Аттестация работников

Очень интересная проблема возникла при подготовке постановления Пленума Верховного Суда РФ по поводу аттестации. Речь идет о том, что раньше аттестацию можно было проводить только в отношении государственных структур, где действовало прямое положение (советского времени) о порядке проведения аттестации. И вдруг ТК РФ установил в п. 3 ст. 81, что любой работник может быть уволен по результатам аттестации.

Трудовой кодекс РФ (ст. 81)

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

(В ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.)

Теперь надо выяснить, как эта аттестация должна производиться и как такая норма вообще может быть применена. Эпизод из судебной практики. Во Владимирской области работник одного из коммерческих банков, заместитель управляющего банком, уходил в отпуск. Когда он пришел из отпуска, была проведена проверка финансовой деятельности. В день выхода из отпуска он был уволен по результатам аттестации, признавшей его несоответствующим занимаемой должности. В вину ему было вменено, что результаты проверки вскрыли массовые нарушения по поводу необоснованной выдачи гражданам кредитов, которые впоследствии не были возвращены. В результате был причинен ущерб банку, и новое руководство банка поставило вопрос, что в связи с этим сотрудника нужно увольнять по результатам аттестации. Он обратился в суд и объяснил, что ни на какой аттестации не присутствовал, никто его туда не приглашал и об аттестации результатов его деятельности он узнал, только получив приказ об увольнении. И возник вопрос, можно ли такую проверку, ее результаты и заключение воспринимать как результаты аттестации? Никакого положения об аттестации в отношении этого банка - ни на уровне федерального закона, ни на уровне постановления Правительства, ни на уровне локального нормативного акта - не существовало. При обсуждении вопроса была высказана точка зрения, что при отсутствии письменного документа, регламентирующего порядок проведения аттестации, увольнение по этому пункту ст. 81 ТК РФ (по результатам аттестации) не допускается. Работник должен заранее знать, что существуют правила проведения аттестации, порядок проведения аттестации, ее регулярность, а также критерии, по которым оценивается его служебное соответствие, и никто за пределами таких критериев и за пределами срока аттестации не может производить внеочередные аттестации, если это не предусмотрено соответствующими актами. Ситуация повторилась несколько в другом ракурсе в Москве. Одна солидная американская адвокатская компания, пользующаяся очень серьезным влиянием, имеющая филиалы по всему миру, решила открыть представительство в Москве. Его цель - представление интересов иностранных партнеров компании, желающих заниматься бизнесом в России. Состоит компания в основном из американцев. Но, естественно, без российских сотрудников обойтись невозможно. В специфике российского законодательства американские юристы разбираются не так хорошо, как местные. Поэтому и приглашают на работу российских специалистов. Однажды профессора одного из престижных московских вузов приглашают туда в качестве консультанта. Зарплату ему устанавливают 9 тыс. долл. в месяц. Профессор даже во сне не мог себе представить такую оплату. Его должностными обязанностями является предоставление квалифицированных консультаций в случае поступления запросов. Поступает запрос из Ирландии. Ирландский бизнесмен ставит 15 вопросов по поводу того, как будут развиваться события, если он заключит с "Камчатэнерго" договор о поставке мазута из Ирландии на Камчатку (ближе не нашлось), с точки зрения таможенного, налогового и в том числе трудового законодательства. Бизнесмена интересовало, что произойдет в ситуации, если будут нарушены условия этого договора, а дать ответ он просил в течение трех суток, поскольку в понедельник в 12.00 он должен принять решение, заключать эту сделку или нет. Запрос поступил в пятницу. Пятница - святое дело. Профессор - дачник, к тому же еще и пасечник. Он едет на дачу, на его пасеке случается форс-мажор - улетает рой, и он этот рой ловит вместо того, чтобы писать заключение по запросу бизнесмена из Ирландии. Придя на работу в понедельник к девяти, он из 15 вопросов ответы приносит только на три. До 12.00 остается еще три часа. Естественно, в компании полный аврал - все садятся работать над этим меморандумом и в 12.00 уже отправляют его по факсу. В итоге ирландский бизнесмен заключает эту сделку. Как оказалось, в фирме нашлась одна светлая голова - студент 3-го курса Московского университета, который как раз сдавал международное частное право и знал о том, что такое арбитражная оговорка. Благодаря чему в ответ было внесено, что во избежание недоразумения при заключении договора рекомендуется сделать арбитражную оговорку о том, что все споры должны будут рассматриваться либо в Стокгольмском арбитражном суде, либо в Лондонском арбитраже, а не на территории Российской Федерации. Оговорка спасла несчастного бизнесмена, поскольку в дальнейшем ситуация развертывалась именно так, как предполагал худший вариант развития событий. На Камчатку мазут поставили, в два приема выполнили свои обязательства. На Камчатке много военных и всех, кто их обслуживает, и, соответственно, полное отсутствие средств на оплату электроэнергии, выработанной из ирландского мазута. В итоге возникают неплатежи, и кончается это тем, что Лондонский арбитраж выносит решение о взыскании с "Камчатэнерго" 215 млн. долл. по договору плюс 1,3 млн. долл. неустойки за просрочку платежа. "Камчатэнерго", как видно из протоколов, пришедших в Верховный Суд РФ на исполнение, обращалось с просьбой применить нормы российского законодательства, которое ограничивает возможности взыскания неустойки суммой контракта. Лондонский арбитраж ответил, что неустойка - не только экономический рычаг, побуждающий должника к исполнению обязательства, но и наказание нерадивого должника, поэтому никаких ограничений по поводу взысканий неустойки быть не может.

