Правила построения ЮК

В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Заслуга в этом принадлежит Р. Йерингу, который впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции. Объективно юридические конструкции появились и применялись с момента возникновения права.

Конструирование - деятельность по созданию идеального образа разрабатываемого объекта права.

Решение задачи построения юридической конструкции (ЮК) начинается с ее осмысления и уточнения исходных данных. Технические требования, которые выдаются заказчиком (например, правительством), формулируются на языке потребителя-неспециалиста (например, предпринимателя) и не всегда бывают юридически четкими и исчерпывающими. Перевести требования на язык предметной области, то есть сформулировать техническое задание (ТЗ), - первый и обязательный этап (правило) работы. Исполнитель выполняет его в тесном контакте с заказчиком. Важным результатом этапа является согласование целей разработки и назначения проектируемого объекта (проекта закона) и установление системы показателей качества (численность безработных, минимальная заработная плата и т.д.).

Следующие этапы (правило) образуют внутреннее проектирование. Они нацелены на поиск решения задачи и выполняются разработчиком. Сюда входят этапы синтеза принципа действия, структуры и параметров проектируемого правового объекта.

На этапе синтеза принципа действия отыскивают принципиальные положения, экономические, социальные, политические и т.п. отношения, которые составят предмет регулирования будущего закона. Это могут быть основополагающие международные нормы, фундаментальные законы и правила, их частные случаи или следствия. Работа ведется с моделями. Этому этапу соответствует заключительная стадия ТЗ и стадия технического предложения структуры проектирования.

На этапе структурного синтеза на основе выбранного принципа действия создаются варианты графического представления объекта - системы, структуры, функции, схемы, алгоритмы. Этот этап включает стадию предварительного проектирования.

На этапе синтеза отыскиваются значения параметров объекта, находится численное, в том числе оптимальное, решение проектной задачи, создается документация или описание объекта и его частей. Этот этап соответствует стадиям технического и рабочего проектирования.

Вследствие неполноты начальных знаний о задаче процесс проектирования итерационен. С каждым циклом итерации (итерация (лат. iteratio - повторяю) - повторение какого-либо действия) цели проектирования все более уточняются, появляется необходимость в дополнительных функциях и, как следствие, потребность в разработке дополнительных элементов. Решение частных проектных задач, дополняющих основное решение, также проводится в соответствии с представленной последовательностью.

На каждом этапе внутреннего проектирования выполняются следующие процедуры(правила):

выбор юридической модели (то есть основополагающего принципа, вида блок-схемы и выбор метода решения, в том числе метода оптимизации);

решение;

анализ полученных результатов и принятие решения.

Эффективность проектируемого закона определяется: в первую очередь - выбранными принципами действия; во вторую - предложенными целями, задачами, функциями, структурой; в третью - соотношением всех элементов; в четвертую - полнотой анализа предмета регулирования.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Перечислите признаки ЮК.

2. Как определить эффективность проектируемого закона?

3. Назовите и проанализируйте правила построения ЮК.

§ 4. Виды юридических конструкций

Важнейшим доктринальным (доктрина - концепция, теория, учение) средством ЮТ выступает юридическая конструкция, т.е. разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая разобраться в правовых явлениях. В природе юридической конструкции сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты, последний из которых играет преобладающую роль.

Учет видовых особенностей юридической конструкции позволяет спрогнозировать эффективность функционирования инновационной или экспериментальной конструкции, оценить степень ее совершенства, обнаружить дефекты и выявить их причины.

Юридические конструкции в научной литературе классифицируют по разным основаниям:

- по сфере действия (публично-правовые и частноправовые, общеправовые, отраслевые и межотраслевые, институтов, субинститутов);

- по обязательности элементов юридической конструкции (с обязательными и необязательными элементами);

- по источникам права юридические конструкции (закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях);

- по социальному назначению в правовом регулировании - регулятивные и охранительные;

- по взаимодействию элементов - статические и динамические;

- по методу правового регулирования - императивные и диспозитивные;

- по достоверности, правдивости, то есть по степени приближения к реальным правовым явлениям - истинные и ложные (право как форма правды и лжи);

- по отношению к справедливости - справедливые и несправедливые;

- по отношению к свободе - дающие свободу и ограничивающие ее.

