Правовой обычай и прецедент как формы (источники) права

Помимо нормативно правовых актов, значительный теоретический и практический интерес представляют и другие формы, или источники права. Среди них особо выделяется правовой обычай, прецедент и правовой договор.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государство, правила поведения, сложившиеся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших источников права.

Правовые обычаи, в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и не правовые обычаи с одной весьма существенной разницей. Правовые обычаи, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случаи их нарушения государственным принуждением. Не правовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Существует несколько мнений на то, каким должен быть правовой обычай, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения. Так. по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

- содержать в себе нормы, которые основываются «на правовом убеждении» и проявляются в более и менее частом применении;

- не противоречить разумности;

- не нарушать добрых нравов;

- «не иметь в своем основании заблуждения».

По мнению указанного автора, о наличии правового обычая можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение….»[28]

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен».

По мнению французского правоведа, М. Ориу, непременное требование, которым должен отвечать правовой обычай, как источник национального права. Это требование состоит в том, чтобы обычай «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и действовал в рамках «процедур, свойственных всем национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то как заключает автор на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тем странах, которые в принципе допускают авторитет обычая».[29]

Исторически правовой обычай, как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возник на переходном этапе, от первобытно общинной догосударственной организации общества к государственной, в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.

В древних государственно организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи сложившиеся в практике магистратов и др. Исследователи римского права утверждают, что в течении долгого времени древний Рим не знал писанных законов вообще. При простоте хозяйственного строя и всей общественной государственной жизни, при неразвитости товарооборота в законах просто не было необходимости. Издание закона, как общего факта вызывало к тому же, особенно на ранних этапах развития римского общества, большие трудности.

В силу этих и иных причин повсеместно действовало обычное право.

Предание о том, писал в связи с этим известный российский ученый И.Б. Новицкий, будто еще в царский (до республиканский) период издавались царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов и договоров о деликтах), недостоверно.

Даже исторический памятник – Законы 12 таблиц (5 век до н.э.) – по существу представлял собой, по –видимому, преимущественно кодификацию обычаев с некоторыми заимствованиями из греческого права[30].

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных, государственных образований и централизацией власти, процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно- правовыми актами, не только не замедлился, а наоборот ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительно место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать, особенно когда речь идет об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.)

Важнейшее место среди форм (источников) ряда стран занимает прецедент, под которым понимается решение судебного органа по конкретному делу, рассматриваемому в качестве образца при разбирательстве таких же или аналогичных дел.

Существует два вида прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по уголовному или гражданскому делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наиболее распространенной формой права является судебный прецедент. Он является свидетельством того, что в странах, где он применяется в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. В последнем случае судебная практика является источником права.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов или других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, 1 год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов положения эдиктов одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали, таким образом, устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм, под названием преторского права.

Прецедент, как источник права широко использовался также в Средние века и во все последующие столетия. В настоящее время это один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики права и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие же авторы полностью отрицали его как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Не нашел он признания и в большинстве социалистических стран Восточной Европы

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением. «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию…».[31]

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности в том, как отмечал Р. Кросс, что «законом может быть отменено действие судебного решения», и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке».[32]

Сказанное позволяет сделать вывод о следующем: если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен признаваться и применяться судами. Суд же, признавая прецедент должен действовать в соответствии с законом. При этом прецедент, как источник права зарождается часто тогда, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе.