Формалізм і скептичне ставлення до правил

Завершенням цього процесу є «концептуальний рай» юрис­тів; це досягається, коли якомусь загальному терміну надається однакове значення не тільки в кожному застосуванні поодино­кого правила, а й завжди, коли він зустрічається в будь-якому правилі правової системи. Тоді не потрібно робити жодних зу­силь, щоб тлумачити цей термін в світлі різних спірних невирі-шених питань в його різноманітних повтореннях.

Фактично всі системи в різні способи знаходять компроміс між двома соціальними потребами: потребою в певних прави­лах, які можуть надійно застосовувати до себе приватні особи в широких сферах поведінки без додаткових офіційних указі­вок або зважування соціальних наслідків, і потребою залишати відкритими для наступного врегулювання через прийняття ін­формованого офіційного рішення спірні питання, які можна на­лежно зрозуміти та врегулювати лише в разі їхнього виникне­ння в якомусь конкретному випадку. В деяких правових системах у певні періоди, можливо, надто багато приноситься в жертву визначеності, а суддівське тлумачення законів або прецедентів надто формальне й тому не відповідає схожості та відміннос­тям між випадками, які помітні лише тоді, коли їх розглядають з погляду соціальних цілей. В інших системах чи в інші періоди може здаватися, що надто багато трактується судами як завжди очевидне або таке, що можна перевірити в прецедентах, а на такі обмеження, які законодавча мова, незважаючи на її відкриту структуру, все ж таки передбачає, звертається надто мало уваги. Теорія права має в цьому питанні цікаву історію, бо вона схиль­на або ігнорувати, або перебільшувати невизначеність правових норм. Для того щоб уникнути цих коливань між крайнощами, нам треба нагадати собі, що нездатність людей передбачати ма­йбутнє, яка лежить в основі цієї невизначеності, в різних сфе­рах поведінки має різні ступені, й правові системи пристосову­ються до цієї нездатності за допомогою відповідних методів.

Інколи сферу, яка підлягає правовому контролю, з самого по­чатку визнають за таку, в якій ознаки індивідуальних випадків так сильно змінюються в соціально важливих, але непередбаче­них відношеннях, що законодавчий орган не може успішно на­перед сформулювати сталі правила, які мають застосовуватися в багатьох випадках без додаткових офіційних указівок. Отже, для регулювання такої сфери законодавча влада формулює ду­же загальні норми, а потім делегує адміністративному нормот-ворчому органові, інформованому щодо мінливих типів випад­ків, завдання моделювати правила, пристосовані до їхніх особливих потреб. Так, законодавчий орган може вимагати від якоїсь галу-

17*

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

зі промисловості дотримуватися певних норм: призначати ли­ше справедливу ціну або забезпечувати безпечні виробничі системи. Замість того, щоб полишити різним підприємствам застосовувати до себе ці невиразні норми, ризикуючи виявлен­ням їхніх порушень постфактум, можливо, краще відкласти зас-- тосування правових санкцій за порушелня до того часу, коли адміністративний орган своєю постановою визначить, що має вважатися для даної галузі промисловості «справедливою ці­ною» або «безпечною системою». Це нормотворче право може здійснюватися лише після чогось на кшталт судового розсліду­вання фактів, що стосуються конкретної галузі промисловості, та розгляду аргументів за й проти даної форми інструкції.

Звичайно, навіть за дуже узагальнених норм існуватимуть очевидні, безспірні приклади того, що їм відповідає чи не відпо­відає. Деякі крайні приклади того, що є «справедливою ціною» або «безпечною системою», а що ні, завжди можна буде іденти­фікувати заздалегідь. Так, на одному краю нескінченно різнома­нітного ряду випадків буде така висока ціна, що вона виявиться грабіжною для народу, який купуватиме ту чи іншу вкрай необ­хідну послугу, тимчасом як підприємці одержать величезні при­бутки; на іншому краю буде така низька ціна, що вона не зможе забезпечити спонукального стимулу для роботи підприємства. І те й інше в різний спосіб зруйнувало би будь-який можливий замір, який ми могли б мати, регулюючи ціни. Але це лише діа­метральні протилежності з низки різних факторів, і з ними нав­ряд чи можна зіткнутися на практиці; між ними знаходяться складні реальні випадки, які потребують уваги. Комбінацій ре-левантних факторів, які можна передбачити, небагато, і це спри­чинює відносну невизначеність нашої первісної мети — справе­дливої ціни або безпечної системи, а також потребу в додатковому офіційному прийнятті рішення. У цих випадках зрозуміло, що нормотворча влада мусить мати свободу дій, і немає змоги трак­тувати питання, порушене різноманітними випадками, так, ніби­то існує одна-єдина правильна відповідь на відміну від відповіді, яка є розумним компромісом між багатьма суперечливими інте­ресами.

Другий аналогічний метод застосовується там, де сфера, яка підлягає контролю, є такою, що неможливо ідентифікувати різ­новид специфічних дій, які треба виконати або від яких варто утриматися, та зробити їх предметом якогось простого правила; проте певні обставини, хоча й дуже різноманітні, передбачають відомі ознаки загального досвіду. Тут право може використову­вати загальну думку стосовно того, що є «розумним». Цей метод

полишає приватним особам, за умови виправлення судом, завда­ння оцінити соціальні вимоги, що виникають у різних неперед-бачуваних формах, І досягти розумної рівноваги між ними. У цьому разі від них вимагають дотримуватися мінливого крите­рію до його офіційного визначення; порушивши його, вони мо­жуть дізнатися від суду лише постфактум, якого критерію від них вимагали стосовно виконання або утримування від специфі­чних дій. Там, де рішення суду з таких питань розглядаються як прецеденти, визначення ними мінливого критерію дуже схоже на здійснення адміністративним органом делегованого нормо-творчого права, хоча є й очевидні відмінності.

