Інерція права

У 1944 році одну жінку в Англії було звинувачено та за­суджено за ворожіння в порушення Закону про чаклунство 1735 р.¹ Це лише один яскравий приклад добре відомого правового феномена: законодавчий акт, прийнятий сторіччя тому, може бу­ти законом ще й сьогодні. Проте хоча це й відомо, інерцію права неможливо пояснити за допомогою простої схеми, яка подає закони як накази якоїсь особи, що їй за звичкою підкоряються. Ми маємо тут фактично щось протилежне проблемі неперерв­ності законодавчої влади, яку ми щойно розглянули. Там питан­ня полягало в тому, чи можна на підставі простої схеми звички до покори стверджувати, що перший закон, виданий наступни­ком на посаді законодавця, вже є законом до того, як йому особисто буде виявлено звичну покору. Тут питання стоїть так: як може закон, прийнятий колишнім законодавцем, уже давно покійним, усе ще бути законом для суспільства, про яке не мож­на сказати, що воно звично підкоряється йому? У першому ви­падку з цією простою схемою не виникає проблем, якщо ми обмежуємо своє поле зору періодом життя законодавця. Дійс­но, це, здається, чудово пояснює, чому Закон про чаклунство був законом в Англії, але не був би законом у Франції, навіть якби його умови поширювалися на французьких громадян, які займа­лися ворожінням у Франції, хоча, звичайно, він застосовувався б до тих французів, які мали б нещастя стати перед англійським судом. Це пояснювалося би просто: в Англії існувала звичка до покори тим, хто прийняв цей закон, тимчасом як у Франції її не існувало. Тому це був закон для Англії, але не для Франції.

Однак ми не можемо звужувати наше бачення законів до періоду життя їхніх творців, бо характерною рисою, яку ми має­мо пояснити, є саме їхня здатність переживати своїх творців і тих, хто за звичкою їм підкорявся. Чому Закон про чаклунство все ще є законом для нас, якщо він не був законом для тодіш­ніх французів? Звичайно, навіть розширивши значення слів, не­можливо сказати про нас, англійців двадцятого сторіччя, що ми звично підкоряємося Георгу II та його парламенту. Щодо цього теперішній англієць і тодішній француз однакові: один не має, а інший не мав звички підкорятися творцеві цього закону. Закон про чаклунство може бути єдиним законом, що залишився від цього царювання, однак він усе ще був би законом у сьогодніш­ній Англії. Відповідь на питання «чому все ще закон?» є зага- лом такою са мою, як відповідь на наше перше питання «чому Справа «Король проти Дункан» [1944] І KB 713.

9* _б7

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

вже закон?», і передбачає заміну надто простим поняттям звич­ки до покори верховній особі поняття визнаваних тепер підста-вових правил, що визначають клас або родину осіб, чиє слово має вводити норми поведінки для суспільства, тобто тих, хто має право законодавствувати. Таке правило, хоча воно й мусить іс­нувати тепер, може мати в певному сенсі позачасове поширен­ня: воно може не лише передбачати законодавчі дії майбутньо­го законодавця, а й ретроспективно поширюватися на дії колишнього.

За допомогою простої моделі династії Короля це становище можна змалювати так. Кожний з родини законодавців — Ко­роль І, II чи III — може бути управомочений за одним і тим самим правилом, яке надає право законодавствувати старшому з живих спадкоємців по прямій лінії. Коли окремий правитель помирає, його законодавча праця живе, бо вона грунтується на загальному правилі, якого наступні покоління суспільства про­довжують дотримуватися стосовно кожного законодавця, коли б він не жив. У нашому простому прикладі Королі І, II і III кож­ний мають право, за тим самим загальним правилом, уводити норми поведінки через законодавство. У більшості правових систем справи стоять зовсім не так просто, бо нинішні правила, за якими минуле законодавство визнається законом, можуть від­різнятися від правила, що стосувалося тогочасного законодавст­ва. Але, зважаючи на теперішнє визнання підставового правила, дія законів у часі є не більш таємничою, ніж той факт, що рішен­ня арбітра в першому раунді турніру між командами, склад яких змінився, матимуть таку саму доречність для кінцевого резуль­тату, що й рішення арбітра, який зайняв своє місце в третьому раунді. І все ж таки поняття визнаного правила, яке управомо-чує накази не тільки нинішніх, а й колишніх і майбутніх законо­давців, є якщо не таємничим, то, безумовно, більш складним і рафінованим, аніж ідея звичної покори теперішньому законодав­цеві. Чи можна знехтувати цією складністю і за допомогою певного майстерного розширення простої концепції наказів, під­кріплених погрозами, довести, що дія законів у часі грунтується, зрештою, на більш простих фактах звичної покори теперішньо­му суверенові?

Одну таку майстерну спробу було зроблено: Гобс, якому тут вторують Бентам та Остін, стверджував, що «законодавцем є не той, чиєю владою спочатку створювалися закони, а той, чиєю владою вони тепер продовжують бути законами».¹ Якщо відмо­витися від поняття правила на користь більш простої ідеї звички,

Leviathan, розд.ХХУІ.

