Часть 2. Правовые системы общего права 4 page

--------------------------------

<1> The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625 - 1660. P. 388.

Впрочем, век свободы в Англии оказался недолгим. Через несколько лет вся власть была передана Оливеру Кромвелю, который согласно Орудию управления 1653 г. принял титул Лорда-защитника (Lord Protector) Англии, Шотландии и Ирландии. Его правление было единовластным и деспотичным: парламент был разогнан, суды поставлены под контроль высшего командования республиканской армии, а население лишено многих прав и свобод.

В условиях диктатуры О. Кромвеля законодательные акты вновь становятся серыми, обезличенными, лишенными вдохновения. В них царит иной дух - лести и страха перед властью. Ярким образцом тому может служить "Смиренное прошение и совет" - акт парламента от 25 мая 1657 г., который заменил предшествующие конституционные акты Англии - Орудие управления 1653 г. и Конституционный билль Первого парламента Лорд-защитника от 11 ноября 1654 - 20 января 1655 гг.

Устои Республики были разрушены, и после смерти О. Кромвеля (1658 г.) она через два года прекратила свое существование.

Но полностью осуществить реставрацию старого правопорядка династия Стюартов так и не смогла. А вскоре она лишилась власти в результате "славной" и бескровной революции 1688 г. Парламент на время вновь стал верховной властью страны, передав трон новой династии и установив в Билле о правах 1689 г. основы нового конституционного строя Англии.

В Билле о правах 1689 г. многое вызывает удивление - новизна содержания, стройность структурного построения, точность и вместе с тем образность языка и общий лиричный стиль изложения.

В первой его части изложены те обстоятельства, которые привели к отрешению от власти Якова II. И, как зеркальное их отражение, в следующей части закреплены нормы, которые не допускают в будущем каждое из перечисленных нарушений:

"И посему названные Лорды духовного и светского звания и общины, по праву, утвержденному соответствующими грамотами, и в силу избрания собравшиеся ныне в качестве полного и свободного представительства этого народа, обсудив самым серьезным образом наилучшие средства для достижения вышеуказанных целей, прежде всего (как это делали в подобных случаях обычно их предки) восстанавливают и подтверждают свои древние права и вольности, заявляя:

что притязание на власть приостанавливать законы или исполнение законов королевским повелением без согласия парламента незаконно;

что притязание на власть освобождать от ответственности по закону или от исполнения законов королевским повелением так, как это происходило и осуществлялось ранее, незаконно;

что учреждение существовавшего прежде суда уполномоченных по церковным делам и любых других подобных учреждений и судов подобного рода незаконно и пагубно;

что взимание сборов в пользу и для нужд Короны по собственному решению без согласия парламента либо на более длительное время или иным образом, чем это установлено парламентом, незаконно;

что подданные имеют право подавать петиции королю и что любые обвинения и преследования лиц, подавших такие петиции, незаконны;

что набор или содержание постоянного войска в пределах Королевства в мирное время, иначе как с согласия парламента, противоречит закону;

что подданные протестантского исповедания могут иметь оружие для собственной защиты, соответствующее существующим обстоятельствам и разрешенное законом;

что выборы членов парламента должны быть свободными;

что свобода слова, дебатов и процедур в парламенте освобождает от ответственности либо допросов в каких-либо судах или иных местах, кроме парламента;

что не допускаются ни требование чрезмерных залогов, ни наложение чрезмерных штрафов, ни применение жестоких либо необычных наказаний;

что присяжные должны надлежащим образом призываться к исполнению и освобождаться от исполнения обязанностей присяжных и что присяжными по делам об измене должны быть свободные землевладельцы;

что любые решения и намерения применить штрафы и конфискации до осуждения отдельных лиц незаконны и недействительны;

и что для пресечения любых злоупотреблений и для изменения, укрепления и сохранения законов парламент должен часто созываться.

И они заявляют, требуют и настаивают, чтобы все эти условия и каждое из них в отдельности соблюдались, как их несомненные права и свободы..." <1>.

--------------------------------

<1> Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII - XIX вв. С. 126 - 133; The Avalon Project at Yale Law School. Documents in Law, History and Diplomacy // <http://www.yale.edu/lawweb/avalon/england.htm>.

В Билле о правах значительное место уделено описанию порядка вступления на престол Вильгельма и Марии Оранских. При этом нередко оно становится лиричным, приобретая ту легкость языка, которая была присуща драматургии той эпохи. Под стать ей были и те декорации, которые описаны в Билле о правах:

"Названные Лорды духовного и светского звания и общины, собравшиеся в Вестминстере, постановляют, что Вильгельм и Мария, принц и принцесса Оранские, признаются и объявляются королем и королевой Англии, Франции и Ирландии и принадлежащих им владений, так, чтобы корона и королевский сан означенных королевств и владений принадлежали пожизненно упомянутым принцу и принцессе и тому из них, кто переживет другого".

Билль о правах использовал многие приемы драматургии, описывая торжественно не только дальнейший ход событий, но и счастливый, как в волшебной сказке, конец:

"После чего Их Величества приняли корону и королевский сан Королевств Англии, Франции и Ирландии и принадлежащих им владений, согласно решению и желанию означенных Лордов и общин, высказанным в вышеприведенном заявлении.

И затем Их Величества соизволили, чтобы означенные Лорды духовного и светского звания и общины, составляющие две палаты парламента, продолжали заседать и совместно с Их Королевскими Величествами приняли действенные меры для утверждения веры, законов и вольностей этого Королевства - так, чтобы они на будущее время не подвергались снова опасности ниспровержения; на что означенные Лорды духовного и светского звания и Общины изъявили согласие и приступили к делу согласно вышесказанному..." <1>.