Найвідомішим прикладом цього методу в англо-американському праві є застосування норми належної обережності у випадках недбалості. До тих, хто не виявляє розумної обережності, щоб уникнути заподіяння фізичних пошкоджень іншим людям, мо­жуть вживатися цивільно-правові та (рідше) кримінальні санк­ції. Але що є розумною або належною обережністю в конкре­тній ситуації? Ми можемо, звичайно, навести типові приклади належної обережності: наприклад, людина зупиняється, дивить­ся і слухає, коли передбачає наближення транспорту. Однак усім нам добре відомо, що ситуації, в яких потрібна обереж­ність, дуже різноманітні, й нині потрібно багато інших дій поряд або замість таких, як «зупинитися, дивитися та слухати»; вони насправді можуть бути недостатні й навіть марні, якщо сам по собі погляд не допоможе відвернути небезпеку. У разі застосу­вання норм розумної обережності наші зусилля спрямовані на (1) забезпечення того, щоб вжити запобіжних заходів, які відве­рнуть заподіяння реальної шкоди, а (2) також на те, щоб ці захо­ди не виявилися надто великим тягарем, вимагаючи жертвуван­ня іншими важливими інтересами. Водій, який зупиняється, дивиться і слухає, не жертвує нічим особливим, якщо, звичайно, не везе до лікарні людину, котра вмирає від втрати крові. Однак через величезну різноманітність можливих випадків, у яких по­трібна обережність, ми не можемо заздалегідь передбачити ані всіх комбінацій обставин, які виникнуть, ані інтересів, якими до­ведеться жертвувати, коли потрібно буде вжити заходів проти заподіяння шкоди. Отже, до виникнення конкретних випадків ми не спроможні точно обміркувати, на які жертви або компро­міси ми згодні піти заради зменшення ризику заподіяння шко­ди. З іншого боку, наш намір захистити людей від лиха є невиз-наченим, доки ми не поставимо його в зв'язок, тобто не зіставимо, з можливостями, що їх надасть нам тільки досвід; тоді ми маємо прийняти рішення, яке зробить наш намір відповідно визначеним.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Аналіз цих двох методів відокремлює особливості тих ши­роких сфер поведінки, які успішно контролюються заздалегідь за допомогою правила, ідо потребує специфічних дій із самими лише початками відкритої структури замість мінливого крите­рію. Вони характеризуються тим фактом, що певні помітні вчи­нки, події або стан справ мають для нас таке практичне значен­ня (як явища, які треба або відвернути, або викликати), що дуже нечисленні супровідні обставини схиляють нас розглядати їх по-різному. Найгрубішим прикладом цього є вбивство людини. Ми спроможні створити правило проти вбивства замість фор­мулювання мінливого критерію («належна повага до людського життя»), хоча обставини, в яких люди вбивають інших, дуже різні: це тому, що дуже нечисленні фактори видаються нам більш важливими або змушують нас переглянути нашу оцінку важли­вості захисту життя. Майже завжди вбивство, так би мовити, домінує над іншими факторами, якими воно супроводжується; тож коли ми заздалегідь виключаємо його як «вбивство», ми не приймаємо наперед сліпого рішення щодо проблем, які мають бути зіставлені одна з одною. Звичайно, є винятки — фактори, які переважують цей звичайно домінуючий фактор. Існує вбив­ство в стані самооборони та інші форми припустимого позбав­лення життя. Але їх небагато, отож ідентифікувати їх можна відносно простими термінами; вони дозволені як винятки із за­гального правила.

Важливо зазначити, що домінуючий статус певного вчинку, події або стану справ, що легко ідентифікуються, може бути в якомусь сенсі умовний або штучний, а не зумовлений своєю «природною» або «природженою» важливістю для нас як лю­дей. Не має значення, користування якою стороною дороги вста­новлюється дорожніми правилами або (в певних межах) які формальності встановлюються для передачі нерухомості, однак дуже важливо, щоб існувала певна єдина процедура, яка легко ідентифікується і відбиває справжній стан цих справ. Коли вона запроваджується законом, дотримування її має, за деякими виня­тками, першорядне значення, бо мало привхідних обставин мог­ло б переважити його, а ті, що могли б, можна легко розпізнати як винятки і звести їх до правила. Англійські правові норми, що стосуються нерухомості, дуже зрозуміло ілюструють цей аспект правил.

Розкриття загальних правил за допомогою авторитетних при­кладів пов'язано, як ми бачили, з невизначеністю більш склад­ного гатунку. Визнання прецеденту як одного з критеріїв юри­дичної чинності в різних системах означає різне, так само як в

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

одній системі в різні часи. Описи англійської «теорії» прецеде­нту в деяких пунктах залишаються вельми спірними. Дійсно, навіть ключові терміни, що вживаються в цій теорії: «мотиви рішення», «суттєві факти», «тлумачення» — мають власний від­тінок непевності. Ми не запропонуємо жодного нового загаль­ного опису, а лише спробуємо дати коротку характеристику, як у випадку зі статутом, сфери відкритої структури та творчої судді­вської діяльності в ЇЇ межах.

Будь-який чесний опис застосування прецеденту в англійсь­кому праві мусить надати місце таким парам протилежних фа­ктів. По-перше, не існує одного-єдиного методу визначення пра­вила, для якого той чи інший авторитетний прецедент є авторитетом. Незважаючи на це переважна більшість виріше­них справ не викликає сумнівів. Короткий виклад основних питань щодо вирішеної справи найчастіше досить правильний. По-друге, зі справ неможливо здобути авторитетного або єди­но правильного формулювання будь-якого правила. З іншого боку, коли йдеться про зв'язок прецеденту з пізнішою справою, нерідко існує дуже загальна угода про адекватність даного фор­мулювання. По-третє, який би авторитетний статус не мало правило, здобуте з прецеденту, воно сумісне зі здійсненням су­дами, які воно зобов'язує, таких двох типів творчої або законо­давчої діяльності. З одного боку, суди, що вирішують якусь пізні­шу судову справу, можуть дійти протилежного рішення відповідно до прецеденту, звужуючи правило, здобуте з прецеденту, та при­пускаючи певний виняток з нього лише після того, як цей преце­дент проаналізовано або, якщо проаналізовано, залишено відк­ритим. Цей процес «розпізнавання» попередньої справи передбачає знаходження певної юридично релевантної відмін­ності між нею та теперішньою справою, і категорію таких відмі­нностей ніколи не можна вичерпно визначити. З іншого боку, наслідуючи якийсь попередній прецедент, суди можуть відкину­ти знайдене в правилі обмеження як виведене з попередньої справи на тій підставі, що його не вимагає жодна норма, встано­влена статутом або попереднім прецедентом. Робити це озна­чає розширяти правило. Незважаючи на ці дві форми законода­вчої діяльності, залишені відкритими обов'язковою силою прецеденту, внаслідок застосування англійської прецедентної си­стеми мали створити поєднання правил, велика частина яких — як більш, так і менш важливих — не менш усталена, ніж будь-яка норма статутного права. Тепер їх можна змінити лише ста­тутом, як нерідко заявляють самі суди, розглядаючи справи, де

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«конкретні обставини» нібито суперечать вимогам загальнови­знаних прецедентів.

Відкрита структура права означає, що насправді існують сфе­ри поведінки, в яких багато що треба полишити розробляти судам чи посадовим особам, які в світлі обставин досягали б рівноваги між конкуруючими інтересами, значення яких змінює­ться час од часу. І все ж таки життя закону значною мірою полягає в спрямуванні офіційних і приватних осіб за допомо­гою усталених правил, які, на відміну від застосування мінливих критеріїв, не вимагають від них кожного разу нового розсуду. Цей характерний факт суспільного життя вірний навіть незва­жаючи на можливість виникнення непевності щодо застосовно­сті будь-якого правила (чи то написаного, чи то повідомленого через прецедент) до конкретної справи. Тут, на межі правил та в галузях, залишених відкритими теорією прецедентів, суди ви­конують нормотворчу функцію, яку адміністративні органи здій­снюють централізовано, розроблюючи мінливі критерії. У систе­мі, де stare decisis (зобов'язувальна сила прецедентів) є твердо визнаною, ця функція судів дуже схожа на здійснення делегова­них нормотворчих прав якимось адміністративним органом. В Англії цей факт нерідко заплутується формами, бо суди часто відмовляються від такої творчої функції й наполягають на тому, що справжнім завданням тлумачення закону й застосування прецеденту є відповідно пошуки «наміру законодавчої влади» та вже існуючого закону.