не одразу зрозуміло, чим може бути «влада» на відміну від «пра­ва» законодавця. Але загальна аргументація, висловлена в цій цитаті, зрозуміла. Вона полягає в тому, що хоча з історичної точки зору джерелом або походженням такого закону, як Закон про чаклунство, була законодавча дія колишнього суверена, сво­їм нинішнім статусом закону в Англії двадцятого сторіччя він зобов'язаний визнанню його законом з боку теперішнього су­верена. Це визнання набирає форми не ясно висловленого на­казу, як у випадку законів, виданих за життя законодавців, а мов­чазного вираження волі суверена. Це полягає в тому, що він, хоча й міг би, не втручається в примусове застосування його представниками (судами і, можливо, виконавчою владою) зако­ну, виданого багато часу тому.

Це, звичайно, та сама вже розглянута нами теорія мовчазних наказів, що була покликана пояснити правовий статус деяких звичаєвих правил, які, здавалося б, ніким і ніколи не наказували­ся. Критичні зауваження, зроблені нами щодо цієї теорії в роз­ділі III, ще більш слушні в тому випадку, коли вона застосовує­ться для пояснення сталого визнання колишнього законодавства як закону. Бо хоча завдяки широкій свободі дій, наданій судам у відхиленні нерозумних звичаєвих правил, може бути якась під­става для точки зору, за якою до фактичного застосування су­дом у конкретній справі якогось звичаєвого правила воно не має статусу закону, є дуже мало підстав вважати, що закон, виданий колишнім «сувереном», стає законом лише після фак­тичного застосування його судом у конкретному випадку та забезпечення його правовою санкцією за мовчазної згоди тепе­рішнього суверена. Якщо ця теорія правильна, з неї випливає, що суди не забезпечують його правовою санкцією, тому що він уже є законом; проте було б абсурдом робити цей висновок з того факту, що теперішній законодавець міг скасувати колишні зако­нодавчі акти, але не скористався цим правом. Адже вікторіансь-кі закони й ті, що приймаються «королевою в парламенті» сьо­годні, безумовно, мають однаковий правовий статус у сучасній Англії. І ті й інші є законами ще до виникнення в судах справ, яких вони стосуються; суди застосовують і вікторіанські, і су­часні закони, тому що вони вже є законами. Ані в першому, ані в другому випадку вони не стають законами лише після засто­сування їх судами, і в обох випадках своїм статусом законів вони однаково завдячують тому факту, що їх було прийнято особами, чиї законодавчі повноваження визнаються сьогодні, за нинішніми правилами, незалежно від того, живуть ці особи чи померли.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

Непослідовність теорії, за якою колишні законодавчі акти зобов'язані своїм теперішнім юридичним статусом законів мов­чазній згоді сьогоднішньої законодавчої влади на їхнє застосу­вання судами, найвиразніше виявляється в її неспроможності пояснити, чому сучасні суди мають вбачати різницю між яки­мось нескасованим вікторіанським законодавчим актом як усе ще законом, і законодавчим актом, скасованим за Едуарда VII, як уже більше не законом. Очевидно, що проводячи таке розріз­нення, суди (а з ними кожний правник або звичайний громадя­нин, який розуміє цю систему) вживають як критерій підставо-ве правило або правила про те, що треба вважати за закон, які охоплюють не лише нинішні, а й минулі законодавчі дії; вони не обґрунтовують своє розрізнення цих двох законодавчих актів знанням того, що теперішній суверен мовчазно наказав (тобто дозволив примусово застосувати) той закон, а не інший.

З іншого боку, здається, єдиною перевагою у відкинутій нами теорії є перевага розпливчастої версії реалістичного нагадуван­ня. У цьому разі таке нагадування про те, що доки посадові особи системи та передусім суди не визнають правила про ав­торитетність певних законодавчих дій, минулих чи теперішніх, їхньому статусу законів бракуватиме чогось суттєвого. Але реа­лізм такого банального гатунку не можна додавати до теорії, інколи відомої як «правовий реалізм», головні ознаки якої де­тально обговорюватимуться в розділі VII і яку в деяких версі­ях жодний законодавчий акт не вважає законом до його факти­чного застосування якимось судом. Існує вирішальна для розуміння права відмінність між істиною, яка полягає в тому, що для того щоб якийсь законодавчий акт став законом, суди му­сять визнавати правило, за яким закони створюються через пе­вні законодавчі дії, та хибною теорією, згідно з якою ніщо не є законом до застосування в конкретній справі судом. Деякі ве­рсії теорії правового реалізму, звичайно, виходять за межі непра­вильного тлумачення інерції права, яке ми піддали критиці; бо вони ладні на все, щоб заперечити можливість надання статусу закону будь-якому законодавчому акту, виданому чи то колиш­нім, чи то теперішнім сувереном, перш ніж його фактично зас­тосують суди. Проте тлумачення інерції права, яке зупиняється, не досягнувши повної реалістичної теорії, і визнає, що законода­вчі акти теперішнього суверена, на відміну від колишнього, є законами ще до їхнього застосування судами, є найгіршим в обох світах і, безумовно, цілком абсурдним. Ця половинчаста позиція неприйнятна через те, що нема чого розрізняти в право­вому статусі законодавчого акта теперішнього суверена та нес-

касованого законодавчого акта колишнього. Законами ще до їх­нього застосування сьогоднішніми судами в конкретних спра­вах є або обидва (як визнали б звичайні юристи), або жоден (як стверджує повна реалістична теорія).