Единственный закон, ограничивающий размер взыскания неустойки суммой основного долга, - это Закон "О защите прав потребителей". Гражданский кодекс РФ никаких ограничений не предусматривает. (В Ростове судья Ростовского областного суда приняла участие в инвестиционном проекте. В 1990-х гг. она полностью оплатила стоимость трехкомнатной квартиры, а в 2005 г., когда уже были нарушены все сроки сдачи жилья, дом, наконец, был построен. Компания взяла с нескольких граждан деньги на одно и то же жилое помещение, и она оказалась уже не первой в этой очереди на квартиру, поэтому жилое помещение получил кто-то другой. Она обратилась в суд с требованием строго по договору взыскать то, что компания получила от нее за трехкомнатную квартиру - полную ее стоимость, и применить неустойку за просрочку исполнения обязательства. В итоге, по ее подсчетам, получалось, что эта неустойка позволяла купить квартиру в реальной стоимости на 2005 г. По договору размер неустойки позволял сосчитать до полной стоимости квартиры в 2005 г. Но районный суд взыскал стоимость квартиры в ценах 1995 г., а размер неустойки ограничил стоимостью этой же квартиры по ценам того же периода. В результате на эти деньги в 2005 г. купить можно даже не целую комнату в коммунальной квартире, а угол. В итоге интересы данной судьи были защищены, но тенденция к ограничению суммы неустойки суммой основного обязательства, безусловно, присутствует.) Лондонский арбитраж с точки зрения Верховного Суда РФ принял совершенно правильную позицию - никаких ограничений размера неустойки быть не должно. История имела продолжение. "Камчатэнерго", получив этот документ, увидело, что там написано вместо "ОАО "Камчатэнерго"" "фирма "Камчатэнерго"", и отказало в исполнении решения Лондонского арбитражного суда со ссылкой на то, что указан не тот контрагент, который существует на Камчатке. После чего Лондонский арбитражный суд с легкостью отменил свое решение. Коллегиальное решение судья отменил единолично и вынес в этот же день новое решение без извещения сторон, где было уже все правильно указано. С точки зрения российского законодательства действия явно неправомерны. Коллегиальное решение судья отменяет единолично и без извещения сторон тут же выносит новое решение. Это полное безобразие с точки зрения Камчатского областного суда. Решение вновь приходит на исполнение. В конце концов дело доходит до Верховного Суда РФ. Верховный Суд РФ впервые проводит правоведческую экспертизу и получает заключение о том, что в соответствии с британским законодательством такая форма исправления судебной ошибки допустима. В итоге ставится вопрос о реквизиции всех активов "Камчатэнерго". В этой ситуации государство нашло силы и средства: все положенное по контракту было выплачено из резервного фонда. "Камчатэнерго" в итоге до сих пор существует, а в Петербурге построили атомную электростанцию на корабле. Именно для того, чтобы такой случай не повторился. На Камчатку отправляется корабль с ядерными реакторами, для того чтобы эта плавучая ядерная электростанция позволила решить проблемы с электроэнергией на Камчатке. Нет худа без добра.