2. РІЗНОВИДИ СКЕПТИЧНОГО СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Ми докладно обговорили відкриту структуру права, тому що важливо бачити цю особливість в істинному світлі. Коли їй не віддається належне, це завжди призводить до перебільшень, які заплутують інші особливості права. У кожній правовій системі судам і посадовим особам залишається велика свобода дій у визначенні первісно нечітких критеріїв, у розв'язанні проблеми невизначеності статутів або в розробці та обмеженні дії норм права, які лише в загальних рисах повідомляються через авто­ритетні прецеденти. Проте ця діяльність, хоч би якою важли­вою та не досить вивченою вона була, не повинна приховувати того факту, що й структура, в межах якої вона відбувається, і її головний кінцевий продукт є однією із загальних норм права. Це норми, в застосуванні яких люди можуть неодноразово упе­внитися самі, не звертаючись додатково за офіційними вказівка­ми чи повноваженнями.

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Може видаватися дивним, що твердження про те, ніби прави­ла посідають центральне місце в структурі правової системи, колись би піддали серйозному сумніву. Однак «скептичне став­лення до правил», тобто твердження, що розмова про правила — це міф, який маскує ту істину, що право складається просто з рішень судів і завбачення цих рішень, може стати доброю пере­віркою щирості правника. Викладене в невизначеній, загальній формі, яка охоплює вторинні й первинні правила, воно насправді є цілком непослідовним, бо твердження, що існують рішення судів, по суті не може поєднуватися із запереченням існування будь-яких правил узагалі. Тому що, як ми бачили, існування суду пов'язано з існуванням вторинних правил, які надають юрисди­кцію послідовному ряду окремих людей, що змінюється, і в та­кий спосіб роблять їхні рішення авторитетними. У суспільстві людей, які б розуміли поняття рішення та завбачення рішення, але не розуміли поняття правила, ідея авторитетного рішення була б відсутньою, а водночас і ідея суду. Не існувало б нічого, що відрізняло б рішення приватної особи від рішення суду. Ми можемо спробувати заповнити поняттям «звична покора» від­сутність можливості завбачити рішення як підстави для автори­тетної юрисдикції, що вимагається в суді. Але зробивши це, ми виявимо, що з цього погляду поняття звички має всю ту неаде­кватність, яку ми висвітлили, коли в розділі IV розглядали його як заміну правила, що надає законодавчі права.

У деяких більш поміркованих версіях цієї теорії можна при­пустити, що якщо мають існувати суди, то повинні бути норми права, які створюють їх, і тому самі ці норми не можуть бути просто прогнозами рішень судів. Однак фактично одне це при­пущення не дуже просуне нас уперед, бо за характерним для цього типу теорії твердженням закони до їхнього застосування судами не є правом, а лише джерелом права, а це несумісно з твердженням, що лише існуючі норми є тими, що потрібні для створення судів. Мають існувати також вторинні правила, які надають законодавчі права послідовним рядам окремих осіб, то­му що ця теорія не заперечує існування законів; насправді вона наводить їх просто як «джерела» права і заперечує лише те, що закони є правом до їх застосування судами.

Хоча ці аргументи й важливі та попри необачливу форму цієї теорії добре зрозумілі, їх не можна застосовувати до неї в будь-яких формах. Цілком можливо, що скептичне ставлення до правил ніколи не малося на увазі як заперечення існування вто­ринних правил, які надають суддівські або законодавчі повнова­ження, й ніколи не претендувало на можливість доведення того,

1.8 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

що ці правила є лише рішеннями або завбаченнями рішень. Звичайно, приклади, на які найчастіше покладався цей тип теорії, взято з правил, що накладають обов'язки або надають права чи повноваження приватним особам. Проте навіть якщо ми припу­скаємо необхідність обмежити в такий спосіб заперечення іс­нування правил і твердження, що те, що ми називаємо правила­ми, є лише прогнозами рішень судів, існує принаймні один сенс, у якому це безумовно неправильно. Адже не може бути сумні­ву щодо того, що принаймні відносно деяких сфер поведінки в сучасній державі окремі особи виявляють увесь діапазон пове­дінки й стосунків, які ми назвали внутрішньою точкою зору. Закони виконують в їхньому житті функцію не просто звичок або підстави для завбачення рішень судів чи дій інших посадо­вих осіб, а визнаних правових норм поведінки, тобто вони не лише виконують із задовільною постійністю те, чого вимагає від них закон, а й дивляться на нього як на правовий стандарт пове­дінки, посилаються на нього, критикуючи інших або обґрунтову­ючи вимоги до них, а також погоджуючись з критикою та вимо­гами з боку інших. Застосовуючи правові норми таким в такий нормативний спосіб, вони, безсумнівно, припускають, що суди та інші офіційні інстанції продовжуватимуть приймати рішення та поводитися в певні постійні, а отже, прогнозовані способи, у згоді з правилами даної системи; але, безперечно, помітним фа­ктом суспільного життя є те, що люди не обмежуються зовніш­ньою точкою зору, фіксуючи та прогнозуючи рішення судів або можливу сферу дії правових санкцій. Натомість вони постійно висловлюють нормативною мовою свою згоду із законом як орієнтиром у поведінці. У розділі III ми детально розглянули твердження, що такі нормативні терміни, як «зобов'язання», пе­редбачають лише завбачення офіційної поведінки. Якщо це тве­рдження є неправильним, як ми довели, правові норми функціо­нують у суспільному житті як такі: вони застосовуються як норми, а не як описи звичок або прогнози. Безсумнівно, вони є нормами з відкритою структурою, і в тих місцях, де ця структу­ра відкрита, люди можуть лише прогнозувати рішення судів і відповідно пристосовувати свою поведінку.

Скептичне ставлення до правил серйозно претендує на нашу увагу, проте лише як теорія функції правил у судовому рішенні. У цьому вигляді, припускаючи всі заперечення, на які ми зверну­ли увагу, воно відповідає точці зору, що, оскільки це стосується судів, ніщо не обмежує сфери відкритої структури; отже, непра­вильно, якщо не безглуздо, розглядати суддів як таких, що самі підлягають правилам або «зобов'язані» вирішувати справи так,

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

як вони їх вирішують. Вони можуть діяти з досить прогнозова­ною постійністю та одностайністю, щоб дати змогу іншим три­валий час жити за рішеннями судів, як за правилами. Судді можуть навіть відчувати примус, ухвалюючи свої рішення, і ці відчуття також можуть бути прогнозованими; але окрім цього немає нічого, що можна схарактеризувати як правило, якого во­ни дотримуються. Немає нічого, що суди розглядають як норми правильної суддівської поведінки, отже, ніщо в їхній поведінці не виявляє внутрішньої точки зору, характерної для погодження з правилами.

У такій формі ця теорія дістає підтримку у вигляді дуже нерівноцінних міркувань. Людина, що скептично ставиться до правил, інколи буває розчарованим абсолютистом: вона вияви­ла, що правила — це не зовсім те, чим вони були б у формаліс-тському раю або в якомусь світі, де люди були б як боги і могли передбачати всі можливі комбінації фактів, отож відкрита стру­ктура не була б необхідною особливістю правил. Тому концеп­ція скептика про те, що потрібно для існування того чи іншого правила, може бути недосяжним ідеалом, і коли він виявляє, що те, що називається правилами, цьому ідеалу не відповідає, він висловлює своє розчарування через заперечення існування або можливості існування будь-яких правил. Отже, той факт, що пра­вила, які, за твердженням суддів, зобов'язують їх у вирішенні справ, мають відкриту структуру або винятки, які не можна ви­черпно визначити заздалегідь, а також факт, що відхилення від правил не стягне на суддю якоїсь фізичної санкції, нерідко зас­тосовуються для обгрунтування аргументів скептика. Ці факти, як зазначається, доводять, що «правила важливі остільки, оскіль­ки вони допомагають вам завбачити дії суддів. У цьому полягає все їхнє значення, крім того, що вони є красивими Іграшками».¹

Така аргументація йде від ігнорування того, чим насправді є правила в будь-якій сфері реального життя. Вона має на увазі, що ми стоїмо перед дилемою: «Або правила є тим, чим вони були б у формалістському раю, і зв'язують так, як зв'язують кайдани, або правил не існує, а є лише прогнозовані рішення чи зразки поведінки». Однак це, безумовно, хибна дилема. Ми обі­цяємо наступного дня відвідати друга. Коли цей день настає, виявляється, що виконання цієї обіцянки спричинилося б до за­недбання когось небезпечно хворого. Той факт, що це визнаєть­ся за слушну підставу для невиконання обіцянки, безумовно, не означає, що не існує правила, яке вимагає виконувати обіцянки,

Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn.), p.9.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а існує лише певна сталість у їхньому виконанні. З цього факту не випливає, що такі правила мають винятки, які не піддаються вичерпному формулюванню, що в кожній ситуації нам надаєть­ся повна свобода дій і ми ніколи не зобов'язані виконувати обіцянку. Правило, яке закінчується словами «якщо не...», все одно залишається правилом.

Інколи заперечується існування правил, які зобов'язують су­ди, бо питання, чи людина, яка діє у певний спосіб, виявила цим своє погодження з правилом, що вимагає від неї таких дій, змі­шується з психологічними питаннями щодо процесів мислення, через які пройшла людина перед своїм вчинком або під час нього. Дуже часто, коли людина приймає правило як обов'язко­ве і як щось таке, чого вона та інші не вільні змінити, вона може цілком інтуїтивно розуміти, чого воно вимагає в якійсь конкре­тній ситуації, і робити це, перш ніж їй спадуть на думку це пра­вило та його вимоги. Коли ми робимо хід якоюсь фігурою в шахах згідно з правилами або зупиняємося перед світлофором, коли горить червоне світло, наша узгоджена з правилами поведі­нка нерідко є прямою реакцією на ситуацію, не опосередкова­ною розважливим розмірковуванням з погляду правил. Свідче­нням того, що такі дії є справжніми застосуваннями правила, є їхній зв'язок з певними обставинами: деякі з них передують конкретним діям, інші йдуть слідом, а деякі можна визначити лише за допомогою загальних і гіпотетичних категорій. Найважливішим з цих факторів, які доводять, що в своїх діях ми застосовуємо те чи інше правило, є такий: якщо наша пове­дінка піддається сумніву, ми схильні виправдовувати її, посилаю­чись на правило; а щирість нашого погодження з правилом мо­же виявитися не лише в нашому минулому і наступному його визнанні та підкоренні йому, а й у в нашому критичному став­ленні до своїх власних і чужих відхилень від цього правила. На підставі цього або подібного свідчення ми справді можемо зро­бити висновок, що коли перед нашим «бездумним» підкоренням правилу нас попросять сказати, яка дія буде правильною, то як­що ми чесні, у відповідь ми процитуємо правило. Саме це вважа­ння нашої поведінки однією з таких обставин, а не супроводже­ння її чітко визначеною думкою про правило, потрібне для того, щоб відрізнити дію, яка насправді є дотримуванням правила, від дії, що лише випадково збігається з ним. Саме так ми відрізнили б як виконання визнаного правила хід дорослого шахіста від дії маленької дитини, яка випадково посунула фігуру на правильне місце.

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Не можна сказати, що удавання або «окозамилювання» не є можливим та інколи успішним. Перевірки того, чи людина лише вдає постфактум, що діяла за правилом, як І всі емпіричні пере­вірки, за своєю суттю ненадійні, але не запекло ненадійні. Мож­ливо, що в якомусь суспільстві судді завжди спочатку доходять своїх рішень інтуїтивно або через «осяяння», а потім лише оби­рають з реєстру норм права одну, яка, на їхню думку, нагадує відповідну справу. Тоді вони можуть стверджувати, що це нор­ма, яка вимагала від них такого рішення, хоча більше нічого в їхніх діях або словах не вказує на те, що вони розглядали її як правило, що їх зобов'язує. Деякі судові рішення можуть бути такими, але безумовно очевидно, що більшість рішень, як і ходи шахістів, приймаються чи то внаслідок щирого зусилля підкоря­тися правилам, що їх свідомо визнають за провідні критерії рі­шень, чи то — в разі інтуїтивного рішення — обґрунтовуються правилами, яких суддя був апріорно схильний дотримуватися і відповідність яких даній справі була б загальновизнаною.

Остання, але найцікавіша форма скептичного ставлення до правил грунтується не на відкритому характері норм права і не на інтуїтивному характері багатьох рішень, а на тому факті, що рішення суду займає єдине в своєму роді місце як щось автори­тетне та — у судів вищої інстанції — остаточне. Ця форма теорії, якій ми присвятимо наступний параграф, мається на увазі в славнозвісному висловлюванні епіскопа Ходлі, яке так часто повторював Грей у своєму творі «The Nature and Sources of Law»: «Хто б не мав абсолютні повноваження тлумачити будь-які письмові або усні закони, саме він є законодавцем для всіх намірів і замірів, а не той, хто написав або виголосив їх».

3. ОСГАТОЧНІСТЬІ НЕПОХИБНІСТЬ СУДОВОГО РІШЕННЯ

Суд вищої інстанції має останнє слово стосовно того, що таке закон, і коли він сказав це слово, твердження, що суд був «неправий», не має наслідків у межах даної системи: воно не змінює нічиїх прав або обов'язків. Це рішення законодавча вла­да може, звичайно, позбавити юридичної сили, але сам факт не­обхідності вдаватися до цього підтверджує несерйозний харак­тер — оскільки це стосується закону — твердження про неправильність рішення суду. Розгляд цих фактів робить розрі­знення між остаточністю та непохибністю рішень вищого суду нібито педантичним. Це веде до іншої форми заперечення того, що суди під час розгляду справ завжди зв'язані правилами: «Законом (або конституцією) є те, що називають ним суди».

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

Найбільш цікавою та повчальною особливістю цієї форми даної теорії є експлуатація нею двозначності таких тверджень, як щойно наведене, і пояснення, яке ця теорія заради послідов­ності мусить давати зв'язку між неофіційними заявами з питань права та офіційними заявами якогось суду. Щоб зрозуміти цю двозначність, ми розглянемо такий її аналог, як гра. Багато в які ігри-змагання грають без офіційного обліковця очок, тобто судді змагань: незважаючи на протилежні інтереси, гравцям досить добре вдається застосовувати правило нарахування очок до ко­нкретних випадків; вони звичайно доходять згоди в своїх при­судах, і невирішених суперечок буває небагато. До введення інституту судді змагань констатація рахунку, зроблена гравцем, якщо він чесний, є спробою оцінити хід гри, посилаючись на конкретне правило нарахування очок, прийняте в цій грі. Такі констатації рахунку є внутрішніми констатаціями із застосува­нням правила нарахування очок, які хоча й виходять з того, що гравці в основному твердо дотримуватимуться цих правил і чинитимуть опір їхньому порушенню, не є констатаціями або передреченнями цих фактів.