Различаются теоретико-юридические конструкции и технико-юридические. Юридическая конструкция, прежде чем быть воплощенной в законодательстве, создается учеными. Она может быть выражена графически.

Общеправовые конструкции распространяются на всю систему права. Они воспроизводят правовые явления в предельно обобщенном виде и пригодны для использования в большинстве отраслей права. Это такие конструкции, как: сделки, обязательства, правовое отношение, состав правонарушения, договор, правовой статус субъекта правоотношения и т.д.

Межотраслевые правовые конструкции моделируют явления на уровне, присущем нескольким отраслям права. Это, например, конструкции состояний правоспособности и дееспособности, форм вины физического лица в совершении правонарушения и т.д.

Отраслевые юридические конструкции могут подразделяться на материальные и процессуальные. Например, материальные конструкции в трудовом праве: трудового договора, дисциплины труда, охраны труда и т.д.

По обязательности элементов юридической конструкции можно выделить конструкции с обязательными и необязательными (несущественными, определимыми) элементами. Например, обязательные элементы - условия трудового договора в трудовом праве, служебного контракта в служебном праве и т.д.

По источникам права выделяются юридические конструкции, закрепленные в нормативных правовых актах, актах судебного правотворчества, нормативных договорах и правовых обычаях.

Юридические конструкции могут применяться в правотворчестве, например, законодательные конструкции и в правоприменении, при юридической квалификации, в том числе и при толковании норм права.

Соотношение нормативно-правовых, правоприменительных и интерпретационных юридических конструкций - одна из теоретических и практических задач.

Юридические конструкции являются объектом сравнительного правоведения, например, сравнение юридических конструкций российского права с аналогичными в других правовых семьях мира.

В каждой отрасли права существуют свои ЮК. Например, в муниципальном праве виды юридических конструкций исследовал И.В. Бабичев (Муниципальные юридические конструкции: системно-структурный анализ: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2010). Он назвал следующие основные муниципальные юридические конструкции:

- муниципальное образование;

- отдельные виды муниципальных образований;

- территориальный публичный коллектив (население) муниципального образования;

- граждане как субъекты местного самоуправления;

- органы местного самоуправления и их система в муниципальном образовании;

- иные публично-правовые образования муниципального права (муниципально-правовые организации, в том числе являющиеся формами юридической институционализации местных (территориальных) сообществ);

- территория муниципального образования; поселенческо-образующий (градообразующий) инфраструктурный комплекс, как в целом, так и та его часть, которая находится в муниципальной собственности;

- населенный пункт.

Основными муниципальными юридическими конструкциями, таким образом, являются субъекты местного самоуправления "общей компетенции", а также те основные объекты местного самоуправления, которые имеют эквивалентами реальные социальные системы.

На наш взгляд, муниципальной конструкцией, значение которой возрастает, является муниципальная община как субъект права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Назовите виды конструкций.

2. Назовите основные муниципальные юридические конструкции.

3. Назовите виды конструкций, которые использованы в главе 2 Федерального закона "Об образовании в Российской Федерации".

§ 5. Роль и значение юридических конструкций

в законотворчестве

Функциональная значимость юридических конструкций заключается в наличии у них особых качеств юридико-технического свойства, которые позволяют осуществлять конструктивное толкование норм права, способствующее выяснению смысла норм права.

Методологическая ценность юридических конструкций в том, что они выступают источником формирования нового юридического знания. Юридическая конструкция - теоретическое и практическое средство познания правовых явлений.