3. ПРАВОВІ ОБМЕЖЕННЯ ЗАКОНОДАВЧОЇ ВЛАДИ

У доктрині верховної влади загальна звичка до покори з бо­ку підданих доповнюється відсутністю такої звички в суверені. Він законодавствує для своїх підданих і робить це, перебуваючи понад усяким законом. Не існує і не може існувати жодних правових обмежень його законотворчого права. Важливо зрозу­міти, що юридично необмежена влада суверена належить йому за визначенням: теорія стверджує, що правові обмеження зако­нодавчого права законодавця могли б існувати лише за умови, що цей законодавець перебуває під проводом іншого законо­давця, якому він звично підкоряється; а в цьому разі він не був би більше сувереном. Якщо він суверен, він не підкоряється іншому законодавцеві, а отже, на його законодавче право не мо­же накладатися жодних обмежень. Важливість цієї теорії поля­гає, звичайно, не в цих дефініціях та їхніх простих логічних на­слідках, які нічого не говорять нам про факти, а в твердженні, що в кожному суспільстві, де є право, є й суверен з цими атри­бутами. Можливо, нам треба зазирнути за правові або політич­ні форми, які передбачають, що будь-які юридичні права обмеже­ні й жодна особа або особи не займають становища над законом, яке приписується суверенові. Але якщо ми рішучі в своєму пошуку, ми виявимо реальність, яка, за твердженням теорії, існує поза цими формами.

Ми мусимо правильно тлумачити цю теорію, не припускаю­чись більш сильних або більш слабких тверджень, аніж це фак­тично робить вона. Ця теорія стверджує не лише те, що існують деякі суспільства, де можна виявити суверена, не підлеглого жод­ним правовим обмеженням, а й те, що існування права скрізь передбачає наявність такого суверена. З іншого боку, ця теорія наполягає не на тому, що обмежень влади суверена взагалі не існує, а на тому, що ця влада не має правових обмежень. Отож у реалізації своїх законодавчих прав суверен може зважати на думку народу — чи то побоюючись наслідків нехтування нею, чи то вважаючи себе морально зобов'язаним поважати и. У цьому на нього може впливати дуже багато факторів, і коли страх перед народним бунтом або моральне переконання зму­шують його законодавствувати інакше, ніж він це робив би, він

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

може справді думати й говорити про ці фактори, як про «обме­ження» його влади. Але вони не є правовими обмеженнями. Він не має жодного юридичного обов'язку утримуватися від та­кого законодавства; і для судів, що розглядають статус того чи іншого закону цього суверена, не мав би значення той аргумент, що його розбіжність з думкою народу або вимогами моралі не дає змоги вважати його законом, якщо суверен не наказав би їм прислухатися до цього аргументу.

Привабливість цієї теорії як загального пояснення права оче­видна. Вона нібито дає нам у задовільній простій формі відпо­відь на два головних питання. Коли ми виявляємо суверена, який отримує звичну покору, але сам не підкоряється нікому, ми мо­жемо зробити дві речі. По-перше, ми можемо розпізнати в його загальних наказах закон конкретного суспільства і відрізнити його від багатьох інших правил, принципів або норм, моральних чи просто звичаєвих, які також керують життям членів цього суспільства. По-друге, у сфері права ми можемо визначити, має­мо ми перед собою незалежну правову систему чи лише друго­рядну частину якоїсь ширшої системи.

Прийнято стверджувати, що «королева в парламенті», яка вважається за окреме стале законодавче утворення, задоволь­няє вимоги цієї теорії, І верховна влада парламенту грунтується на цьому факті. Незалежно від правильності цього переконання (деякі аспекти якого ми ще розглянемо в розділі VI), вимоги цієї теорії ми можемо, безумовно, цілком врозумливо відтворити в уявному простому світі Короля І. Буде повчальним зробити це, перш ніж розглянути більш складний приклад сучасної дер­жави, тому що це найкращий спосіб повністю виявити прихова­ний сенс цієї теорії. Для того щоб залагодити критичні заува­ження, зроблені в розділі І щодо поняття звички до покори, ми можемо розглядати ситуацію з погляду не стільки звичок, скіль­ки правил. Спираючись на це, ми уявимо собі суспільство, в якому існує правило, повсюдно визнане судами, посадовими осо­бами та громадянами, яке полягає в тому, що коли б і що б не наказав Король робити, його слово є нормою поведінки для даної групи. Цілком можливо, що з метою розпізнавання серед цих наказів висловлювань «приватних» бажань, яким Король не хоче надавати «офіційного» статусу, буде прийнято також допоміжні правила, які визначатимуть особливий стиль, яким монарх має користуватися, коли він законодавствує «в ролі мо­нарха», а не тоді, коли дає приватні розпорядження своїй дружи­ні або коханці. Такі правила, що стосуються способу та форми законодавства, треба сприймати серйозно, якщо вони мають слу-