Вернемся к профессору. В конце года по американским традициям работодатель встречается с работником. Возможны два исхода этой встречи. Вариант первый. Работодатель жмет руку работнику и говорит: спасибо за работу, но в течение двух недель ищи себе другую, ты мне больше не нужен, иногда объясняет причины, иногда нет. В Америке вообще не существует формы письменного трудового договора. По законодательству работодатель не обязан его заключать, все происходит в устной форме. Вариант второй: спасибо, мы заключаем с вами трудовой договор еще на определенный срок и через некоторое время можете требовать повышения заработной платы. Но в отношении российского работника действует трудовое законодательство Российской Федерации. Понятно, что после такой истории профессор шансов остаться на работе не имел. Вопрос состоял в том, как с ним расстаться. Был найден п. 3 ст. 81 ТК РФ о том, что можно его уволить по результатам аттестации. Собираются три партнера - три адвоката - и составляют заключение о том, что профессор не справился со своими обязанностями и своей высокой должности не соответствует. Увольняют его по п. 3 ст. 81 ТК РФ по результатам аттестации. Однако заслуженный профессор с этим смириться не может. Российского профессора признали несоответствующим должности?! Он обращается в суд и заявляет, что, помимо того, что его оскорбили как профессора, поставили под сомнение его репутацию, его еще и уволили неправильно, потому что никакой аттестации не производилось, а заключение трех адвокатов признать заключением аттестации нельзя. Московский районный суд высказал точку зрения, что, поскольку не существует положения о проведении аттестации, она не могла быть произведена, а следовательно, и увольнение по такому основанию незаконно. И за три года в пользу профессора было взыскано около 340 тыс. долл. Дело поступило в Верховный Суд РФ в порядке надзора в период, когда принималось постановление Пленума Верховного Суда РФ. Первоначальная редакция пункта, где говорилось об аттестации, выглядела несколько другим образом. В ней было указано, что порядок проведения аттестации может быть, помимо федерального закона или подзаконного нормативного акта Правительства РФ, отраслевого тарифного соглашения, коллективного договора или локального нормативного акта, урегулирован обычаями делового оборота (сформулировано было так, как и в ГК РФ). Имелся в виду именно данный пример. Для американцев такая оценка деятельности действительно считается достаточным основанием для увольнения, и с их точки зрения аттестация произведена законно. Когда обычаи делового оборота в отношении аттестации исключались из текста постановления Пленума Верховного Суда РФ, имелось в виду, что, во-первых, это является ухудшением положения работника, не установленным законом. И Верховный Суд РФ не мог брать на себя такую ответственность - устанавливать новую правовую норму в дополнение к федеральному закону. Другой аргумент был не менее серьезным: о том, что в этой ситуации суд ссылается на ГК РФ (в котором говорится об обычаях делового оборота). Однако нормы ГК РФ здесь неприменимы. Поэтому данная норма была исключена из текста постановления Пленума Верховного Суда РФ. В итоге профессора восстановили на работе. По поводу оплаты труда были сомнения в правильности расчетов, касающихся налогообложения, поэтому дело было направлено на новое рассмотрение.

