Источников и форм права

Право и государство, для признания их реальностью, должны иметь внешнее выражение. Понятие внешнего выражения как в отечественной, так и зарубежной литературе, не однозначно. Так, одни авторы это «внешнее выражение права» называют формой или формами права, другие – источниками, а третьи признают их и формами, и источниками права. Последние не придают принципиального значения ни смысловым нюансам, ни оттенкам и существенным различиям, которые имеют эти термины.

Исследователи в своих работах чаще затрагивают лишь отдельные аспекты темы, представляя в целом по данному предмету познания обширные, но довольно разрозненные данные и противоречивые точки зрения. Вместе с тем, термин «источник права», настолько часто используется при изучении правовых явлении, что проблемы его адекватного понимания и применения являются особенно злободневными. Как изучение всеобщих свойств и признаков права, так описание мирового правового пространства или правовой системы отдельного государства, невозможны без применения рассматриваемой категории. При этом «независимо от критериев классификации источников права, от их понятия и содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы, как нечто единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющееся конкретным нормативным содержанием» [2]

Термин «источник права» юристам известен давно. Так, римский историк Тит Ливий назвал Законы ХП таблиц (5в.до н.э.) «источником всего публичного и частного права»[3]. Специалисты в области Римского права полагают, что слово «источник» употреблялось Т.Ливием в значении «корня из которого выросло могучее дерево римского права»[4]. Термином «источник» здесь обозначено начало, от которого идет развитие римского права. С этих пор проблема единообразного понимания сущности источников права, как базовой категории юриспруденции стала не проходящей.

Еще в дореволюционный период не все специалисты в области права придерживались единого мнения по данному вопросу. Так, Г.Ф.Шершеневич, признавая тот факт, что «различные формы, в которых выражается право, издавна носят название источников права», считал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности».[5] По его мнению, под источниками права следует понимать:

а) силы, творящие право (воля Бога, волю народа и др.);

б) материалы, положенные в основу какого-либо законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, например, что римское право послужило источником при подготовке законодательства многих европейских государств и т.д.;

в) исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права»;

г) средство познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

Г.В.Шершеневич утверждал: «разнообразие значений, придаваемых значению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – «форма права». Под этим именем стоит понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм»[6].

По мнению известного дореволюционного российского правоведа Е.Н.Трубецкого, источниками права можно называть только те обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения[7].

Как видим, варианты трактовок понятий «источник права» и «форма права» не единственны. Как в зарубежной, так и отечественной юриспруденции при предложении различных вариантов трактовок источников права, иногда отмечается, что принятое здесь усложнение проблемы не всегда оправдано.[8] По этому поводу известный ученый- юрист начала ХХ в. Л.И.Петражицкий писал: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить о том, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права».[9]

Правоведы соглашаются с известным замечанием Канта, что юристы до сих пор все еще ищут определение права[10], однако проблема его источников не может быть разрешена в отрыве от общего понимания сущностных черт и признаков права[11].

Более определенно по данному вопросу выступает В.В. Лазарев, заявляя: «одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие – источниками. Но разные определения одних и тех, же явлений, только подчеркивают многообразие их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого».[12] По мнению автора, об источниках говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают: правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Он рассматривает понятие «источники права» в широком и узком смысле. В широком, об источниках права пишут в плане познания права и называют, соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Узкий смысл этого понятия указывает на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел[13].

Прежде чем рассматривать формы права, как способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения, А.В. Малько предлагает сначала рассмотреть соотношение понятия «форма права» с понятиями: «правовая форма» и «источник права». По его мнению, «под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики, финансовой сферы, то под формой права – лишь специфические «резервуары», в которых содержатся нормы права»[14].

Он считает, что категория «правовая форма» используется, прежде всего, для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально юридического института в его соотношении с социально экономическим, культурно-нравственным м политическим содержанием – многообразными и первичными общественными отношениями, то категория «форма права»- чтобы упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно властного характера. Автор соглашается с тем, что в настоящее время существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий «источник права» и «форма права»:

а) согласно первой, названные понятия являются тождественными;

б) согласно второй – понятие «источник права»- более широкое, чем понятие «форма права».

Следует отметить, что вторая точка зрения признается господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова «источник» «как всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки», то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права способ выражения закрепления правовых норм..

Множественность концепции источников права можно объяснить не только невозможностью установления единообразного право понимания, но и постоянно изменяющимися условиями общественного бытия. Так, в настоящее время в России исследование источников права тесным образом связано с утверждением принципов демократического правового государства[15]

Признается, что в источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизм их обеспечении и защиты [16] Важно использование понятия «источник права» в значении,, которое отвечает реалиям и требованиям социальной и правовой действительности формирования понятия «источник права», более раннюю и устойчивую - субъективистскую (определяемую через правотворящие силы, Бога, государства и т.п.) и более позднюю и фрагментарную – объективистскую (определяемую через дух, разум, сознание, психику, культуру и прочее[17]

М. С. Студеникина видит термин «источник права» условным, обозначающим «формы, с помощью которых государственная воля становится юридической нормой[18]

Причины определенной условности термина источник права можно отыскать, прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник». В русском языке под источник понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ на основе, которого строиться научное исследование,[19] вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит[20]

Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово источник можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение ненаписанных норм права. Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает так же по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права[21].

Так, в юридической доктрине исторически сложилось понимание источников права в материальном смысле – социально-политические причины, условия возникновения права и определяющее его содержание и формально-юридическом смысле внешние формы выражения права, придающие ему характер официальных правовых норм(нормативные правовые акты, договоры нормативного.

Неопределенность толкования права как основополагающей категории юриспруденции, не освобождает ученных от поиска наиболее общих универсальных определений базовых понятий, на которыхдержится система правовых знаний. Хотя вопрос о единообразном понимании сущности источника права не нуждается в специальной теоретической разработке, комплексных трудов посвященных данной тематике в отечественной юриспруденции не много.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что важным признаком источника права является официальное признание его в качестве такового со стороны государства. Это означает что нормы, действующего права содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные формы закрепления и существования правовых норм. Каждая национальная (индивидуальная) правовая система имеет свои, конкретно определенные, официально признанные источники права. Таким образом, формы (источники) права – это официально установленные формы внешнего выражения и закрепления норм действующего права.