Невідступні питання

НЦЕПЦІЯ

BY

H. L. A. HART

With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz

Скорочений переклад

CLAREDON PRESS • OXFORD

Зміст

Х.Л.А.Харт КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПЕРЕДМОВА

I. НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. Заплутаність теорії права

2. Три поворотних питання

3. Визначення

II. ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

1. Різноманіття імперативів

2. Право як примусові накази

III. РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ

1. Зміст законів

2. Сфера застосування

3. Види походження

IV. СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

1. Звичка до покори та неперервність права

2. Інерція права

3. Правові обмеження законодавчої влади

4. Суверен, що стоїть за легіслатурою

V. ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ
ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. Новий початок 2.Ідея обов'язку 3. Елементи права

25 25 27

33 34 48 50

56 57 67 71 76

83 83 85 94

Г

Передмова

VI. ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

1. Правило визнання та юридична чинність

2. Нові питання

3. Патологія правової системи

VII. ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ
ДО ПРАВИЛ

1. Відкрита структура права

2. Різновиди скептичного ставлення
до правил

3. Остаточність і непохибність
судового рішення

4. Непевність правила визнання

VIII. СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

1. Принципи справедливості

2. Моральні та юридичні зобов'язання

3. Моральні ідеали та соціальна критика

IX. ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬНІСТЬ

1. Природне право та правовий позитивізм

2. Мінімальний зміст природного права

3. Юридична чинність і моральна цінність

X. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

1. Джерела сумніву

2. Зобов'язання та правові санкції

3. Зобов'язання та суверенітет держав

4. Міжнародне право та мораль

5. Аналогії форми та змісту

102 102

112 119

125 125

141 147

154 156 166

183 183 190 197

209 209 212 216 222 227

Моєю метою у цій книзі було сприяти розумінню права, стримування та моралі як різних, але пов'язаних між собою со­ціальних явищ. Хоча книга призначена передусім тим, хто вив­чає правознавство, я сподіваюся, що вона може стати у пригоді й тим, чиї головні інтереси пов'язані не стільки з правом, скільки з мораллю, політичною філософією або соціологією. Правник розглядатиме цю книгу як нарис з аналітичного правознавства, бо вона присвячена не стільки критиці права чи правової полі­тики, скільки з'ясуванню загальних рамок правової думки. Крім того, в багатьох місцях я ставив запитання, про які цілком мож­на сказати, що вони стосуються значення слів. Так, я обміркову­вав: яким чином «бути зобов'язаним» відрізняється від «мати зобов'язання»; чим твердження про те, що якесь правило є чин­ною правовою нормою, відрізняється від завбачення поведінки посадових осіб; що мається на увазі під твердженням, що якась соціальна група дотримується правил, і що в нього спільного та відмінного з твердженням, що члени групи звично роблять пев­ні речі. Дійсно, однією з центральних тем книги є те, що ані право, ані будь-яку іншу форму соціальної структури не можна зрозуміти без оцінки певних вирішальних відмінностей між дво­ма різними типами твердження, які я назвав «внутрішнім» та «зовнішнім» і які можна застосовувати завжди, коли дотриму­ються соціальні правила. Незважаючи на свій аналітичний ха­рактер, ця книга може також розглядатися як нарис описової соціології. Адже думка, що дослідження значень слів тільки про­ливають світло на слова, є помилковою. Багато які важливі й не одразу очевидні відмінності між типами соціальної ситуації або відношень, можливо, найкраще виявляються за допомогою вив­чення стандартного застосування відповідних висловів і їхньої залежності від соціального контексту, який сам нерідко зали­шається несформульованим. У цій сфері досліджень особливо вірно те, що ми можемо застосовувати, за висловленням профе­сора Дж.Л.Остіна, «загострене відчуття слів для загострення нашого сприйняття явищ».