Хотелось бы подчеркнуть важную роль мирового соглашения. Уже дважды приводились примеры, когда мировое соглашение заключалось в стадии исполнения. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ указано, что суд обязан - не "хочет" или "может", а именно обязан - принимать меры для досудебного разрешения трудового спора. В переводе на русский язык это означает, что абсолютно по всем трудовым спорам, включая споры, связанные с восстановлением на работе и незаконными переводами, суд должен ставить вопрос о том, не хотят ли стороны урегулировать возникший спор при помощи заключения мирового соглашения. Обычно в соответствующей аудитории возникает вопрос, зачем суду действовать таким образом. Никто же просто так не согласится, даже если вопрос будет поставлен на обсуждение. Нет, речь идет о том, что нужно активно стремиться подвигнуть стороны к заключению мирового соглашения. А чтобы не возникало вопросов, зачем суду это надо делать, надо вспомнить главную задачу суда, которая заключается не в процедуре разрешения споров, не в восстановлении чьих-то нарушенных прав, а в поддержании социального мира в государстве. Вот для чего его содержат. Суд должен устранять конфликтные ситуации. И устранять их умеют во всем мире. Довелось лично наблюдать этот процесс в Германии. В 1994 г. нас пригласили немецкие судьи. Тогда я работал в Санкт-Петербурге в городском суде и имел возможность посмотреть, как организована в Германии система специальных трудовых судов - от районного до Верховного.

Досудебное разбирательство проводится в немецких судах в ускоренном порядке - через день. Судья, председатель трудового суда Майнца, получает на это досудебное разбирательство 27 материалов. Происходит оно в форме судебного заседания. Зал заседаний напоминает школьный класс, без всяких подставок: судья сидит на одном уровне со сторонами. Сделано это намеренно, чтобы судью не приподнимать, чтобы он не смотрел на участников процесса сверху вниз, чтобы его воспринимали как равного участника переговоров. Данные переговоры обязательны и происходят с обязательным приглашением сторон, причем у истца и ответчика - либо свой юрист, либо адвокат приглашенный. Адвокаты стоят в очереди, у них существует график, потому что каждый из них получит по 5% от суммы, которая будет закреплена в мировом соглашении. Причем с обеих сторон. Если дело перейдет в стадию судебного разбирательства, то вознаграждение получит только один - тот, кто выиграет дело. А в стадии мирового соглашения заинтересованы оба адвоката. Дальше происходит следующее. В Германии есть специальный государственный чиновник, наподобие государственного адвоката. Это консультант, который сидит в суде и принимает граждан, приходящих вообще с пустыми руками. В моем присутствии он консультировал украинца, который нанялся работать на большегрузный самосвал. Восстанавливали они побережье Рейна, откуда раньше добывалась щебенка, а теперь нужно было вернуть первоначальный вид берега, поскольку эта "проплешина" раздражала эстетические чувства населения. Поэтому нужно все это заровнять и снова засадить насаждениями. Они и привозили обратно эту щебенку. И вдруг ему три месяца не платят зарплату. Он приходит в суд, и ему государственный адвокат составляет заявление. Через 20 минут оно уже на столе у судьи, и судья назначает дело к слушанию и направляет всем повестки. Повестка в те времена стоила 80 марок (огромная по нашим меркам сумма). В Германии работает специальная служба приставов, которая повестку несет, вручает, при этом еще фотографирует весь процесс, чтобы никто не смог отрицать факт извещения. То есть не получить повестку невозможно. Вечная проблема нашего государства, и будет она вечной до тех пор, пока извещения сторон производит не непосредственно суд, а кто-то за него, до тех пор, пока служба судебных приставов, которая занимается обеспечением порядка в суде, не будет обязана вручать повестки. В нашей стране неизбежны отмены решений по мотивам неизвещения сторон, потому что почта не вручает эти повестки. В Германии процесс организован по-другому - и вот 27 штук таких материалов лежит на столе судьи. Первая пара - этот украинец со своим адвокатом и работодатель. Считается, что судья не должен проявлять эмоции. Однако по-немецки это происходит так. Вот работодатель, а перед ним вышеупомянутый украинец. Судья берет дело, видно, что он его не читал, и читает просто с листа. Такой-то, такой-то, истец, три месяца заработной платы не платят? Подождите, это вы три месяца не выплачиваете заработную плату? Это в Германии, да? Это в нашей демократической Германии можно три месяца зарплату не платить? Фашизм возрождаем, да? Концлагерь у себя построили частный, да? Тогда это вам дорого обойдется. Дорого, если это соответствует действительности! Потому что, если здесь клевета... Вы кто у нас? (обращаясь к шоферу). Три дня депортации без права дальнейшего возврата. Вы понимаете серьезность созданной вами ситуации? Пока судья разговаривает с украинцем, работодатель уже советуется с адвокатом. В Германии кого-то ассоциировать с фашистом - тяжелейшее оскорбление. И вот в этой ситуации сказать "концлагерь" и "фашизм" - это очень серьезно. Меня это шокировало так, что стало не по себе. Стало страшно за украинца - вдруг действительно ему начислили деньги, а он не сумел их получить, и за это в три дня его со всеми вещами автоматически выставят из страны. Это и называется активной ролью суда. Кончилось вот чем. Ну, граждане, что делать-то будем? Договариваться согласны? Вот этот просит (средняя зарплата составляла на тот период 3,5 тыс. марок) свою зарплату за три месяца и возмещение морального вреда в том же размере. В итоге получается около 20 тыс. марок. Работодатель говорит, сумма слишком велика, давайте хотя бы 10-15. Я согласен. А, согласны? Как только заходит речь о деньгах, все, суд свою задачу выполнил, потому что, если человек начинает думать, "сколько", а не "почему" он должен платить, почва для мирового соглашения подготовлена. Через пять минут половина листа А4 - фамилия, сумма, печать. Выходили ли когда-нибудь стороны из российского суда, обнявшись, довольные друг другом и судом? Единственный раз в жизни я видел, когда двухметровый украинец-шофер в обнимку со своим работодателем, похлопывая друг друга по плечу, выходили из суда довольные, что дело закончилось так быстро и малой кровью - никого не депортировали и не отдали на растерзание налоговым органам. Это и называется заключением мирового соглашения. За день судья разрешил 26 из 27 дел, и они не перешли в стадию судебного разбирательства: никаких 27 тыс. руб. (стоимость одного "судо-дня" в России) тратить не пришлось, и социальная функция судом выполнена.