Юридические конструкции использовали в законотворчестве со времен римского права. Понимая римское право как результат последовательного исторического развития, юристы исторической школы стремились освободить его от всех наслоений, которые были сделаны за семисотлетнюю традицию его осмысления. В дальнейшем ученики и последователи Савиньи и Пухты продолжили эту традицию, воспроизводя все приемы догматики, и в первую очередь юридическую конструкцию (ЮК), и это оценивается как выдающееся достижение европейской и мировой юриспруденции.

Определенная роль в использовании ЮК принадлежит пандектистам. Пандектная система - принцип построения гражданского кодекса, при котором выделяются общая часть, вещное право, обязательственное право, семейное право, наследственное право.

Пандектная система была создана в XVIII - XIX веках германскими правоведами (пандектистами) на базе проведенной ими всеохватывающей (пандектной) систематизации источников римского частного права, прежде всего Юстиниановых Дигест (пандектов). Благодаря работам пандектистов появились общие понятия: "договор", "сделка", "обязательство", "право собственности", "вещное право", "деликт", которых не было в римском праве. Основным достижением пандектистов стало выделение общей части (общих положений) гражданского права и дифференциация вещных и обязательственных прав, а также четкое разделение материальных и процессуальных норм. По пандектной системе было построено Германское гражданское уложение 1896 г. Пандектная система принята и в Российской Федерации.

Особое значение этапа пандектистики состоит в том, что помимо собственно переработки норм римского права в понятия, то есть юридического конструирования, в рамках этой школы были созданы предпосылки для рефлексивного рассмотрения тех методов и практических приемов, которыми правоведение фактически пользовалось на протяжении всей своей истории. Для пандектистов объектом осмысления становится не только позитивное право, но и сама мыслительная деятельность по его осмыслению. Пандектисты создали основания для проблематизации ЮТ - системы интеллектуальных средств и правил, составляющих логико-операциональную основу правоведения как особой интеллектуальной деятельности.

В рамках теоретического отношения к юридической технике было осмыслено и раскрыто понятие юридической конструкции как одного из важнейших ее приемов. Р. Йеринг впервые раскрыл сущность этого приема, его значение для права и правоведения, заложив традицию теоретического рассмотрения юридической конструкции.

Противопоставляя римское право исторически первой "низшей юриспруденции", которая внешним образом упорядочивает беспорядочное скопление стихийно возникающих юридических норм, Йеринг обосновывает тезис, понимание которого необходимо для уяснения изначальной трактовки понятия юридической конструкции. По мысли Йеринга, право, для того чтобы стать истинным и завершенным, и юриспруденция, для того чтобы стать подлинной юриспруденцией в полном смысле этого слова - "высшей юриспруденцией", должны отказаться от идеи юридической нормы как структурного элемента права и носителя правового содержания. Стремление сделать право более эффективным с точки зрения удобства и легкости применения более не может быть достигнуто. Причина этого в том, что, как полагает Йеринг, по своей природе норма является генетически ситуативной, то есть образовывается тогда, когда возникает конкретный конфликт, требующий правового разрешения. С усложнением социальной жизни количество разнообразных ситуаций возрастает, массив норм становится настолько большим, что эффективность их применения резко уменьшается. При этом "низшая юриспруденция", занимающаяся толкованием и упорядочиванием норм (путем систематизации, обобщения и т.п.), не может исправить положение, поскольку источник проблемы - ситуативная природа норм - сохраняется. Таким образом, пока юриспруденция рассматривает в качестве единицы права норму, она никогда не сможет выйти за пределы толкования права как пассивного отражения стихийно складывающегося массива юридических норм, а само право будет по-прежнему регрессивно увеличиваться в объеме.