Безсумнівно, я маю дуже дякувати іншим авторам; велика частина цієї книги стосується недоліків простої моделі право­вої системи, побудованої відповідно до імперативної теорії Ості-на. Однак у тексті читач знайде дуже мало посилань на інших

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

авторів і дуже мало виносок. Натомість він знайде наприкінці книги докладні примітки¹, призначені для прочитування після кожного розділу. Тут погляди, висловлені в тексті, пов'язано з поглядами моїх попередників І сучасників, а також зроблено пропозиції щодо засобів можливого подальшого простеження аргументації в їхніх творах. Я обрав цей варіант ще й тому, що аргументація моєї книжки є послідовною, і порівняння з іншими теоріями переривало б її. Але я мав також певну педагогічну мету: я сподіваюся, що така побудова завадить розглядати книгу з теорії права передусім як таку, з якої довідуються про те, що містять інші книги. Доки цього погляду дотримуються ті, хто пише, у цьому питанні неможливо буде досягти значного про­гресу; а доки його дотримуються читачі, дуже малою буде освіт­ня цінність цієї теми.

Перелічення усіх, кому я маю завдячити, зайняло б дуже ба­гато місця. Але особливу вдячність я мушу висловити панові А.М.Оноре, чиї докладні критичні зауваження допомогли вияви­ти в багатьох місцях плутанину думок і похибки стилю. Я на­магався позбутися їх, але боюся, що залишилося багато такого, чого він не схвалив би. Я зобов'язаний бесідам з паном Дж.А.Полем усім цінним, що є в цій книзі з питань політичної філософії та з нової інтерпретації природного права, а також мушу подякувати йому за читання коректури. Висловлюю та­кож щиру вдячність докторові Руперту Кроссу та пану П.Ф.Строусону, які читали цей текст, за їхні корисні поради та критичні зауваження.

Х.ХАРТ

¹ За домовленістю з Oxford University Press у перекладі вилучено розділи «Післямова» та «Примітки». — Видавництво.

І

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. ЗАПЛУТАНІСТЬ ТЕОРІЇ ПРАВА

Мало які запитання, пов'язані з людським суспільством, ста­вилися з такою наполегливістю і отримували з боку серйозних мислителів такі різні, дивні й навіть парадоксальні відповіді, як запитання «що таке право?». Навіть якщо ми обмежимося тео­рією права останніх 150 років і залишимо поза увагою класич­ні та середньовічні гіпотези щодо «природи» права, ми виявимо ситуацію, яка не має паралелей в жодному іншому предметі, систематично досліджуваному як окрема академічна дисциплі­на. Ані питанню «що таке хімія?», ані питанню «що таке меди­цина?» не присвячена така численна література, як питанню «що таке право?». Кілька рядків на першій сторінці підручника для початкових курсів — ось усе, що пропонується обміркувати тому, хто вивчає ці науки. І відповіді, які він отримує, дуже відрізняються від тих, що пропонуються студентові-юристу. Ніхто не вважає повчальним або важливим наполягати на тому, що медицина — це «те,, що лікарі роблять стосовно хвороб» або «прогноз того, що робитимуть лікарі», чи заявляти, що те, що звичайно визнається за одну з характерних, головних частин хімії — наприклад, дослідження кислот, — насправді зовсім не є частиною хімії. У випадку ж права речі, які, на перший погляд, видаються так само дивними, як ті, що їх часто висловлювали й не просто висловлювали, а стверджували з красномовністю і пристрастю, немовби це були відкриття істин про право, трива­лий час були затемнені через грубі перекручення сутності при­роди права.

«Те, чим займаються посадові особи стосовно спорів, і є... правом»¹; «Завбачення того, що робитимуть суди,... — це те, що я розумію під правом»²; закони — це «джерела Права..., а не частини самого Права»³; «Конституційне право — це просто

¹ Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p.9.

² O.W.Holmes, «The Path of the Law» in Collected Papers (1920), p. 173.

³ J.C.Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s.276.

2 — Концепція права 9

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

позитивна мораль»¹; «Красти не можна; якщо хтось украде, він буде покараний.... Перша норма, якщо вона взагалі існує, місти­ться в другій нормі, яка є єдино справжньою.... Право — це первинна норма, що передбачає правову санкцію».²

Це лише кілька тверджень і заперечень, що стосуються при­роди права і здаються, принаймні на перший погляд, дивними і парадоксальними. Деякі з них нібито суперечать найбільш міц­но укоріненим думкам, і їх легко спростувати. Наприклад, ми могли б відповісти: безсумнівно, закони є правом, принаймні од­ним з його різновидів, навіть якщо існують й інші; безумовно, право не може означати лише те, чим займаються посадові осо­би або мають робити суди, бо для призначення посадової особи або суду воно користується якимось законом.

Проте ці начебто парадоксальні висловлювання належать не провидцям або філософам, чия професія — піддавати сумніву найясніші прояви здорового глузду. Вони є наслідком тривалих роздумів про право людей, які були передусім правниками, про­фесійно пов'язаними з ним чи то як викладачі, чи то як юристи-практики, а в деяких випадках — як судді} Більше того, те, що вони говорили про фактичні функції права за їхніх часів і кон­кретних умов, поліпшує наше розуміння права. Тому що ці твердження, якщо розуміти їх в їхньому контексті, є і повчаль­ними, і головоломними: вони схожі не стільки на холодні дефіні­ції, скільки на надмірні перебільшення деяких істин про право, якими несправедливо нехтували. Вони проливають певне світ­ло, яке дає змогу нам побачити в праві багато прихованого. Але це світло таке сліпуче, що заважає нам побачити решту, і ми все ще залишаємося без ясної уяви про ціле.

До цієї нескінченної теоретичної, книжкової дискусії ми ви­являємо дивний контраст у здатності більшості людей легко і впевнено наводити приклади з права, коли їх про це просять. Мало хто з англійців не знає, що існують закони, які забороня­ють вбивство, або вимагають сплати прибуткового податку, або визначають, що треба робити для складання юридично чинного заповіту. Фактично кожний, за винятком дітей та іноземців, хто вперше наштовхується на англійське слово «law», може легко примножити такі приклади, а більшість людей могли б піти й далі. Вони могли б описати, принаймні в загальних рисах, як виявити, чи щось є законом в Англії; вони знають, що є спеціа-

¹ Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI
(1954 edn., p.259).

² Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p.61.

лісти для консультацій і суди з остаточним авторитетним голо­сом у всіх схожих питаннях. Майже повсюдно відомо й набага­то більше. Більшість освічених людей мають уявлення про те, що закони в Англії становлять певного роду систему і що у Франції, Сполучених Штатах або Радянській Росії, та й фактич­но майже у кожній частині світу, що вважається окремою «краї­ною», існують правові системи, значною мірою схожі за струк­турою, незважаючи на важливі відмінності. Дійсно, освіта мала б серйозні прогалини, якби залишала людей у невіданні цих фак­тів, і ми навряд чи вважали б ознакою великої рафінованості, коли б ті, хто знає це, могли б також указати на важливі пункти схожості між різними правовими системами. Від кожної освіче­ної людини слід сподіватися здатності ідентифікувати ці харак­терні особливості за такою приблизною схемою: (1) норми пра­ва, що забороняють певну поведінку або зобов'язують до неї під загрозою покарання; (2) норми права, що вимагають від людей компенсувати шкоду, якої вони завдали іншим; (3) норми права, які визначають, що треба робити при складанні заповітів, укла­данні контрактів або інших угод, що надають права або створю­ють зобов'язання; (4) суди, що визначають, якими є правила і в яких випадках вони порушуються, а також призначають пока­рання або розміри компенсації; (5) законодавчий орган, що ство­рює нові норми права та скасовує старі.