Все областные суды давно предупреждены, что нельзя отменять никакие мировые соглашения, если только не нарушена их процедура. Если процедура нарушена, если суд не разъяснил процессуальные последствия, стороны не подписали соглашение, отмена возможна. Но по существу мировые соглашения Верховный Суд РФ категорически рекомендует областным судам не отменять. Это позиция Верховного Суда РФ. Что касается того, что в России граждане другие - и в остальных государствах тоже есть другие, тоже есть упрямые, которые не соглашаются, но там действует механизм, который совершенно точно можно применить и российским судам. Еще один пример: разбиралось одно из последних дел в тот день, когда судья рассматривал 27 материалов. Изрядно уставший судья вдруг натыкается на такой "крепкий орешек". Хозяйка маленького ресторанчика принимает на работу итальянку-официантку. В трудовом договоре написано, что в течение трех лет действия договора она не имеет права выходить замуж и заводить детей. Экономия места, очень тесно стоят столики - беременная официантка выпадает из общего ряда, что никому не нужно. Такое условие. Через некоторое время природа взяла свое, и когда хозяйка увидела, что девушка беременна, последняя была уволена за нарушение условий контракта. Когда она обратилась в суд, ей объяснили, что в Германии увольнять беременную женщину запрещено (кроме случаев реальной ликвидации организации). В Германии три категории граждан: беременные женщины, инвалиды и несовершеннолетние - пользуются абсолютной защитой. Законодательство наших государств достаточно похоже по многим принципам - удивительное совпадение, хотя российское законодательство никогда не ориентировалось на германское. Дальше происходит то, с чего российским судам желательно брать пример. Судья объясняет, что нормы трудового законодательства говорят о том, что работодатель не имеет права уволить беременную женщину ни при каких условиях, и спрашивает ответчицу, понимает ли она, что нарушила закон. Она говорит: "Да, в законе так написано, но вот договор, а в договоре написано, что работница принимает на себя обязательство, и она это обязательство нарушила". И обращается к судье с вопросом, можно ли в Германии нарушать договор. Суд что, санкционирует нарушение договора в Германии? Судья несколько растерялся: подождите, закон-то выше договора, здесь написано, что нельзя, значит, нельзя. Ответчица повторяет: а по договору - можно. Такой диалог продолжался минут 15. Кто разбирается в немецком менталитете, прекрасно понимает, что сказать немцу, что можно не исполнять условия договора - это что-то неприличное, немцы с детства убеждены, что плохо работать нельзя и договор обязательно должен исполняться (хотя речь идет о 1994 г., когда немцы еще имели слабое представление о русском менталитете - к настоящему времени ситуация могла измениться). Убедить хозяйку ресторана в том, что она должна руководствоваться законом, а не договором, не удалось. Дело перешло в стадию судебного разбирательства. Это был единственный процесс, который я смог посмотреть "вживую", потому что судья не сумел решить вопрос путем заключения мирового соглашения. Судебный процесс. Вместе с судьей в состав суда входят представители работодателя и профсоюзов. Процесс прошел быстрее, чем диалог в досудебном разбирательстве: требовалось только соблюдение процедуры. Закон есть закон, и двух решений быть не могло. Естественно, решение было вынесено в пользу истицы. Меня поразило другое: она не просила восстановить ее на работе. В Германии восстановление на работе считается дикостью, поскольку все прекрасно понимают, что работодатель, конечно, не будет терпеть такого работника. Это в России зачем-то восстанавливают сотрудников на работе. Зачем - непонятно никому. Можно привести тысячу примеров из практики, когда суд восстанавливает кого-либо на работе, а потом возникают большие сложности по поводу исполнения этого решения. В итоге у восстановленного на работе сотрудника ставят стол в пустом кабинете с отключенным телефоном, затем суд пытается этот телефон включить, заставить работодателя дать ему какое-нибудь конкретное задание, чтобы он... Конфликт не разрешается, т.е. главной задачи суд выполнить не может: сотруднику создают все условия для увольнения в дальнейшем. Из Владимирской области недавно в порядке надзора поступило дело. Спор о том, что администрация Владимирской области руководителя местной клинической больницы, главного врача, пять раз уволила по ст. 278 ТК РФ.