жити своєму призначенню, й інколи вони можуть спричиняти незручності Королю. Проте хоча ми й маємо всі підстави зара­ховувати їх до правових норм, нам не обов'язково вважати їх «обмеженнями» його законодавчої влади, бо якщо він дотримує­ться встановленої форми, не існує предмета, щодо якого він не може видавати законів так само, як надає чинності своїм ба­жанням. Якщо не «форма», то «сфера» його законодавчої влади законом не обмежується.

Заперечливий аргумент щодо цієї теорії як загальної теорії права полягає в тому, що існування такого суверена, як Король у цьому уявному суспільстві, який не підлягає жодним право­вим обмеженням, не є необхідною умовою або вихідною заса­дою існування права. Щоб довести це, нам не треба звертатися до спірних або сумнівних типів права. Тому наша аргументація грунтується не на системах звичаєвого або міжнародного права, яким дехто схильний відмовляти в підставах називатися пра­вом через відсутність у них легіслатури. Звертатися до цих прикладів зовсім немає потреби, бо концепція не обмеженого правом суверена дає неправильне уявлення про характер права в багатьох сучасних державах, існування права в яких ніхто не піддав би сумніву. Тут існують законодавчі органи, проте інко­ли вища законодавча влада в межах системи аж ніяк не є необ­меженою. Писана конституція може тримати у визначених ме­жах компетенцію законодавчого органу не тільки через визначення форми та способу законодавства (яке, мабуть, можна не вважати за обмеження), але й через повне виключення пев­них питань зі сфери його законодавчої компетенції, накладаючи в такий спосіб обмеження по суті.

З іншого боку, перш ніж розглянути складний приклад якоїсь сучасної держави, корисно зрозуміти, що можуть означати в тому простому світі, де верховним законодавцем є Король, «пра­вові обмеження його законодавчої влади» і чому це поняття є цілком логічним.

У простому суспільстві Короля може бути визнаним прави­ло (чи то втілене в писаній конституції, чи то ні), за яким жод­ний закон Короля не буде чинний, якщо він виганяє з території країни корінних мешканців або передбачає їхнє ув'язнення без суду, і за яким усі законодавчі акти, що суперечать цим поло­женням, не матимуть юридичної сили й розглядатимуться всіма як такі. У такому самому випадку права Короля на законодавст­во зазнали б обмежень, які, безсумнівно, були б законними, на­віть якщо ми не схильні називати таке фундаментальне консти­туційне правило «одним із законів». На відміну від нехтування

10 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН 1 ПІДДАНИЙ

народною думкою або народними моральними переконаннями, на які Король нерідко може зважати навіть усупереч своїм ба­жанням, нехтування цими специфічними обмеженнями позбави­ло б його законодавство юридичної сили. Тому суди займалися б ними у такий спосіб, у який вони не займалися б іншими, суто моральними або фактичними обмеженнями здійснення зако­нодавцем його влади. Проте, незважаючи на ці правові обме­ження, законодавчі акти Короля в своїй сфері застосування є, безумовно, законами, і в цьому суспільстві існує незалежна пра­вова система.

Варто трохи довше зосередити свою увагу на цьому вигада­ному простому прикладі, щоб чітко уявити собі, чим є правові обмеження цього типу. Нерідко ми можемо характеризувати становище Короля, говорячи, що він «не може» ухвалювати за­кони, які передбачають ув'язнення без судового розгляду. Пояс­нити це допомагає порівняння цього сенсу слів «не може» з тим, який означає, що людина має якийсь юридичний обов'язок чи зобов'язання не робити чогось. У цьому другому сенсі «можете» вживається, коли ми говоримо: «Ви не можете їздити на велосипеді по тротуарах». Конституція, що ефективно обме­жує законодавчі повноваження вищої легіслатури в системі, не робить цього (або в усякому разі не має потреби це робити) через накладання на легіслатуру обов'язків утримуватися від певних способів законодавчої діяльності; натомість вона перед­бачає позбавлення кожного такого законодавчого акта юридич­ної сили. Вона накладає не юридичні обов'язки, а юридичну не­правоздатність. Під «обмеженнями» тут мається на увазі не наявність обов'язку, а відсутність законної сили.