Якщо все це загальновідомо, то чому ж залишалося запитан­ня «що таке право?» і чому на нього давалося так багато різних і незвичайних відповідей? Чи це тому, що поруч з очевидними, стандартними випадками, конституйованими правовими систе­мами сучасних держав, які нікому не спаде на думку піддавати сумніву як правові системи, існують також сумнівні випадки, і щодо їхньої «правової якості» непевні не тільки звичайні осві­чені люди, а й навіть правники? До таких сумнівних випадків належать насамперед примітивне право та міжнародне право, і відомо, що багато хто знаходить підстави, хоча й не зовсім пере­конливі, аби заперечувати доречність прийнятого нині вживан­ня слова «право» в цих випадках. Існування цих сумнівних або заперечних випадків дійсно мало наслідком тривалу та певною мірою марну полеміку, але, безумовно, вони не можуть пояснити заплутаність загальної природи права, відбиту в невідступному питанні «що таке право?». Те, що вони не можуть бути джере­лом цих труднощів, здається очевидним з двох причин.

По-перше, цілком очевидно, чому в цих випадках відчуваєть­ся непевність. Міжнародному праву не вистачає законодавчого органу, держави не можна віддати до міжнародного суду без

2* 11

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

їхньої попередньої згоди, а ефективної централізованої системи санкцій не існує. Певним типам примітивного права, включаю­чи ті, з яких, можливо, розвинулися деякі сучасні правові систе­ми, так само не вистачає цих властивостей, і кожному цілком зрозуміло, що саме їх відхилення в цьому відношенні від стан­дартного випадку надає їхній класифікації сумнівного вигляду. Це не становить таємниці.

По-друге, те, що ми змушені визнавати як очевидні стандарт­ні випадки, так і заперечні суміжні, не є характерною рисою таких складних термінів, як «право» та «правова система». Сьо­годні є звичним фактом (хоча колись на нього надто мало зва­жали), що це розрізнення треба робити у випадку майже кожно­го загального терміна, який ми вживаємо, класифікуючи властивості людського життя та світу, в якому ми живемо. Ін­коли відмінність між очевидним, стандартним випадком, або па­радигмою для вживання того чи іншого виразу, та сумнівними випадками є лише питанням міри. Чоловік з блискучою глад­кою маківкою є, безперечно, лисим; інший, з розкішною чупри­ною, — безперечно, ні; але питання, чи є лисим третій чоловік, з торочками волосся тут і там, можна обговорювати нескінченно, якщо це вважається вартим витрат часу або від цього залежить якась практична справа.

Інколи відхилення від стандартного випадку є не просто пи­танням міри; воно виникає, коли стандартний випадок насправ­ді є комплексом звичайно супровідних, але різних елементів, один або кілька з яких можуть бути відсутні у випадках, не захищених від оспорювання. Чи є літаючий човен «судном»? Чи є все ще «шахами» гра, в яку грають без королеви? Такі питання можуть бути повчальними, бо вони змушують нас обмірковува­ти й уточнювати нашу концепцію побудови стандартного ви­падку; однак зрозуміло, що те, що можна назвати суміжним ас­пектом речей, є надто простим, щоб пояснювати довгі дебати навколо права. Крім того, лише відносно невелика і несуттєва частина найбільш відомих і спірних теорій права займається доречністю вживання виразів «примітивне право» або «міжна­родне право» для характеризування випадків, до яких вони тра­диційно застосовуються.

Коли ми міркуємо над цілком звичайною здатністю людей розпізнавати, та наводити приклади законів і над тим, що взага­лі відомо про стандартний випадок правової системи, то здаєть­ся, що ми можемо легко покласти край одвічному питанню «що таке право?», просто видавши серію пам'яток про те, що вже давно знайомо. Чому б нам просто не повторювати схематич-

ний опис найхарактерніших властивостей якоїсь національної правової системи, який ми, можливо оптимістично, вклали вище до уст освіченої людини? Ми можемо тоді просто сказати: «Та­ким є стандартний випадок того, що розуміється під «правом» та «правовою системою»; пам'ятайте, що крім цих стандартних ви­падків ви знайдете також у суспільному житті угоди, як4, поділя­ючи деякі з цих найхарактерніших властивостей, водночас не мають Інших. Це — спірні випадки, де може не бути вирішаль­них аргументів за чи проти їхньої класифікації як права».