Трудовой кодекс РФ (ст. 278)

Суд пять раз его восстановил, чем это закончится, трудно представить, потому что бесконечно этот процесс не может продолжаться.

Вернемся к делу в немецком суде. Истица просила суд взыскать миллион немецких марок в качестве компенсации за нарушение трудовых прав. Меня поразило то, что судья вообще не спросил ее ни о чем по поводу этой компенсации. Зачем миллион, почему миллион, откуда она все это взяла? Решение выглядело следующим образом: иск такой-то удовлетворить. Все. Иск удовлетворить и точка. Если бы был миллиард, думаю, кончилось бы тем же самым. Я потом подхожу к судье и спрашиваю, почему так жестоко, это же полное разорение. Очевидно, небольшая кафешка, и вдруг миллион марок. А он отвечает (никогда не забуду): работодателей нужно учить компромиссу. И вот теперь подумайте: с этим решением следующий адвокат придет со своим работодателем - что будет в этой ситуации? Все что угодно, только бы не довести дело до суда. Все что угодно. Решение опубликовано в 20 официальных бюллетенях и в Интернете - вот это то, что может подвигнуть человека к заключению мирового соглашения. На этой радостной ноте хотел бы попрощаться и призвать суды к тому, что все-таки о мировых соглашениях нужно думать больше.