В качестве выхода Йеринг предложил отказаться от пассивного наблюдения стихийного правотворчества и придать статус производительной силы права не потоку ситуаций, а "высшей юриспруденции", прикладным выражением которой является юридическая техника, которая способна качественно и количественно преобразовать право и нивелировать негативные эффекты естественного правообразования. Результат этого качественного преобразования состоит в том, что право будет являться не хаотическим или даже внешним образом каталогизированным скоплением норм, а продуктом мышления, системой - заранее осмысленной и целевым образом построенной организованностью, подчиненной определенной логике строения.

По мнению Йеринга, преобразование, которое позволит поднять право и юриспруденцию на новую ступень развития, должно произойти не на уровне позитивного права, а на уровне мышления о праве.

Выход за пределы естественного "низшего" состояния права возможен, только если юриспруденция станет рассматривать в качестве единицы права не юридическую норму, а принципиально иное образование. Именно этим образованием, которое является исторической альтернативой юридической норме, и выступает юридическая конструкция.

Раскрывая это понятие, Йеринг на первое место ставит ее процессуально генетический аспект, то есть рассматривает юридическую конструкцию в первую очередь как прием юридической техники (юридическое конструирование), заключающийся в том, чтобы на материале норм позитивного права построить абстрактное понятие, а затем выразить это понятие в минимально требуемом количестве правоположений. Такие вторичные правоположения, в отличие от складывающихся стихийным образом норм, уже не имеют генетической связи с какой-либо конкретной ситуацией, а поэтому не имеют повелительной (предписывающей) формы выражения, приобретая, как правило, форму утверждений (определения понятий, классификации и т.п.).

Другой аспект анализа феномена ЮК заключается в том, что ЮК выступает как статическая структура, становящаяся элементом структуры права.

Йеринг, рассматривая ЮК, придает ей статус способа выражения идеи самостоятельности юридического мышления как исторически прогрессивного способа правотворчества. Это понятие было введено для замены исчерпавшей себя исторически первой единицы права - юридической нормы, имеющей естественное ситуативное происхождение.

После того, как феномен юридической конструкции получил свое теоретическое закрепление в соответствующем понятии, данная тематика приобрела статус проблемы правоведения, что положило начало процессу трансформации и развития понимания юридической конструкции.

Научно-позитивистский подход к исследованию права прямо противоположен ранее сформировавшемуся, то есть традиционной юридической догматике, - выразился в так называемом социологическом правоведении.

Основной работой, в которой в отечественной юриспруденции была подвергнута критике догматическая трактовка юридических конструкций и предъявлено развернутое обоснование их противоположного понимания, является "Лекции по общей теории права" Н.М. Коркунова (по изданию 1914 года. (с) www.allpravo.ru - 2003).

Н.М. Коркунов утверждал, что юридическая конструкция является не особым мыслительным приемом догматического правоведения, а напротив, представляет собой общий, типичный для всех позитивных наук прием научного исследования.

С позиций многих авторов юридические конструкции представляют собой логический эквивалент юридических отношений, созданный для целей научного познания права.

"Целью научного изучения, - считает Н.М. Коркунов, - является получение обобщенного, универсального знания, то есть такого, которое бы относилось не к отдельным и частным явлениям, а к группам этих явлений. Научное знание, таким образом, является результатом обобщения частного".

При этом Н.М. Коркунов специально фиксирует то обстоятельство, что описываемый им метод является типично научным. Он, в частности, пишет, что подобно анализу и юридическая конструкция не представляет исключительной особенности юридической науки. Это общий прием научного обобщения. Таков характер обобщения во всех науках без исключения: всякая наука дает не копию действительности, а идеальное построение. Конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, что и конструкция, например, атома. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение.

Это понимание конструкций принципиально расходится с тем, которое выразил Р. Иеринг и которое являлось традиционным для догматического правоведения. Н.М. Коркунов, исходя из основ научного позитивизма, принципиально отрицал наличие у юриспруденции какого-либо особого метода исследования, отличного от тех, которые являются общими всем естественным наукам. Поэтому способ построения абстракций, о котором говорил Йеринг и который применялся европейскими юристами начиная с XII века, ничем не отличается от присущего всякой науке способа построения понятий.