Такий шлях розв'язання цієї проблеми був би приємно ко­ротким, але інших підстав рекомендувати його немає. Бо, по-перше, очевидно, що ті, кого найбільш бентежить питання «що таке право?», не забули відомих фактів, що їх пропонує ця схема­тична відповідь, і їм не треба їх нагадувати. Глибоке нерозумін­ня, через яке це питання все ще в силі, не є наслідком неосвіче­ності, забутливості або неспроможності розпізнати явища, яких звичайно стосується слово «право». Крім того, якщо ми розгля­немо терміни нашого схематичного опису правової системи, стає очевидним, що в ньому стверджується лише трохи більше того, що в стандартному, середньому випадку закони різних типів гармонійно поєднуються. Це тому, що і суд, і законодавчий ор­ган, які з'являються в цьому короткому описі як типові елемен­ти стандартної правової системи, самі є створіннями права. Адже люди можуть утворювати судовий або законодавчий орган, коли існують певні типи законів, які надають людям юрисдикцію роз­глядати справи в суді та повноваження видавати закони.

Отже, цей короткий спосіб відповісти на питання «що таке право», який лише нагадує тому, хто запитує, про існування зви­чаїв, що визначають вживання слів «право» та «правова систе­ма», є непридатним.і' Зрозуміло, що найкращий шлях — •> це від­класти будь-яку відповідь на запитання «що таке право?» до того часу, коли ми виявимо, що ж у праві фактично викликало розгубленість у тих, хто ставив це запитання або намагався відповісти на нього, незважаючи на те, що їхня добра обізнаність з правом і здатність тлумачити приклади були поза сумнівом. Що вони ще хочуть знати і чому вони хочуть це знати?] На це запитання можна дати щось на зразок загальної відповіді, бо існують певні традиційні головні теми, які створили постійне зосередження аргументації та контраргументації щодо природи права і спровокували перебільшені та парадоксальні тверджен­ня про право, подібні до вже наведених нами. Абстрактне теоре­тизування про природу права має довгу та складну історію; про­те ретроспективний погляд виявляє, що воно майже завжди

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

зосереджувалося на кількох головних питаннях. Ці питання не були необгрунтовано обраними або вигаданими заради насо­лоджування академічною дискусією; вони стосуються аспектів права, які, мабуть, природним чином за всіх часів спричиняють­ся до непорозуміння, отже, ця плутанина та існуюча внаслідок неї потреба у більшій ясності щодо цих аспектів, навіть у свідо­мості вдумливих людей, можуть співіснувати з міцним професі­оналізмом і знанням права.

2. ТРИ ПОВОРОТНИХ ПИТАННЯ

Ми можемо розрізнити тут три таких основних поворотних питання і показати пізніше, чому вони поєднуються у формі заявки на визначення права чи відповіді на запитання «що таке право?» або у менш точно сформульованих запитаннях типу «що є природою (або суттю) права?».

Два з цих питань виникають так. Найпомітнішою загальною особливістю права завжди і скрізь є те, що його існування озна­чає, що певні види людської поведінки є не добровільними, а в певному сенсі обов'язковими. Проте ця начебто проста харак­теристика права насправді не є простою; бо всередині сфери недобровільної, обов'язкової поведінки ми можемо розпізнати різні форми. Перший, найпростіший сенс, у якому поведінка не є більше добровільною, — це коли одна людина змушена робити те, що їй наказує інша, не через фізичне примушування — під­штовхування або притягнення, — а через те, що інша погрожує їй в разі відмови неприємними наслідками. Озброєний бандит наказує своїй жертві віддати гаманця і погрожує пострілом, як­що вона відмовиться; якщо жертва підкоряється, ми говоримо, що вона була змушена зробити це, маючи на увазі спосіб, у який її примусили до цього. Декому здавалося очевидним, що в цій ситуації, коли одна людина віддає іншій наказ, підкріплений по­грозами, і в цьому значенні слова «зобов'язувати» зобов'язує її підкоритися, і є суть права або принаймні «ключ до науки юрис­пруденції».¹ Це вихідний пункт аналізу Остіна, який так сильно вплинув на англійську юриспруденцію.