Такі обмеження законодавчої влади Короля цілком можна назвати конституційними. Але вони являють собою не лише традиції чи моральні питання, якими суди не цікавляться; вони є частиною правила, яке надає повноваження законодавствува-ти, отже, найбезпосереднішим чином стосуються судів, бо суди користуються таким правилом як критерієм чинності законо­давчих актів, що постають перед ними. Проте хоча такі обме­ження є правовими, а не просто зумовленими мораллю чи тра­дицією, їх не можна висловити за допомогою понять наявності чи відсутності в Короля звички до покори іншим особам. Ко­роль цілком може підлягати таким обмеженням і ніколи не намагатиметься їх уникнути; проте може не існувати нікого, ко­му він звично підкоряється. Він просто виконує умови видання юридично чинних законів. Або він може намагатися уникнути обмежень, видаючи несумісні з ними розпорядження; однак роб-

лячи так, він не виявить непокори до жодної особи: він не пору­шить закону жодного вищого законодавця і не знехтує ніяким юридичним обов'язком; але він не зможе видати юридично чи­нного закону. І навпаки, якщо в конституційній нормі, яка на­дає Королю правомочність законодавствувати, немає правових обмежень законодавчих повноважень Короля, той факт, що він звично підкоряється наказам Тирана, короля сусідньої держави, ані позбавить законодавчі акти Короля їхнього статусу законів, ані буде доказом того, що вони є другорядною частиною окре­мої системи, в якій Тиран має верховну владу.

Попередні цілком зрозумілі міркування обґрунтовують низ­ку питань, надто заплутаних простою доктриною верховної вла­ди, але дуже важливих для розуміння засад будь-якої правової системи. Ми можемо підсумувати їх.

Перше: правові обмеження законодавчих повноважень по­лягають не в накладаному на законодавця обов'язку підкоряти­ся певному вищому законодавцю, а в обмеженнях правоздат­ності, що містяться в правилах, які надають йому правомочність законодавствувати.

Друге: для того щоб довести, що той чи інший передбачений законодавчий акт є законом, нам не треба простежувати його походження до законодавчого акта, висловленого чи мовчазного, якогось «суверенного» або «необмеженого» законодавця — чи то в тому сенсі, що його законодавчі повноваження не обмежу­ються законом, чи в тому, що він є особою, яка за звичаєм ніко­му більше не підкоряється. Натомість нам треба довести, що цей акт був виданий законодавцем, якому за існуючим прави­лом було надано законодавчі повноваження, і що в цьому пра­вилі не міститься або жодних обмежень, або таких, що стосують­ся цього конкретного законодавчого акта.

Третє: щоб довести, що ми маємо перед собою незалежну правову систему, нам не треба доводити, що її верховний зако­нодавець в правовому відношенні необмежений або за звичаєм не підкоряється жодній іншій особі. Нам треба лише довести, що правила надання прав цьому законодавцеві не надають ви­щої влади тим, хто має владу також над іншою територією. І навпаки, той факт, що він не є підданим такої іноземної держави, не означає, що він має необмежену владу на своїй власній тери­торії.

Четверте: ми мусимо розрізняти не обмежену законом зако­нодавчу владу і владу, яка є хоча й обмеженою, але верховною в даній системі. Король цілком може бути вищою законодавчою владою, відомою закону країни, в тому сенсі, що будь-яке інше

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

законодавство може скасовуватися його законодавством, навіть якщо його власне обмежене конституцією.

П'яте й останнє: тимчасом як наявність або відсутність пра­вил, що обмежують законодавчу компетенцію законодавця, є ви­рішальною, звичка законодавця до покори має щонайбільше пев­не непрямо очевидне значення. Єдина доречність того факту (якщо це факт), що законодавець не має звички до покори ін­шим особам, полягає в тому, що інколи він уможливлює певний, хоча й далеко не остаточний, доказ того, що його законодавчі повноваження не залежать, за конституційною або правовою нормою, від повноважень інших. Так само єдина доречність фак­ту, що законодавець за звичаєм підкоряється комусь іншому, по­лягає в тому, що це — певний доказ того, що за правилами його повноваження законодавствувати залежить від повноважень інших.

4. СУВЕРЕН, ЩО СТОЇТЬ ЗА ЛЕГІСЛАТУРОЮ

У сучасному світі є багато правових систем, у яких орган, що звичайно вважається за вищу легіслатуру в межах даної систе­ми, підлягає правовим обмеженням на здійснення його законо­давчих прав. Однак і правники, і теоретики права погодилися б з тим, що законодавчі акти такої легіслатури в рамках її обме­жених повноважень є, безумовно, законами. У цих випадках, як­що ми маємо дотримуватися теорії, за якою скрізь, де є право, є суверен, що не піддається правовому обмеженню, ми мусимо шу­кати такого суверена за обмеженою правом легіслатурою. Чи можна його там знайти — це питання, яке ми маємо зараз роз­глянути.

На хвилину ми можемо забути про умови, що їх мусить пере­дбачати кожна правова система в тій чи іншій формі, хоча й не обов'язково в письмовій конституції, щодо кваліфікації законо­давців і «способу й форми» законодавства. Вони можуть роз­глядатися не стільки як правові обмеження сфери застосування законодавчим органом його законодавчої влади, скільки як ви­значення ідентичності законодавчого органу й того, що він має робити для видання законів. Хоча насправді, як показав досвід Південної Африки¹, важко дати загальні критерії задовільного розрізнення просто умов щодо «способу й форми» законодавст­ва або визначень законодавчого органу й «суттєвих» обмежень.

