Виды режимов, предоставляемые иностранным лицам в принимающем государстве 4 page

25.Понятие и правовой режим иностранных инвестиций.

Предоставление государством-реципиентом режима защиты и гарантий инвестиций направлено на правовое обеспечение безопасности капиталовложений. Соотношение научных понятий «правовой режим», «защита инвестиций» и «государственные гарантии инвестиций» взаимообусловлены и взаимосвязаны. Юридическая категория «правовой режим» предполагает комплекс норм внутригосударственного и международного права, которые определяют правовой статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Формы и методы защиты означают комплекс норм внутригосударственного и международного права, которые регулируют отношения ответственности государственных органов, препятствующих нормальной инвестиционной деятельности.

В теории международного права и практике инвестиционных отношений принято различать абсолютные и относительные режимы иностранных инвестиций. Первые основываются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения в соответствии с международным правом. Основу вторых составляют принцип наибольшего благоприятствования и национальный режим.

Принцип абсолютного режима иностранных инвестиций предполагает обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого «должного прилежания», хотя его значение носит абстрактный характер. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности отмечается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права. В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации и обязанность защищать иностранную собственность.

В практике международных отношений широко используется понятие «режим абсолютного стандарта», предполагающий общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: «равноправный и справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве».

Из-за отсутствия конкретной интерпретации понятия благоприятного и справедливого режима его отождествляют с режимом недискриминации, т. е., неким минимальным стандартом, обязанностью государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Иногда применяются и другие аналогии этих понятий. Так, например, в Договоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) в ст. 10 (1) предусматривается «справедливый и равноправный режим» и «постоянная максимальная защита и безопасность», которые, кстати, определены на основе формулировок ДСМ и ДИД, заключенных между США и Великобританией. Но они ничего не добавляют к международному минимальному стандарту, т.к. не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

Согласно положению ст. 10 (1) ДЭХ государство - реципиент «Поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам». Оно применяется главным образом к прединвестиционой деятельности, хотя возможно его применение и к послеинвестиционой деятельности, однако не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства, если заинтересованные в поощрении или противодействии иностранным инвестициям, в соответствии с принципом суверенитета, обладают полной свободой.

Представляется весьма сходной с Международным минимальным стандартом концепция, в соответствии с которой нельзя «никоим образом препятствовать посредством неоправданных или недискриминационных мер управлению и поддержанию». Считается, что эта концепция относится к случаям, которые имели место вскоре после иранской революции: народ в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда и поощрения со стороны некоторых государственных структур нёс существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или «ползучей экспроприации».

Правовой анализ двусторонних международных договоров России с другими государствами содержит понятие «справедливый и равноправный» режим. Так, например, ст. 2 Соглашения России с Королевством Нидерланды устанавливает: «Каждая из Договаривающийся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложний инвесторов другой Договаривающееся Стороны и не будет путём принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению капиталовложениями, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту».

Стандарт справедливого и равноправного режима не определяет материальные нормы в сфере международно-правового регулирования, т. к., исходя из теории государственного суверенитета, это нереально. Это означает, что стандарт справедливого и равноправного режима выполняет «не прямую, а опосредованную функцию: он позволяет оценивать соответствие международному праву национальных норм, определённых государством, на территории которого осуществляются инвестиции, в том что касается статуса международных инвестиций». Следовательно, норма «справедливый и равноправный режим» носит декларативный характер. В ней отражена воля государства поощрять иностранные инвестиции, проводить доброжелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки содержатся в статьях, определяющих понятия «режим наибольшего благоприятствования» и «национальный режим».

Режим наибольшего благоприятствования определён нормами права в двусторонних международных договорах России с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и др.

Так, например, п. 2 ст. 3 Соглашения России с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений определяет: «Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности. режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства».

«Режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств», устанавливает ст. 3 Соглашения России с ФРГ. В этой же статье определено, что «без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями».

Двусторонние договоры предусматривают также изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования.

Под режимом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое государство обязуется предоставлять другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула которую оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, охватывает режим, которым пользуется любое третье государство независимо от того, основывается он на международном до-говоре, национальном законе или правоприменительной практике.

Следует отметить, что режим наибольшего благоприятствования нельзя отождествлять с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов имеют различное со-держание. Сущность принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий, какими пользуются все, т. е. условий, общих, одинаковых для всех. Сущность принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. По-этому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы, поэтому не нуждается в договорном признании (в отличие от принципа наибольшего благоприятствования).

Примечательно, что Комиссия ООН по международному праву относительно понятия «не-дискриминация» совершенно ясно указала, что это «общее правило, вытекающее из принципа суверенного равенства государств».

Следует также заметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке равноправными субъектами за некоторыми исключениями. Следовательно, «национальный режим» – это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются в основном национальными законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благо-приятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу), т. е. российским инвесторам. Так, например, в ст. 5 Соглашения России с Испанией сказано, что «Каждая из Договаривающихся Сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется её собственным инвесторам».

Аналогичное дополнение содержат нормы п. 4 ст. 3 Соглашения России с Канадой: «по мере возможности и в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов». О том, что «настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями», определено в Договоре России с Бельгией и Люксембургом о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Таким образом, вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставляемому зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов.

26.Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций.

Инвестиции — капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.(см. далее)

Как отмечает А. Г. Богатырев: "инвестиции — "капитал" — это накопленная и не использованная для потребления часть дохода за определенный период производственной деятельности и вновь вложенная в производство". Таким образом, инвестиционными являются всякие сделки, не направленные на потребление.

Законодательное определение понятия иностранных инвестиций имеет чрезвычайно большое значение, поскольку оно очерчивает круг лиц и отношений, которые регулируются соответствующими правовыми нормами. Как правило, в разных странах объем этого понятия устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой.

Иностранные инвестиции можно определить как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вывезенных с территории одного государства и вложенных на территории другого, для ведения в последнем на свои риск предпринимательской или иной деятельности в целях получения дохода или иного социального эффекта от совместного использования сторонами вложенного капитала. Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. в ст. 2 определяет иностранные инвестиции как "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации".

В этом смысле, на наш взгляд, гораздо более соответствует действительности определение инвестиций, содержащееся в ст. 1 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25 февраля 1999 г. В соответствии с этим законом под инвестициями следует понимать "денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта".

В доктрине и практике МЧП обычно различают две формы инвестирования:

Ссудная форма — ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

Предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Через вывоз прямых инвестиций инвестор может либо, учредить за рубежом новую фирму (самостоятельно или совместно с местным партнером), либо купить существенную долю (обычно не менее 10%) в уже действующем за рубежом предприятии или полностью поглотить его. За рубежом подобные предпринимательские структуры обычно имеют статус зарубежных филиалов родительских компаний (дочерние или ассоциированные компании), в отличие от России, где под филиалами понимают то, что на Западе называют отделениями.

Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами. Таким образом, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса.

В некоторых случаях, как это было уже подчеркнуто выше, вложение и функционирование капитала на территории иностранного государства может выходить за рамки указанных форм (например, приобретение частным лицом ценных бумаг, владение которыми тем не менее не позволяет ему участвовать в управлении предприятием) В связи с этим будет, наверное, правомерным ставить вопрос о наличии в международной деловой практике третьей непредпринимательской формы инвестирования.

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений — нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами — реципиентами капитала.