Немає, звичайно, сумніву, що будь-яка правова система нерід­ко виявляє цей аспект серед інших. Карний закон, що оголошує певну поведінку злочином і визначає покарання, якому підля­гає злочинець, може видатися надто великим, щоб виконувати роль судового наказу в ситуації з озброєним бандитом; і єдина

¹ Austin, op. cit., Lecture I, p. 13. Він додає: «і моралі». 14

відмінність від відносно дрібного закону полягає в тому, що у випадку законів накази адресуються, як правило, якійсь групі, що за звичаєм підкоряється таким наказам. Але яким би при­вабливим не здавалося таке зведення складних явищ права до цього простого елемента, при ближчому розгляді було виявлено, що воно є викривленням і джерелом плутанини навіть у випад­ку карного закону, де аналіз з цієї простої точки зору видається найвірогіднішим. Чим тоді відрізняються право та правове зо­бов'язання від наказів, підкріплених погрозами, і як вони між собою пов'язані? Це завжди було однією з кардинальних проб­лем, прихованих у питанні «що таке право?».

Друга така проблема виникає з іншого способу зробити по­ведінку не добровільною, а обов'язковою. Моральні норми на­кладають зобов'язання І вилучають деякі сфери поведінки з права вибору людиною робити те, що їй подобається. Так само, як правова система очевидно містить елементи, тісно пов'язані з простими наказами, підкріпленими погрозами, вона не менш оче­видно містить елементи, тісно пов'язані з певними аспектами моралі] В обох випадках однаково існує проблема точної іденти­фікації цієї спорідненості й спокуса бачити в очевидно тісному зв'язку тотожність. [Право і мораль не тільки користуються од­нією лексикою (існують як правові, так і моральні зобов'язання, обов'язки та права), а й усі національні правові системи відтво­рюють субстанцію певних моральних вимог. Убивство та без­глузде застосування сили є лише найочевиднішими прикладами збіжності між заборонами з боку права та моральних засад. Крім того, згідно з однією ідеєю, обидві ці сфери нібито поєднує поняття справедливості: це водночас І цнота, особливо доречна в праві, й найбільш правова з усіх цнот. Ми думаємо й говоримо про «справедливість згідно із законом», але все ж таки й про справедливість або несправедливість самих законів.

Ці факти підказують погляд, згідно з яким право найкраще розуміти як «галузь» моралі або справедливості, а його «суттю»^ є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості. Це доктрина, яка харак­терна не тільки для схоластичних теорій природного права, але й для певної сучасної теорії права, що критично ставиться до правового «позитивізму», успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право моралі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній прос­тір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіжностей в їхніх вимогах. Вони принаймні так само

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важливі, як подібність і збіжність, які ми теж можемо виявити. Тож твердження, що «несправедливий закон не є законом»¹, містить таке саме коло перебільшення та парадоксальності, як­що не хибності, як і «статути не є законами» або «конституцій­не право не є правом». Для коливання між крайнощами, яке становить історію теорії права, характерно, що ті, хто бачив у безпосередньому уподібненні права та моральних засад лише хибний висновок з факту спільного для права й моралі лексико­ну понять прав і обов'язків, мали б протестувати проти нього у виразах, однаково перебільшених і парадоксальних. «Провіщен­ня того, що на ділі робитимуть суди, і нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом»².

Третя з головних проблем, що їх підказує питання «що таке право?», більш загальна.* На перший погляд, може здаватися, що навряд чи можна піддавати сумніву або вважати важким для розуміння твердження, що правова система складається, принаймні в основному, з правил}. Але ті, хто знайшов ключ до розуміння права в ідеї наказів, підкріплених погрозами, й ті, хто знайшов його у зв'язку права з мораллю або справедливістю, однаково говорять про право як таке, що містить правила, якщо не склада­ється переважно з них. Однак незадоволеність, збентеженість і непевність стосовно цієї начебто незаперечної ідеї лежать в основі багатьох дилем, пов'язаних з природою права. \Що таке правила? Що мається на увазі, коли стверджується,' що те чи інше правило існує? Чи справді суди застосовують правила, чи лише вдають це? Тільки-но це поняття піддається сумніву, як це бувало в основному в юриспруденції нашого сторіччя, як з'яв­ляються значні розбіжності в поглядах. Тут ми лише накресли­мо їх у загальних рисах.