Однак прості приклади суттєвих обмежень можна знайти в конституціях таких федеративних держав, як Сполучені Штати

або Австралія, де розподіл повноважень між центральним уря­дом і штатами, а також певні права особистості не можуть змі­нюватися внаслідок звичайних процесів законодавства. У та­ких випадках законодавчий акт чи то штату, чи то федеральної легіслатури, який передбачає зміни або суперечить федерально­му розподілу влади чи правам особистості, захищеним у цей спосіб, має розглядатися як ultra vires (поза компетенцією) і оголошуватися судами юридично нечинним у тих межах, у яких він суперечить положенням конституції. Найвідомішим з та­ких правових обмежень законодавчої влади є V поправка до Конституції Сполучених Штатів. А втім вона передбачає, що жодну особу не можна позбавити «права на життя або власнос­ті без належної правової процедури»; а законодавчі акти Кон­гресу суди мають оголошувати юридично нечинними, якщо вия­вляється, що вони суперечать тим чи іншим обмеженням, накладеним конституцією на їхні законодавчі повноваження.

Існує, звичайно, багато інших засобів захисту положень конс­титуції від дій законодавчого органу. У деяких випадках, напри­клад у Швейцарії, певні положення щодо прав членів федерації та прав окремих осіб, хоча й імперативні за формою, розглядаю­ться як «суто політичні» або напутливі. У таких випадках су­дам не надається юрисдикції «переглядати» законодавчий акт федеральної легіслатури та оголошувати його юридично нечин­ним, навіть якщо він явно суперечить положенням конституції щодо належної свободи дій легіслатури.¹ Деякі положення Кон­ституції США, як вважалося, порушують «політичні питання», і там, де випадок можна віднести до цієї категорії, суди не аналізу­ватимуть, чи порушує конституцію той чи інший законодавчий акт.

Там, де правові обмеження на звичайні дії вищого законодав­чого органу накладаються конституцією, вони самі можуть мати або не мати імунітет до певних форм правових змін. Це зале­жить від характеру положень конституції, які передбачають по­правки до неї. Більшість конституцій містять широкі права що­до внесення поправок чи то органом, відмінним від звичайної легіслатури, чи то членами звичайної легіслатури, що застосову­ють спеціальну процедуру. Положення статті V Конституції Спо­лучених Штатів про поправки, ратифіковане законодавчими ор­ганами або конвентами в трьох четвертинах штатів, є прикладом першого типу права вносити поправки, а положення про попра­вки в Законі Південної Африки 1909 року, ст.152 — прикладом

Див. «Гарріс проти Дьонгеса» [1952] І TLR І245.

Див. ст.113 Конституції Швейцарії.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

другого типу. Однак не всі конституції містять право вносити поправки, а інколи навіть там, де таке право є, певні положення конституції, які накладають обмеження на законодавчий орган, вважаються поза його компетенцією; тут обмеженим є саме право на внесення поправок. Це можна спостерігати (хоча деякі обмеження вже не мають практичного значення) навіть у Конс­титуції Сполучених Штатів: стаття V передбачає, що «жодна поправка, внесена до 1808 року, жодним чином не впливає на перший та четвертий пункти у дев'ятому розділі першої статті й жодний штат без його згоди не може бути позбавлений свого рівного виборчого права в Сенаті».

Там, де законодавчий орган підлягає обмеженням, які можуть бути, як у Південній Африці, усунені його членами за допомогою спеціальної процедури, можливість ототожнення його із сувере­ном, не підлеглим правовим обмеженням, як того вимагає дана теорія, є спірним. Складністю для цієї теорії є такі випадки, де обмеження законодавчого органу, як у Сполучених Штатах, можна усунути лише реалізацією права на внесення поправок, покладе­ного на спеціальний орган, або де обмеження взагалі перебува­ють поза сферою застосування будь-якого права на внесення поправок.

Розглядаючи претензію цієї теорії на послідовне роз'яснен­ня таких випадків, ми мусимо нагадати — бо це нерідко залиша­ється поза увагою, — що сам Остін, розроблюючи цю теорію, не ототожнював суверена з легіслатурою навіть у Англії. Це його погляд, незважаючи на те, що «королева в парламенті», згідно із загальноприйнятою доктриною, є вільною від правових обме­жень її законодавчої влади й тому часто наводиться як приклад того, що розуміється під «суверенною легіслатурою», на відміну від Конгресу чи інших законодавчих органів, обмежених «жор­сткою» конституцією. І все ж таки, на думку Остіна, в будь-якій демократії частину цього суверенного органу становлять або утворюють не обрані представники, а виборці. Тому в Англії, «строго кажучи, члени Палати громад — це просто довірені особи групи, якою вони обираються тз призначаються на поса­ди; і внаслідок цього верховна влада завжди належить королі­вським перам і виборцям Палати громад».¹ Так само Остін вважав, що в Сполучених Штатах верховна влада кожного шта­ту, а «також великої держави, що виникає внаслідок федерально­го союзу, належить урядам штатів, що утворюють сукупний ор­ган, розуміючи під урядом штату не звичайний законодавчий