Сказанное дает многим авторам основания утверждать, что научно-позитивистская и юридико-догматическая интерпретации юридических конструкций противоположны по исходным основаниям, на которых они выстроены.

В настоящее время основной принцип юридической конструкции сохранился: по-прежнему под юридической конструкцией понимается способ построения понятий (абстракций) на конкретном позитивном материале (позитивное право для догматиков, юридические отношения для социологов), с помощью которых осуществляется осмысление этого конкретного материала, то есть перенесение его в область мышления.

Возрождение интереса к юридической конструкции отмечается в 70-х годах XX века, когда юридические конструкции постепенно обретают статус относительно значимой исследовательской области.

А.Ф. Черданцев в работе 1972 года дает модельное понимание юридической конструкции, во многом сохранившееся до настоящего времени.

Юридическая конструкция используется как модель, создаваемая для целей научного познания права. В то же время существуют традиционные догматические характеристики юридической конструкции как средства юридической техники.

Главная характеристика юридической конструкции сводится к ее модельному статусу или статусу средства научного познания права. Эта модель создается для того, чтобы заместить реальный объект познания, который слишком сложен, чтобы познавать его непосредственно. "Объектом познания (познаваемой действительностью) выступают урегулированные правом общественные отношения, юридические факты или их элементы, а юридическая конструкция как идеальная модель служит формой отражения действительности", - отмечает А.Ф. Черданцев.

Юридическая конструкция создается в результате абстракции, то есть выделения какой-то стороны в познаваемом объекте и переведения ее в форму понятия, фиксирующего сложное структурное строение познаваемого объекта.

Юридическая конструкция выступает средством исследования научного познания права. Гносеологическая функция ЮК заключается в замещении реального объекта познания (например, государственной службы) его логическим эквивалентом (моделью). Знание, получаемое посредством познавательных операций, используется в определенных областях практики, в том числе в практике правового регулирования.

А.Ф. Черданцев говорит о том, что ЮК выступают в правотворчестве в качестве средства юридической техники. Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, обусловливают последовательность их изложения, предопределяют связь между нормами права, способствуют полному, беспробельному, четкому урегулированию тех или иных общественных отношений или их элементов. Юридическая конструкция представляет собой как бы "схему", "скелет", на который нанизывается нормативный материал.

По мысли А.Ф. Черданцева, законодатель в процессе создания нормативного акта, то есть массива отдельных норм, выражает в них определенную юридическую конструкцию. Соответственно, исходную - выражаемую конструкцию - А.Ф. Черданцев называет теоретической, а результат нормативного ее выражения - нормативной. Существует единая юридическая конструкция, используемая в двух целях, осуществляющая различные функции: гносеологическую и нормативную.

Возникновение ЮК как особых интеллектуальных построений обусловлено возникновением профессии юристов. Это утверждение А.Ф. Черданцева представляется вполне обоснованным с точки зрения догматической традиции.

Автор отмечает, что ЮК используется и в процессе реализации права, посредством наложения на массив норм (для целей толкования права) или на фактическую ситуацию (для целей ее юридической квалификации). "При толковании, - пишет А.Ф. Черданцев, - интерпретатор опирается лишь на те юридические конструкции, разработанные наукой права, которые использовались законодателем при создании норм права". Юридическая конструкция направляет и организует мыслительный процесс интерпретатора. Таким образом, юридическая конструкция помогает избежать пробелов в знании содержания нормы, а следовательно, способствует правильному разрешению конкретного дела.

Существенное значение ЮК имеет при квалификации фактических ситуаций - здесь конструкция служит как бы скелетом, на который нанизываются сведения, полученные в результате анализа конкретных фактических обстоятельств.

Понимание юридической конструкции как средства познания права и средства юридической техники стало фактически традиционным. Важнейшей юридической конструкцией является норма права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Объясните роль юридических конструкций в законотворчестве.