Звичайно, існують правила найрізноманітніших типів — не тільки в тому очевидному значенні, що поруч із правовими пра­вилами є правила етикету та мови, правила ігор і клубів, а й у менш очевидному — що навіть всередині кожної з цих сфер те, що зветься правилами, може виникати різними шляхами й мати дуже різні зв'язки з поведінкою, якої вони стосуються. Отже, навіть у праві деякі правила створюються законодавством, а ін­ші — аж ніяк не таким свідомим актом. Більш важливим є те, що деякі правила є примусовими в тому сенсі, що вони вимага­ють від людей поводитися в певний спосіб, наприклад утриму-

¹ «Non videtur esse lex quae justa non fuerit»: St.Augustine I,De Libero
Arbitrio,5; Aquinas,Summa Theologica,Qu. xcv,Arts.2,4.

² Holmes, loc. cit.

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

ватися від насильства або сплачувати податки, незалежно від
їхнього бажання; інші правила, які визначають, наприклад, про­
цедури, формальності та умови взяття шлюбу, складання запові­
тів або укладання контрактів, указують людям, що треба робити,
щоб надати чинності своїм бажанням. Таку саму відмінність у
цих двох типах правил можна побачити й між тими правилами
гри, що забороняють певні типи поведінки під загрозою пока­
рання (нечесну гру або зловживання з боку судді), та тими, які
визначають, що треба робити, щоб отримати очко або вигратдл
Але навіть якщо ми на мить забудемо про цю складність і візь­
мемо до уваги лише перший вид правил (що є типовим для
кримінального права), ми виявимо навіть серед сучасних авто­
рів надзвичайно великі розбіжності у поглядах на твердження,
що те чи інше правило цього простого примусового типу існує.
Дехто насправді вважає це поняття абсолютно незбагненним.
Від того значення, яке ми спочатку — можливо, закономір­
но — були схильні надавати зовнішньо простій ідеї примусо­
вого правила, незабаром доводиться відмовитися. Говорити, що
те чи інше правило існує, означає лише, що та чи інша група
людей або більшість з них поводяться, «як правило», тобто зви­
чайно, в якийсь точно визначений схожий спосіб за певних
обставин. Отже, стверджувати, що в Англії існують правила, за
якими чоловік мусить скидати капелюха в церкві або кожний
має підводитися під час виконання національного гімну, означає
внаслідок цього лише те, що звичайно так робить більшість лю­
дей.! Зрозуміло, цього недостатньо, хоча воно й передає частину
того, що мається на увазі. Може існувати простий збіг у пове­
дінці членів якоїсь соціальної групи (усі можуть регулярно пи­
ти чай за сніданком або щотижня ходити в кіно), проте може не
бути правила, яке цього вимагає. Відмінність між цими двома
соціальними ситуаціями — просто збіжною поведінкою та існу­
ванням соціального правила — нерідко виявляє себе лінгвіс-
тично^арактеризуючи друге, ми можемо,"хоча й не обов'язково
мусимо, вживати певні слова, які вводитимуть в оману, якщо ми
мали на увазі лише ствердження першого. Це слова «необхід­
но», «треба» та «слід», які, незважаючи на відмінності, мають пев­
ні спільні функції, зазначаючи наявність якогось'правила, що
вимагає певної поведінки. В Англії немає правила, та й узагалі
не відповідає дійсності, що всім необхідно, треба або слід ходити
в кіно щотижня; вірно лише, що там є звичка відвідувати кіно
щотижня. Проте існує правило, за яким чоловік мусить зняти
капелюха в церкві. J _р ________—*р*~~~~..—^.

З — Концепція права