орган, а групу громадян, яка призначає свій звичайний законо­давчий орган».¹

У цьому світлі відмінність між правовою системою, де зви­чайна легіслатура вільна від правових обмежень, і системою, де легіслатура підлягає їм, виявляється просто відмінністю між спо­собами, які суверенний електорат обирає для здійснення своїх суверенних прав. В Англіі, за цією теорією, єдиний безпосеред­ній прояв участі електорату у верховній владі полягає в об­ранні ним представників для засідання в парламенті та делегу­ванні цим представникам своєї суверенної влади. Це делегування є в певному сенсі абсолютним, бо хоча на них покладаються в тому, що вони не зловживатимуть делегованими їм у такий спо­сіб правами, ця довіра в таких випадках є справою лише мо­ральних санкцій, і суди не займаються цим, як займаються вони правовими обмеженнями законодавчої влади. На противагу цьому в Сполучених Штатах, як у кожній демократії, де звичайна легі­слатура стримується законом, виборці не обмежили здійснення своєї верховної влади обранням делегатів, а піддали їх право­вим обмеженням. Там електорат може розглядатися як «над­звичайна та прихована легіслатура», вища за звичайну легісла­туру, юридично «зобов'язану» дотримуватися конституційних обмежень, і в разі конфлікту суди оголошують законодавчі ак­ти звичайної легіслатури юридично нечинними. Тож в електо-раті суверен позбавлений будь-яких правових обмежень, яких вимагає теорія.

Очевидно, в цьому дальшому поширенні теорії первинна, прос­та концепція суверена дещо ускладнилася, якщо не зазнала ра­дикальної трансформації. Характеристика суверена як «особи чи осіб, яким переважна більшість суспільства звично підкоряє­ться», мала, як ми показали в параграфі 1 цього розділу, майже буквальне застосування до найпростішої форми суспільства, в якому Король був абсолютним монархом і ніякої наступності йому як законодавцю не передбачалося. Там, де це передбачало­ся, послідовне спадкоємство законодавчих повноважень, яке є такою характерною ознакою сучасних правових систем, не можна було висловити простим терміном звички до покори — для цього потрібне було поняття визнаного правила, за яким насту­пник мав право законодавствувати ще до фактичного початку своєї законотворчої діяльності й виявлення йому покори. Однак теперішнє ототожнення суверена з електоратом демократичної держави взагалі аж ніяк не матиме правдоподібності, якщо ми

¹ Austin, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp.230-231.

Так само, р.251.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не надамо ключовим словам «звичка до покори» та «особа або особи» значення, цілком відмінного від того, яке вони мали сто­совно цього простого випадку. А це значення можна пояснити лише через непомітне введення поняття визнаного правила. Про­стої схеми звичок до покори та наказів для цього не може бути досить.

Це можна довести багатьма шляхами. Найвиразніше це ви­являється, коли ми розглядаємо демократію, в якій з електорату виключаються лише неповнолітні та розумово неповноцінні, й, таким чином, він сам становить «переважну більшість» насе­лення; або коли ми уявляємо собі якусь просту соціальну групу осудних дорослих, де всі мають право голосувати. Якщо ми спро­буємо інтерпретувати в таких випадках електорат як суверена і застосуємо до нього прості дефініції первинної теорії, ми буде­мо змушені сказати, що тут «переважна більшість» суспільства звично підкоряється собі самій. Отже, первинний чіткий образ суспільства, поділеного на дві частини: суверена, який не має правових обмежень і дає накази, і підданих, що за звичкою під­коряються, — поступився місцем розпливчастій картині сус­пільства, в якому більшість підкоряється наказам більшості або всіх. Звичайно, ми не маємо тут ані «наказів» у первинному сенсі (вияв наміру примусити інших поводитися в певний спо­сіб), ані «покори».

Для відповіді на ці критичні зауваження можна зробити роз­різнення між членами суспільства в їхньому приватному стані як людей і тими самими особами в їхньому офіційному стані як виборців або законодавців. Таке розрізнення цілком зрозуміле: численні правові та політичні явища дійсно найприроднішим способом можна викласти за допомогою цих понять. Але воно не зможе врятувати теорію верховної влади, навіть якщо ми готові зробити наступний крок і сказати, що люди в своєму офіційному стані являють собою іншу особу, якій за звичкою підкоряються. Якщо ми запитаємо, що мається на увазі, коли про групу осіб кажуть, що у виборах представника чи виданні нака­зу вони діяли не «як люди», а «в своєму офіційному статусі», то відповідь можна дати лише із застосуванням понять їхньої ква­ліфікації за певними правилами та з дотриманням ними інших правил, які визначають, що їм треба робити, щоб вибори або закон були чинними. Лише посилаючись на такі правила, ми можемо визначити щось як вибори, проведені цією групою осіб, або закон, прийнятий нею. Цього не можна приписувати групі, яка їх «робить», за допомогою такого самого простого, природно-

СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

го критерію, який ми вживаємо, приписуючи окремій людині ви­словлені або написані нею накази.