Як і перехід від режиму звичаю до зрілої правової системи, доповнення гри вторинними правилами, що передбачають інсти­тут судді змагань, рішення якого є остаточними, вносить до сис­теми нову категорію внутрішньої констатації; бо, на відміну від заяв гравців щодо рахунку, визначенням судді вторинними пра­вилами надано статус, який робить їх незаперечними. У цьому сенсі вірно, що для цілей гри «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань». Але важливо розуміти, що правило нарахування очок залишається тим, чим воно було раніше, і обо­в'язком судді є якомога краще його застосувати. Твердження «рахунок — це те, що вважає рахунком суддя змагань» було б невірним, якби означало, що не існувало правила нарахування очок крім того, яке суддя за своїм розсудом обрав для вживан­ня. Насправді може існувати гра з таким правилом, і можна отримувати певне задоволення від неї, якщо суддя діє на свій розсуд з певною регулярністю, але це буде вже інша гра. Таку гру ми можемо назвати грою «з розсудом судді змагань».

Ясна річ, що зумовлені присутністю судді змагань переваги швидкого й остаточного розв'язання суперечок здобуваються дорогою ціною. Інститут судді може поставити гравців у скру­тне становище: бажання зробити гру регульованою, як раніше, правилом нарахування очок і бажання мати остаточні автори­тетні рішення щодо його застосування там, де воно викликає сумнів, можуть виявитися суперечливими цілями. Суддя може

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

щиро помилятися, бути п'яним або безпідставно порушувати свій обов'язок, який полягає в застосуванні ним правила нара­хування очок у повну міру своїх здібностей. Через будь-яку з цих причин він може записати «пробіжку» гравцеві, який взага­лі не рухався. Можна передбачити виправлення його рішень через апеляцію до якогось вищого авторитету, однак це має завершитися якимось остаточним, авторитетним присудом з бо­ку людей, яким також властиво помилятися, отже, пов'язано з таким самим ризиком щирої помилки, зловживання або пору­шення. Неможливо передбачити правилами виправлення пору­шення кожного правила.

Ризик, притаманний створенню якоїсь інстанції для виконан­ня остаточних авторитетних застосувань правил, може стати реальним у будь-якій сфері. Той, що реалізується в скромній сфері гри, вартий уваги, оскільки демонструє в особливо зрозу­мілий спосіб, що деякі з висновків, зроблених людиною зі скеп­тичним ставленням до правил, нехтують певними відмінностя­ми, потрібними для розуміння цієї форми авторитету, де б вона не застосовувалася. Коли введено офіційного суддю змагань і визначений ним рахунок вважається остаточним, заяви щодо рахунку, зроблені гравцями та іншими неофіційними особами, не мають в цій грі ніякого статусу, вони нерелевантні до її резуль­тату. Якщо вони випадково збігаються з констатацією судді — дуже добре; якщо суперечать їй — підбиваючи рахунок, ними треба нехтувати. Але ці дуже очевидні факти було б викривле­но, якби констатації гравців класифікувалися як прогнози рі­шень судді змагань, і було б безглуздо пояснювати нехтування такими констатаціями в разі їхнього розходження з цими ріше­ннями, стверджуючи, що вони були прогнозами цих рішень, які не справдилися. Гравець, виклавши власну констатацію щодо рахунку після введення офіційного судді змагань, робить те, що він робив раніше, тобто оцінює хід гри в міру своїх можливос­тей за допомогою правила нарахування очок. Це те, що робить і сам суддя, доки виконує обов'язки, пов'язані з його посадою. Різниця між ними полягає не в тому, що один прогнозує, що скаже інший, а в тому, що констатації гравців є неофіційними застосуваннями правила нарахування очок і тому не мають зна­чення під час обчислення результату, тимчасом як констатації судді є авторитетними й остаточними. Варто зауважити, що як­би гра проводилася «з розсудом судді», то зв'язок між неофіцій­ними та офіційними констатаціями неминуче був би інший: констатації гравців не лише були б прогнозом рішень судді, а й не могли б бути нічим іншим. Адже в цьому разі твердження

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

«рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» само було б правилом нарахування очок; було б неможливо, щоб конста­тації гравців були лише неофіційними версіями того, що суддя змагань робить офіційно. Тоді рішення судді були б і остаточни­ми, і непохибними — або, скоріше, не мало б сенсу запитувати, може чи не може він помилятися, бо йому нема чого було б розуміти «правильно» або «неправильно». Але в якійсь звичай­ній грі твердження «рахунок є тим, що вважає рахунком суддя змагань» не є правилом нарахування очок: це правило, що пере­дбачає авторитетність та остаточність застосування суддею пра­вила нарахування очок у конкретних випадках.

Другий висновок, який можна зробити з цього прикладу ав­торитетного рішення, стосується більш фундаментальних питань. Ми здатні відрізнити нормальну гру від гри «з розсудом судді змагань» просто тому, що правило нарахування очок, хоча воно й має, як інші правила, свою зону відкритої структури, де суддя має здійснювати вибір, але має й певне осереддя сталого значе­ння. Саме від нього суддя не вільний відступати, і саме воно, оскільки воно діє, становить критерій правильного та неправи­льного нарахування очок як для гравця, що робить свої неофіці­йні констатації рахунку, так і для судді, що приймає свої офіцій­ні рішення. Саме завдяки цьому буде вірно сказати, що рішення судді змагань, хоча й остаточні, не є непохибними. Так само вірно це і в праві.

До певного моменту той факт, що деякі рішення судді зма­гань явно помилкові, не є несумісним з грою, що триває: їх ура­ховують так само, як і явно правильні рішення; однак існує певна межа тієї міри, до якої припустимість помилкових рішень сумісна з неперервним існуванням тої самої гри, і це має важ­ливий правовий аналог. Той факт, що дозволено окремі або ви­няткові офіційні відхилення, не означає, що в крикет або бейс­бол більше не грають. З іншого боку, якщо ці відхилення часто повторюються або суддя відмовляється визнавати правило на­рахування очок, має настати момент, коли чи то гравці більше не погоджуються з помилковими рішеннями судді, чи то стає ін­шою сама гра. Це вже не крикет або бейсбол, а «розсуд судді змагань»; бо однією з визначальних прикмет цієї іншої гри є взагалі те, що її результат має оцінюватись у спосіб, якого вима­гає пряме значення правила, який би простір його відкрита стру­ктура не залишала судді змагань. У певних можливих обстави­нах ми сказали б, що гра, в яку грали, справді була «розсудом судді», але той факт, що в усіх іграх рішення судді остаточне, не означає, що такими є всі ігри.