--------------------------------

<1> Конституции и законодательные акты буржуазных государств. XVII - XIX вв. С. 126 - 133; The Avalon Project at Yale Law School. Documents in Law, History and Diplomacy // <http://www/yale.edu/lawweb/avalon/england.htm>.

Билль о правах 1688 г. сыграл большую роль в конституционной истории не только Англии, но и многих других государств. Так, американские колонисты отстаивали свои права и свободы, а в дальнейшем вели борьбу за независимость, ссылаясь на Билль о правах. Многие его нормы вошли в тексты первых конституций американских штатов и Конституции США. Он и сейчас сохраняет свою силу, оставаясь одной из наиболее прочных основ неписаной британской Конституции.

§ 5. Основные черты и особенности общего права

В результате сплава указанных сил - судебной практики, доктрин, народного духа и законотворчества - сформировалась особая традиция общего права, которая из Англии была перенесена во многие части света, в основном в бывшие английские колонии: США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Ирландию и некоторые другие.

Между этими странами много различий. США, Канада, Австралия относятся к числу самых крупных государств мира. Ирландия и Новая Зеландия им заметно уступают по территории и численности населения.

Соединенные Штаты, Канада, Австралия имеют федеративную форму государственного устройства. Ирландия и Новая Зеландия являются унитарными государствами. Унитарное устройство с автономными образованиями сложилось в Великобритании.

Соединенные Штаты полностью разрушили связи с бывшей метрополией. Из британского Содружества наций в 1949 г. вышла Ирландия. В настоящее время в ее составе остаются Австралия, Новая Зеландия, Канада, а также многие островные государства Карибского бассейна.

В Австралии, Ирландии, Канаде, США действуют конституции. В Великобритании и Новой Зеландии ее нет.

В странах, придерживающихся традиции общего права, различны не только роль законодательства, но и тенденции его развития. Так, в Соединенных Штатах и Канаде все более отчетливо прослеживается тенденция к кодификации, тогда как в Великобритании и Ирландии идеи кодификации в основном отвергаются.

В правовых системах США, Канады, Великобритании традиционные источники права - судебные прецеденты и законы - стремительно вытесняются ведомственными актами (актами делегированного законодательства), тогда как в Ирландии и Новой Зеландии они сохраняют большую роль.

Право Великобритании и Ирландии в последние годы развивается во многом под воздействием внешних факторов, формирующихся в рамках Европейского союза. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают.

И тем не менее при всех различиях правовые системы этих государств многое объединяет.

Для каждой из них характерно наличие двух основных подсистем: статутного права и общего права. И каждой из них отведена особая и далеко не однозначная роль.

В настоящее время во всех странах, относящихся к семье общего права, основное место в правовом регулировании отведено статутному праву. Это обусловлено не только "массивностью" его свода, который включает в себя конституции (в тех странах, где они есть), статуты и акты делегированного законодательства - правила и ордонансы, изданные органами исполнительной и судебной власти <1>, а также местными органами власти. Существенную роль играет характер статутного права. В нем видят инструмент для регулирования определенных общественных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ресурсных, уголовно-правовых), а также для проведения необходимых реформ, которые не могут быть осуществлены в рамках традиционного общего права.

--------------------------------

<1> Во многих странах общего права верховным судам делегируется право принятия процессуальных нормативных правовых актов.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по отраслям права. Основное деление - по институтам. Вместе с тем они образуют единую систему строгой иерархической соподчиненности, которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной правоприменительной деятельности суды определяют меру соответствия между источниками права, отказывая в признании тем из них, которые нарушают требования акта, наделенного большей юридической силой.

Общее право - это право судебной практики, и как таковое оно включает в себя не только систему созданных судами правовых норм, институтов и категорий (структурный элемент правового регулирования), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и методы правового регулирования, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регулирования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсистемы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия на статутное право. Развитие законодательства неизбежно сужает сферу применения "традиционного" общего права, его видимой части, отраженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется и характер правовой системы.

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое: статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права. Второе: судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе "stare decisis", требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит "поглощение" статутного права общим (в данном контексте - судейским) правом. Конституционные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориентированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной книге Р. Давида это явление описано так: "Нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие" <1>. Подобное "поглощение" происходит не только в американском, но и в британском, и австралийском, и канадском праве.

--------------------------------

<1> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 342.

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулированной законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика. Нормативно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, несмотря на то, что нормы статутного права подлежат применению и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как выработано особое прецедентное право толкования конституционных и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами делегированного законодательства. Иное место занимают прецеденты толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили основой для их создания. За ними признается значение нормативного толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно только путем формального изменения текстов конституций и законодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным американским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили актуальности и в наши дни: "Иногда утверждалось, что право состоит из двух частей - законодательного и судейского права, но в действительности все право - это право, созданное судьями. Форма, в которой статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым словам статута" <1>.

--------------------------------

<1> Gray J.C. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. P. 125.

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Прецедентное, или казуальное, право представляет собой только часть правовой материи. Многие нормы конституций и статутов, не говоря уже о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воздействие судебной практики как в силу отказа судов от рассмотрения так называемых политических вопросов, так и по причине отсутствия предмета спора, в котором затрагивались бы признаваемые судами права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права предпочитают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены в структуру права только в форме, опосредованной судебной практикой. Существенно и то обстоятельство, что в процессе толкования суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя, нередко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независимостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед судебной практикой поставлена задача приспособления конституционных и законодательных норм к уже действующим и эффективным с точки зрения правящих сил социальным установкам и механизмам: обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо-германское право от общего права. В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования.

Суды черпают или "обнаруживают" их в социальной действительности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важнейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный скорректировать жесткие установления юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или невиновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто привлечен по суду.

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе которого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.

При этом отметим, что при толковании конституционных и законодательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования.