения на рынке определенных товаров и услуг действия государственной компании как стороны по договору не всегда соответствуют обычной деловой практике, поскольку цель извлечения коммерческой прибыли не является для подобных компаний приоритетной. В связи с этим частная сторона не имеет возможности для выражения своей воли по поводу существенных условий договора и обязана принять предлагаемые существенные условия в случае изъявления желания вступить с договорные отношения.

Французское право выделяет договоры с участием государственной стороны в отдельный подвид, именуя их административными договорами. Порядок заключения и исполнения административных договоров закрепляется в соответствующем национальном законодательстве, нормы которого признают право государственной стороны в одностороннем порядке выйти из договорных отношений в случае предусмотренных обстоятельств необходимости обеспечения публичных интересов. Споры, вытекающие из административных договоров, рассматриваются в специальных административных судах. Известный французский специалист международного права П.-М. Дюпуи, рассматривая в качестве арбитра по делу Texaco v. Libya вопрос о соотносимое французской концепции административных договоров с общими принципами права, в частное принципом свято- ста договора, пришел к выводу, что такой подход является «типично французским», другими словами, особенностью национального права Франции. Несмотря на то что многие авторы рассматривают теорию административных контрактов как исключительную особенность французской правовой системы, а также правовых систем развивающихся государств, воспринявших французское право, подобный подход встречается и в других континентальных правовых системах, например Германии. Однако во многих правовых системах он не известен.

Другой французский юрист профессор Б. Аудит пишет, что такая постановка вопроса неправильна, она «возводит форму над существом, поскольку, по его мнению, современная тенденция права ведет к тому, что «повсеместно признается, что коммерческие договоры, заключаемые публичной властью, не всегда подчиняются правовому режиму гражданско-правового договора.

Английское право различает контракты частные и публичные. В связи с этим австралийский юрист Е.М. Кэмпбелл считает, что все, кто решил вступить в соглашение с правительством или государственным органом власти, всегда идут на определенный риск, поскольку исполнение соглашения сторонами может стать частично или полностью невозможным вследствие изменения законодательства или действия государственной стороны в порядке осуществления законной власти.

В правой доктрине США также признается, что федеральное правительство освобождается от гражданско-правовой ответственности в случаях нарушения договорных обязательств, если оно действует в публичном интересе или издает как суверенный субъект правила общего применения, которые могут препятствовать надлежащему исполнению действующих коммерческих контрактов, заключенных им с частными контрагентами.

Российский Гражданский кодекс выделяет публичный договор в отдельный подвид гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 426 ГК РФ публичные договоры заключают коммерческие организации. В положениях публичного договора устанавливаются обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом ГК РФ не различает по субъектному составу стороны публичного договора, т.е. согласно этой норме ГК РФ не обязательно одной из сторон публичного договора должна быть государственная компания или орган государственной власти. Но даже если обе стороны публичного договора — частные, тем не менее, в соответствии с п. 4 указанной статьи в случаях, установленных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Таким образом, государственные контракты обладают специфической природой, выделяющей их из сферы гражданско-правового регулирования. Во-первых, стороны, вступающие в государственный контракт, преследуют разные цели: государственная сторона контракта в приоритетном порядке действует в публичных интересах, а частная сторона стремится извлечь коммерческую прибыль. Во-вторых, стороны государственного контракта не всегда имеют равный объем полномочий на заключение и исполнение договора: в то время как частная сторона, действуя на свой страх и риск, обладает полным объемом полномочий, государственная сторона ограничена в предусмотренных законом случаях в самостоятельных действиях и не вправе без одобрения соответствующих государственных органов власти вступать в сделку. В-третьих, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту государственная сторона может быть освобождена от ответственности, если её действия, приведшие к таким последствиям, были вызнаны необходимостью обеспечения публичных интересов.