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

Про ці відмінності треба пам'ятати, коли ми оцінюємо ту форму скептичного ставлення до правил, яка грунтується на ви­нятковому статусі рішення суду як остаточного, авторитетного формулювання закону в якомусь конкретному випадку. Відкри­та структура права надає судам набагато ширші й значніші за­конотворчі можливості, ніж суддям змагань, чиї рішення не зас­тосовуються як нормотворчі прецеденти. Які б рішення не приймали суди — і з тих питань, що перебувають у сфері ясної всім частини правила, і з тих, що лежать на його спірній межі, — вони зберігають юридичну силу, доки їх не буде змінено законо­давчим шляхом; і щодо тлумачення цього суди знову мають такий самий останній авторитетний голос. Незважаючи на це все ще залишається певна відмінність між конституцією, яка пі­сля створення системи судів передбачає, що законом є все, що вважає доцільним верховний суд, та чинною конституцією Спо­лучених Штатів або — в цьому питанні — конституцією будь-якої сучасної держави. Твердження «конституцією (або зако­ном) є все, що вважають ними судді» є хибним, якщо тлумачити його як заперечення цієї відмінності. У будь-який конкретний момент судді, навіть судді верховного суду, є частками системи, правила якої достатньо визначено в центрі, щоб забезпечувати критерії правильного судового рішення. Вони розглядаються су­дами як щось таке, чого їм не можна ігнорувати при здійсненні повноваження приймати ті рішення, які не можна піддати сумні­ву в межах даної системи. Будь-який окремий суддя, що прихо­дить на свою службу, як і кожний суддя змагань, що приходить на свою, виявляє якесь правило — наприклад, правило, за яким постанови «королеви в парламенті» є законом, — встановлене як традиція і визнане за критерій поведінки на цій службі. Доз­воливши творчу діяльність тих, хто займає ці посади, воно окре­слює її межі. Такі критерії насправді не могли б далі існувати, якби більшість суддів у даний час не дотримувалися їх, бо їхнє існування в кожний конкретний період полягає просто в схва­ленні та застосуванні їх як критеріїв правильного судового рі­шення. Але це не робить суддю, який їх застосовує, автором цих критеріїв, або, за висловом Ходлі, «законодавцем», правомочним вирішувати, як йому завгодно. Для підтримування цих критеріїв необхідно, щоб суддя дотримувався їх, але він не створює їх.

Звичайно, можливо, що під захистом правил, які роблять су­дові рішення остаточними й авторитетними, судді об'єднуються у відхиленні існуючих правил і більше не вважають навіть на-йясніші акти парламенту за такі, що накладають обмеження на їхні рішення. Якби більшість їхніх постанов мала цей характер

— Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

і була схвалена, це означало б трансформацію системи, аналогі­чну до перетворення гри з крикету на «розсуд судді». Однак постійна можливість таких трансформацій не свідчить про те, що система тепер є такою, якою вона була б в разі трансформа­ції. Жодне правило не застраховане від порушення або відхиле­ння, бо для людей завжди існує психологічна або фізична мож­ливість порушувати або відхиляти їх. І якщо це робиться досить часто, правила припиняють своє існування. Однак існування пра­вил у будь-який конкретний період не вимагає цих неможливих гарантій проти знищення. Твердження, що в якийсь конкрет­ний період існує правило, яке вимагає від суддів визнавати за­коном акти парламенту або закони Конгресу, означає, по-перше, що існує загальне погодження з цією вимогою і що відхилення або заперечення з боку окремих суддів трапляються рідко; по-друге, якщо вони трапляються, то розглядаються переважною більшістю як об'єкт серйозної критики й помилка, навіть якщо результат відповідного рішення в окремому випадку не може — внаслідок правила про остаточність рішень — бути нейтралізо­ваний ніким, окрім законодавчого органу, який припускає його юридичну чинність, хоча й не його правильність. З погляду логі­ки можливо, щоб люди порушували всі свої обіцянки: спочатку, можливо, з відчуттям неправильності такої поведінки, а потім без цього відчутГя. У цьому разі правило, яке робить обов'язко­вим виконання обіцянок, перестало б існувати; однак це було б слабкою підтримкою точки зору, що на цей час не існує такого правила і обіцянки насправді не є такими, що зобов'язують. Не сильнішим є аналогічний аргумент у випадку суддів, який грун­тується на можливості підступного руйнування ними існуючої системи.

Перш ніж залишити тему скептичного ставлення до правил, ми мусимо сказати останнє слово про його недвозначне твер­дження, що правила є завбаченнями рішень судів. Є очевидним і часто відзначалося, що хоч би яка істина містилася в цьому твердженні, в кращому разі воно може стосуватися заяв з пи­тань права, на які зважуються приватні особи або їхні консуль­танти. До власних формулювань судів тої чи іншої норми права його не можна застосувати. Вони мусять бути чи то, як ствер­джували деякі крайні «реалісти», словесною оболонкою здійс­нення необмеженого розсуду, чи то формулюванням правил, які щиро розглядаються судами з внутрішньої точки зору як крите­рій правильного рішення. З іншого боку, завбачення судових рішень безперечно займають у праві важливе місце. Коли дохо­дить до сфери відкритої структури, нерідко все, що ми можемо

запропонувати корисного у відповідь на запитання «який є за­кон з цього приводу?» — це обачливий прогноз дій судів. Крім того, навіть там, де те, чого вимагають правила, ясно всім, його констатація нерідко може бути у формі прогнозу судового ріше­ння. Однак варто зазначити, що переважно в цьому другому випадку та різною мірою в першому підставою для такого про­гнозу є усвідомлення того, що суди розглядають норми права не як прогнози, а як критерії, яких треба дотримуватися у вирішенні справ і які є досить визначеними, незважаючи на їхню відкриту структуру, щоб обмежити, хоча й не цілком виключити, свободу дій судів. Тому здебільшого завбачення дій суду подібні до про­гнозу, що шахісти ходитимуть слоном по діагоналі: в кінцевому підсумку вони грунтуються на оцінці непрогнозованого аспекту правил і внутрішньої точки зору на правила як норми, прийняті тими, кого стосуються прогнози. Це лише один із додаткових аспектів уже зазначеного в розділі V факту, що хоча існування правил у будь-якій соціальній групі робить прогнози можливи­ми й нерідко надійними, його не можна ототожнювати з ними.

4. НЕПЕВНІСТЬ ПРАВИЛА ВИЗНАННЯ

Формалізм і скептичне ставлення до правил — це Сцилла й Харибда юридичної теорії; вони є великими перебільшеннями, корисними там, де виправляють одне одного, й істина лежить поміж ними. Насправді багато з того, на що тут не можна зважи­тися, треба зробити для детальної та змістовної характеристики цього середнього шляху і з метою виявлення різних типів хара­ктерної аргументації, яку застосовують суди, виконуючи творчу функцію, надану їм відкритою структурою права в законі або прецеденті. У цьому розділі було сказано досить, аби дати нам змогу з користю повернутися до важливої теми, відкладеної на­прикінці розділу VI. Вона стосувалася непевності, але не окре­мих норм права, а правила визнання, отже, абсолютних критеріїв, застосовуваних судами при ідентифікації юридично чинних норм права. Сама відмінність між непевністю окремого правила й не­певністю критерію, застосовуваного для ідентифікації його як одного з правил системи, неочевидна. Але вона цілком очевидна там, де правила є статутними актами з авторитетним текстом. Слова статуту й те, чого він вимагає в конкретному випадку, можуть бути цілком зрозумілими. Однак можуть бути сумніви щодо права законодавчого органу видавати закони в такий спо­сіб. Інколи для розв'язання цих сумнівів потрібне лише тлума­чення іншої норми права, яка надала законодавчі повноваження,

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

а її юридична чинність не може викликати сумніву. Це може бути, наприклад, у випадку, коли чинність нормативного акта, при­йнятого якимось підлеглим органом влади, стоїть під знаком питання, бо виникають сумніви щодо значення акта вищого пар­ламенту, який визначає законодавчі права підлеглого органу вла­ди. Це просто один із випадків непевності або відкритої струк­тури якогось окремого статуту, і він не викликає фундаментальних запитань.