Що ж має існувати для таких правил? Оскільки це правила, які визначають, що мусять робити члени суспільства, щоб функ­ціонувати як електорат (а отже, за заміром теорії — як суверен), вони не можуть мати статус наказів, виданих сувереном, бо щось може вважатися за такі накази лише тоді, коли правила вже існують і дотримуються.

Чи можемо ми тоді сказати, що ці правила є лише частиною характеристики звички населення до покори? У простому ви­падку, де суверен є єдиним, кому підкоряється більшість суспіль­ства, але лише за умови видання ним наказів у певній формі — наприклад, письмових, підписаних і засвідчених, — ми можемо говорити (підкоряючись заперечливим аргументам параграфа 1 щодо застосування тут поняття звички), що правило, за яким він мусить законодавствувати в цей спосіб, є лише частиною ха­рактеристики звички суспільства до покори: вони звично підко­ряються йому, коли він дає накази в такий спосіб. Але там, де верховну особу не можна розпізнати незалежно від правил, ми не можемо подати правила як просто умови або обставини, за яких суспільство звично підкоряється суверену. Правила є скла­довою суверена, а не просто тим, про що ми мусимо згадати в характеристиці звичок до покори суверену. Отже, ми не може­мо сказати, що в цьому разі правила, які визначають процедуру для електорату, є умовами, за яких суспільство як певна кіль­кість людей підкоряється собі самому як електорату. Це стисле посилання на той факт, що виборці підкорилися правилам, обира­ючи своїх представників. Щонайбільше ми можемо сказати (від­повідно до заперечень параграфа 1), що ці правила визначають умови, за яких обраним особам звично підкоряються; однак це повернуло б нас до одного з різновидів теорії, де сувереном є не електорат, а законодавчий орган, і залишило б нерозв'язани­ми всі проблеми, які виникають з того факту, що такий законо­давчий орган може підлягати правовим обмеженням його зако­нодавчих повноважень.

Ці аргументи проти даної теорії, як і аргументи попередньо­го параграфа цього розділу, є підставовими, бо вони рівнозначні твердженню, що ця теорія не просто помиляється в деталях, а й що проста ідея наказів, звичок і покори не може бути слушною для дослідження права. Натомість нам потрібне поняття прави­ла, що надає повноваження, які можуть бути обмеженими чи необмеженими, особам, певним чином управомоченим законо­давствувати, виконуючи конкретну процедуру.

11 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Крім того, що можна назвати загальною концептуальною не­адекватністю цієї теорії, є багато додаткових заперечень проти цієї спроби залагодити в її межах той факт, що те, що звичайно розглядалося б як вища легіслатура, може мати правові обме­ження. Якщо в таких випадках суверен ототожнюється з елек-торатом, то навіть там, де електорат має необмежене право вно­сити поправки, якими всі обмеження звичайної легіслатури можуть бути усунені, ми маємо всі підстави запитати, чи правда, що ці обмеження законні завдяки тому, що електорат дав нака­зи, яким звичайна легіслатура звично підкоряється. Ми можемо зняти своє заперечення, що правові обмеження законодавчої влади хибно подаються як накази, а отже, як обов'язки, накладе­ні на неї. Чи можемо ми навіть у цьому разі припустити, що ці обмеження є обов'язками, які електорат наказав, хай мовчазно, легіслатурі виконати? Усі аргументи, що стосувалися в попередніх розділах ідеї мовчазних наказів, тут мають навіть іще більшу силу.

Невикористання такого складного за способом здійснення права на внесення поправок, яким воно є в Конституції США, може бути слабкою ознакою бажань електорату, хоча нерідко надійною ознакою його неосвіченості та байдужості. Ми справ­ді далекі від генерала, про якого можна думати, і, мабуть, небезпі­дставно, що він мовчазно наказує своїм солдатам робити те, що, як йому відомо, каже їм робити сержант.

З іншого боку, що нам казати з погляду цієї теорії, якщо існують деякі обмеження легіслатури, які взагалі перебувають за межами права вносити поправки, довіреного електорату? Це не просто можливе, а й інколи дійсне становище. У цьому разі електорат підлягає правовим обмеженням, і хоча його можна назвати надзвичайною легіслатурою, він не вільний від право­вих обмежень, а отже, не є сувереном. Чи можемо ми сказати, що тут сувереном є суспільство загалом, і ці правові обмежен­ня були мовчазно наказані ним, якщо воно не збунтувалося про­ти них? Те, що це зробило б непереконливим розрізнення між революцією та законодавством, є, мабуть, достатньою підставою для відхилення цього припущення.

І, нарешті, теорія, яка розглядає електорат як суверена, лише передбачає в найкращому разі обмежену законодавчу владу в демократії, де існує електорат. Проте поняття спадкового мо­нарха, подібного до Короля, який користується обмеженими за­конодавчими правами, водночас обмеженими та верховними в цій системі, зовсім не є абсурдним.

V