2. Объясните значение юридической конструкции в законотворчестве.

3. Проанализируйте правовые позиции авторов, названных в параграфе.

4. Назовите юридические конструкции, использованные в главе 3 Федерального закона N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации".

§ 6. Юридическая конструкция как элемент методики

преподавания правовой науки

Юридическая конструкция может рассматриваться как вид формализации (от лат. forma - вид, образ) - уточнение содержания познания. Особенность ЮК как гносеологического приема состоит в том, что совершающиеся с ее помощью выявление и уточнение содержания происходят через выявление и фиксацию его формы. Особое значение для ЮК имеют знаки специального характера, в частности, применяемые в математике. Проведение формализации путем создания ЮК всегда сопровождается противоречием между формой и содержанием. Опыт показывает, что если формализуется достаточно богатая содержанием теория, то она не может быть полностью отображена в формальной системе; в теории всегда остается невыявленный, неформализуемый остаток. Это несоответствие между ЮК и формализуемым содержанием выступает в качестве внутреннего источника развития формально-логических средств науки. Преодоление указанного противоречия происходит путем построения новых формальных систем, в которых формализуется часть того, что не было учтено в предшествующих ЮК.

Существуют специфические закономерности обучения:

- научность и мировоззренческая направленность обучения;

- проблемность обучения;

- наглядность обучения;

- активность и сознательность обучающихся в процессе обучения;

- доступность обучения;

- систематичность и последовательность обучения;

- прочность обучения и его цикличность;

- единство образовательных, развивающих и воспитательных функций обучения (см. более подробно: Харламов И.Ф. Педагогика. Минск, 2000).

Использование юридической конструкции в процессе преподавания правовых наук относится как минимум к трем названным закономерностям (научность, проблемность и наглядность).

Научные юридические теории излагаются нередко с помощью юридической конструкции, модели. Проблемы могут лежать в основе создания разных юридических конструкций. Наглядность достигается, когда в учебном процессе используются различные юридические конструкции. Когда студент рассматривает проблемы юридической науки, он включается в познавательный процесс и проявляет мыслительную активность.

Юридическая конструкция является одним из инструментов педагогики высшей школы. Педагогика высшей школы - отрасль педагогической науки, изучающая теоретические и практические проблемы развития личности студентов и их профессиональной подготовки в вузе. Опыт организации характерных для высшей школы видов занятий - лекций, диспутов и т.п. - обобщался в сочинениях многих теоретиков педагогики, начиная с Квинтилиана.

Марк Фабий Квинтилиан (лат. Marcus Fabius Quintilianus, ок. 35, Каллагурис, совр. Калаорра, Испания - ок. 96) - римский ритор (учитель красноречия), автор "Наставлений оратору" (Institutio oratoria) - самого полного учебника ораторского искусства, дошедшего до нас от античности. Эту книгу изучали во всех риторских школах, наряду с сочинениями Цицерона. Квинтилиан стал не только выразителем вкусов высшего римского общества, но и реформатором литературного стиля, исследователем проблем латинского языка.

Опыт преподавания закреплялся в уставах высших учебных заведений. С XIX в. в Германии, Великобритании и др. странах стали появляться специальные труды по академической, университетской педагогике.

В России становление педагогики высшей школы связано с деятельностью М.В. Ломоносова, Н.И. Лобачевского, Н.И. Пирогова, традициями учебной практики Московского, Казанского и Петербургского университетов, а также Профессорского института при Дерптском университете. Значительное внимание проблемам преподавания в высшей школе уделяли ученые Н.А. Умов, М.В. Остроградский, Д.И. Менделеев и др., а также писатели и общественные деятели Л.Н. Толстой, Д.И. Писарев и др. В 1907 г. опубликован труд проф. Л.И. Петражицкого "Университет и наука", считающийся первой русской книгой по педагогике высшей школы.