Треба відрізняти від таких звичайних питань ті, що стосують­ся правової компетенції найвищої легіслатури. Вони мають від­ношення до абсолютних критеріїв правової чинності й можуть виникати навіть у такій правовій системі, як наша власна, де немає писаної конституції, яка визначала б компетенцію вищої легіслатури. Здебільшого формула «все, що ухвалює «королева в парламенті», є законом» — це адекватний вираз правила що­до правової компетенції парламенту, і її прийнято за абсолют­ний критерій ідентифікації законів, якими б відкритими не були ідентифіковані в такий спосіб норми права на їх периферії. Од­нак можуть виникати сумніви щодо їхнього значення або сфери дії. Ми можемо запитати, що означає «ухвалено парламентом», і коли виникають сумніви, їх може розв'язати суд. Який висновок щодо місця судів у правовій системі можна зробити з того фа­кту, що абсолютне правило правової системи може таким чи­ном бути піддане сумніву і що суди можуть розв'язати цей сумнів? Чи вимагає це якоїсь оцінки тези, що основу правової системи становить прийняте правило визнання, яке визначає критерії юридичної чинності?

Щоб відповісти на ці запитання, ми розглянемо деякі аспек­ти англійської доктрини суверенітету Парламенту, хоча, звичай­но, подібні сумніви можуть виникати у зв'язку з абсолютними критеріями юридичної чинності в будь-якій системі. Під впли­вом остінівської доктрини, що право по суті є продуктом необ­меженої в правовому відношенні волі, старі теоретики консти­туції писали, нібито за логічною необхідністю, що має існувати легіслатура, яка є суверенною — в тому сенсі, що в будь-який момент свого існування як сталого органу вона вільна не лише від правових обмежень, накладених іззовні, а й від власного по­переднього законодавства. Те, що в цьому сенсі Парламент є суверенним, можна сьогодні вважати доведеним, і принцип, за яким жодний попередній парламент не може завадити своїм «наступникам» скасувати його законодавство, є частиною абсо­лютного правила визнання, застосовуваного судами в ідентифі­кації чинних норм права. Важливо, однак, зрозуміти, що потреба

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

в такому парламенті диктується не вимогами логіки, тим біль­ше — природи; це лише одне рішення з-поміж інших однаково можливих, яке ми прийняли за критерій юридичної чинності. Серед цих Інших є ще один принцип, який не менше, а можливо, й більше, заслуговує на назву «суверенітет». Це принцип, за яким Парламент не може бути нездатний безповоротно обмежувати законодавчу компетенцію своїх наступників, а навпаки — му­сить мати це широке самообмежувальне повноваження. Тоді Парламент принаймні один раз у своїй історії буде спроможний здійснювати навіть ширшу сферу законодавчої компетенції, ніж це дозволяє йому прийнята і встановлена доктрина. Вимога, щоб у кожний момент свого існування Парламент був вільний від правових обмежень, у тому числі навіть від накладених ним самим, є, зрештою, лише одним із тлумачень неоднозначної ідеї правової всемогутності. По суті це вибір між сталою всемогут­ністю в усіх питаннях, що не торкаються законодавчої компете­нції наступних парламентів, та необмеженою самоохоплюючою всемогутністю, якою можна скористуватися лише один раз. Ці дві концепції всемогутності можна порівняти з двома концепці­ями всемогутнього Бога: з одного боку, це Бог, який у кожний момент свого існування користується однаковими повноважен­нями, а тому нездатний скоротити ці повноваження, а з іншого — Бог, чиї повноваження включають знищення в майбутньому йо­го всемогутності. Якою формою всемогутності — сталою чи самоохоплюючою — користується наш Парламент, є емпірич­ним питанням, яке стосується форми правила, прийнятого за абсолютний критерій ідентифікації законів. Хоча це питання про правило, що лежить в основі правової системи, воно все ще залишається питанням факту, на яке в будь-який конкретний момент, принаймні з деяких пунктів, може існувати цілком виз­начена відповідь. Отже, зрозуміло, що прийняте тепер правило є одним із правил сталого суверенітету, тому Парламент не може захистити свої закони від скасування.

Проте, як і в разі будь-якого іншого правила, той факт, що правило парламентського суверенітету визначено в цьому пун­кті, не означає, що воно визначено з всіх пунктів. Щодо нього можуть виникати запитання, відповіді на які сьогодні не можна однозначно назвати правильними чи неправильними. їх можна розв'язати лише рішенням, прийнятим кимось, чиїм рішенням з цих питань остаточно надана авторитетність. Такі невизначено­сті в правилі парламентського суверенітету виявляють себе так. За існуючим правилом припускається, що Парламент не може законом безповоротно виключити будь-яку тему зі сфери

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

дії майбутнього парламентського законодавства; але можна про­вести розрізнення між законодавчим актом, який просто заміря­ється це зробити, і законодавчим актом, який, дозволяючи Пар­ламентові законодавствувати з будь-якого предмета, має намір змінити «спосіб і форму» законодавства. Другий може, наприк­лад, вимагати, щоб законодавчі акти набували чинності лише після прийняття їх більшістю спільного засідання двох палат або після затвердження їх плебісцитом. Він може «забронюва­ти» таку умову через застереження, що сама ця умова може скасовуватися лише такою самою спеціальною процедурою. Вне­сення такої часткової зміни до законодавчого процесу цілком може узгоджуватися з теперішнім правилом, за яким Парла­мент не може безповоротно зобов'язувати своїх наступників, бо те, що він робить, не стільки зобов'язує наступників, скільки усуває їх від рішення певних проблем і передає їхні законода­вчі повноваження щодо цих проблем новому спеціальному ор­гану. Отже, можна сказати, що стосовно цих спеціальних проб­лем Парламент не «зв'язав» чи «скував» Парламент, не зменшив його сталої всемогутності, а «перевизначив» Парламент і те, що треба робити для прийняття законів.

Зрозуміло, якби цей захід був юридично чинний, Парламент міг би досягти за його допомогою майже таких самих результа­тів, як ті, що нібито виносить за межі його повноважень схвале­на доктрина, за якою Парламент не може зобов'язувати своїх наступників. Хоча відмінність між окресленням сфери можли­вої законодавчої діяльності Парламенту та просто зміною спо­собу й форми законодавства в деяких випадках насправді до­сить очевидна, фактично ці категорії непомітно переходять одна в одну. Закон, який, установивши мінімальну заробітну платню для інженерів, передбачив, що будь-який законопроект щодо оп­лати праці інженерів набирає законної сили лише після затве­рдження його рішенням профспілки інженерів, і потім заборо­нив цю умову, можливо, справді гарантує все, що можна було б зробити тим чи іншим законодавчим актом, який встановив заробітну платню «назавжди», а потім грубо заборонив її ска­сування загалом. Однак можна навести один аргумент, певну переконливість якого визнали б юристи, і показати, що хоча дру­ге було б нечинним за існуючим правилом сталого парламент­ського суверенітету, перше мало б юридичну силу. Аргумента­ція складається з послідовності тверджень щодо можливих дій Парламенту, кожне з яких викличе, мабуть, менше схвалення, ніж попереднє, маючи, однак, певну аналогію з ним. Жодне з них не можна виключити як хибне або впевнено визнати за вірне, бо

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

ми перебуваємо в сфері відкритої структури найбільш фунда­ментального правила системи. Тут у будь-який момент може виникнути запитання, на яке існує не одна, а кілька відповідей. Отже, можна припустити, що Парламент може безвідзивно змінити склад Парламенту, зовсім скасувавши Палату лордів і вийшовши в такий спосіб за межі парламентських актів 1911 та 1949 років, які обходилися без її згоди на певну законодавчу діяльність і які деякі авторитети вважають за краще тлумачити просто як відзивне делегування певних парламентських повно­важень королеві та Палаті громад. Також можна припустити, як стверджував Дайсі¹, що Парламент може повністю знищити се­бе актом, який проголошує припинення його повноважень і ска­совує законодавчі акти, що передбачають вибори майбутніх па­рламентів. Якщо так, Парламент може правомірно супроводити це законодавче самогубство актом, що передає всі його повнова­ження якомусь іншому органу, скажімо, муніципалітету Манчес­тера. Якщо він може зробити це, чи не може він у законний спосіб зробити щось менше? Чи не може він покласти край своїм повноваженням видавати закони з певних питань і пере­дати їх якомусь новому складному утворенню, до якого ввійде він сам і ще якийсь орган? Чи не міг би на цій підставі розділ 4 Вестмінстерського статуту, що передбачає необхідність згоди домініону на будь-який законодавчий акт, який впливає на нього, дійсно зробити це стосовно парламентських повноважень зако­нодавствувати для домініону? Твердження, що це можна ефекти­вно скасувати без згоди домініону, є, мабуть, не просто, як сказав лорд Сенкі, «теорією», що «не має відношення до реальності». Це, мабуть, погана теорія — або принаймні не краща, ніж протилеж­на. І, нарешті, якщо Парламент можна відтворити в такі спосо­би через його власну діяльність, чому він не може відтворити себе, передбачивши, щоб профспілка інженерів була необхідним узгоджувальним елементом у певних типах законодавчих актів? Цілком можливо, що деякі з цих сумнівних пропозицій, які являють собою неоднозначні, але не явно хибні складові цієї аргументації, одного дня підтримає або відхилить якийсь суд, скли­каний для розгляду цієї справи. Тоді ми матимемо якусь відпо­відь на питання, які вони порушують, і ця відповідь, доки існує система, матиме винятковий авторитетний статус з усіх можли­вих відповідей. Суди, мабуть, з цього пункту визначать абсолют­не правило, за яким ідентифікується юридично чинний закон. Тут твердження «конституція — це те, що вважають нею судді»,

The Law of the Constitution (10th ed.), p.68 n.

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

не просто означає, що окремі рішення верховних судів не мо­жна оспорити. На перший погляд, ця ситуація видається парадо­ксальною: є суди, що користуються творчими правами, встанов­люючи абсолютні критерії, за допомогою яких мусить перевірятися також чинність тих самих законів, що надають їм суддівську юрисдикцію. Але ця парадоксальність зникає, якщо згадати, що хоча кожне правило в деяких пунктах може бути сумнівним, насправді однією з необхідних умов існуючої право­вої системи є те, що не кожне правило можна піддавати сумніву з всіх пунктів. Можливості судів, що мають повноваження в будь-який час вирішувати ці обмежувальні питання стосовно абсолютних критеріїв юридичної чинності, залежать лише від того факту, що на цей момент застосування цих критеріїв до якоїсь широкої сфери права, в тому числі правил, що надають це повноваження, не викликає сумнівів, на відміну від їхньої точної сфери дії та обсягу.

Однак ця відповідь декому може видатися надто коротким вирішенням питання, дуже неадекватною характеристикою дія­льності судів на краю фундаментальних правил, що визначають критерії юридичної чинності. Це можливо тому, що така діяль­ність надто уподібнюється тут до звичайних судових справ, у яких суди здійснюють творчий вибір, інтерпретуючи конкрет­ний закон, який виявився невизначеним. Ясна річ, такі звичайні справи обов'язково виникають у будь-якій системі, отже, здаєть­ся очевидним, що частиною, хай навіть лише теоретичною, пра­вил, за якими діють суди, є те, що суди мають юрисдикцію вирі­шувати ці справи, обираючи з-поміж альтернатив, що їх надає закон, навіть якщо вони вважають за краще видати цей вибір за відкриття. Але — принаймні за відсутності писаної конститу­ції — нерідко здається, що питання щодо фундаментальних кри­теріїв юридичної чинності не мають цієї заздалегідь передбачу­ваної властивості, завдяки якій природно буде сказати, що коли вони виникають, суди, за існуючими правилами, вже мають оче­видні повноваження вирішувати такі питання.

Одна з форм «формалістської» помилки може полягати саме в думці, що кожний захід, вжитий тим чи іншим судом, перебу­ває в сфері дії певного загального правила, яке заздалегідь на­дає повноваження вживати цей захід, отже, його творчі права завжди є формою делегованої законодавчої влади. Істина, мож­ливо, в тому, що коли суди вирішують не передбачені заздале­гідь питання щодо найсуттєвіших конституційних норм, вони отримують своє повноваження вирішувати їх, схвалене після виникнення цих питань і винесення рішення. У цьому разі будь-

ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВИЛ

який результат є успіхом. Зрозуміло, що спірне конституційне питання може розділити суспільство надто суттєво, щоб його можна було контролювати за допомогою якогось судового ріше­ння. Проблеми, які існували в Південній Африці внаслідок за­маху на статті Південно-Африканського акта 1909 p., у якийсь період погрожували спричинити надто глибокі розбіжності для правового врегулювання. Але там, де йдеться про менш важливі соціальні проблеми, спокійно можна «проковтнути» гідний поди­ву шматок судової правотворчості, що стосується самих джерел права. Там, де це так, нерідко заднім числом буде стверджува­тися й, можливо, щиро здаватися, що суди завжди мали «невід'є­мне» право робити те, що вони зробили. Проте це може бути благочестивою вигадкою, якщо єдиним свідченням на користь цього є успіх зробленого.

Поводження англійських судів з правилами щодо обов'язко­вої сили прецеденту, можливо, найвідвертіше описано в цей ос­танній спосіб як одна з успішних спроб отримання повноважень і користування ними. Тут повноваження стає обгрунтованим постфактум, на підставі успіху. Тому до рішення кримінального апеляційного суду в справі Рекса проти Тейлора¹ питання, чи мав цей суд повноваження постановити, що він не зв'язаний своїми власними прецедентами в справах стосовно свободи су­б'єкта, могло здаватися цілком невирішеним. Однак постанову було прийнято, і тепер її дотримуються як закону. Твердження, що цей суд завжди мав невід'ємне право на такі постанови, безсумнівно, було б лише одним із способів надати цій ситуації більш пристойного вигляду, ніж є насправді. Тут, на краю цих дуже суттєвих речей, ми мали б вітати людину зі скептичним ставленням до правил, за умови, що вона пам'ятатиме, що її віта­ють саме на цьому краю, і не робитиме нас сліпими до того факту, що значною мірою можливість цього дивовижного розви­тку найсуттєвіших правил надає судам їхній престиж, набутий завдяки юридичним діям у величезних, провідних сферах права, в яких вони безперечно керуються правилами.

¹ [1950] 2 KB 368.

20 — Концепція права

VIII