Теория учебно-познавательной и научной деятельности студентов объясняет и устанавливает рациональные педагогические действия в процессе подготовки специалистов. Содержание обучения и квалификация специалистов определяются исходя из прогнозируемого развития науки, в том числе и юридической техники. В педагогике высшей школы изучаются проблемы внедрения в учебный процесс методов обучения, повышающих его качество, в частности, использования модели юридической конструкции.

Теория обучения в высшей школе объясняет дидактические явления через принципы обучения. Учебный процесс представляет собой сочетание множества взаимосвязанных дидактических, психологических, правовых явлений. Как общие, так и частные предметные комплексы таких сочетаний не могут оцениваться только дидактическими закономерностями.

В РФ исследования в области педагогики высшей школы ведутся на специализированных и общепедагогических кафедрах университетов и отраслевых институтов, а также в системе повышения квалификации преподавателей высшей школы (первый обществоведческий университет педагогического мастерства для них был организован в 1968 г. при МЭИ, под руководством И.Я. Конфедератова).

Литература по теме: Василевский С.М. Лекционное преподавание в высшей школе. Краткий исторический очерк, психолого-педагогические основы и общая методика. Горький, 1959; Педагогика высшей школы: Цикл лекций. [Воронеж, 1969]; Проверка и оценка знаний в высшей школе / Под ред. Б.Г. Иоганзена, Н.И. Кувшинова. Томск, 1969; Кузьмина Н.В. Методы исследования педагогической деятельности. Л., 1970; Рейнгард И.А. Лекции по педагогике высшей школы. Днепропетровск, 1970; Основы методики преподавания общественных наук в высшей школе. М., 1971; Педагогика высшей школы / Под ред. Н.Д. Никандрова. Л., 1974; Актуальные проблемы педагогики высшей школы и высшего педагогического образования / Под ред. К.И. Васильева. Воронеж, 1974; Кобыляцкий И.И. Научно-педагогические основы воспитательной работы в высшей школе. Одесса, 1974; Архангельский С.И. Лекции по теории обучения в высшей школе. М., 1974; Он же. Лекции по научной организации учебного процесса в высшей школе. М., 1976; Он же. Учебный процесс в высшей школе, его закономерные основы и методы. М., 1980; Зиновьев И. Учебный процесс в советской высшей школе. М., 1975; Основы педагогики и психологии высшей школы / Под ред. А.В. Петровского. М., 1986; и другие.

Теория обучения в высшей школе (С.И. Архангельский, В.П. Беспалько, Н.Д. Никандров, В.А. Сластенин и др.), опираясь на психофизиологические положения о значимости наглядно-чувственного восприятия в процессе познания:

а) определяет задачу наглядности (эту роль выполняет ЮК) в обучении как обеспечение связи наблюдаемых признаков и создаваемых представлений с сознательным и глубоким пониманием существа предмета изучения;

б) выделяет важнейшую функцию наглядности, формирующую представления, которые кладутся в основу понятий;

в) отводит большое значение применению различных видов наглядности, что является весьма существенным для расширения научного и жизненного кругозора, для развития наблюдательности студентов, для повышения познавательной активности обучаемых.

Ученые, занимающиеся вопросами наглядности в высшей школе, с одной стороны, отмечают необходимость дальнейшего научно-теоретического обоснования создания и применения следующих средств наглядности: предметная наглядность; изобразительная (образная, условная); технические средства обучения (визуальные, слуховые, аудиовизуальные). С другой стороны, отмечается важность рассмотрения применения наглядности в контексте различных предметов и видов обучения высшей школы.

Юридическая конструкция выступает формой закрепления научных знаний и используется в юридическом образовании. А.Ф. Черданцев отмечал, что ЮК обладают необходимой наглядностью, упорядочивают юридические знания, приводят их в определенную систему, служат костяком, на который наслаиваются правовые знания по мере их накопления.

Юридическая конструкция используется как в лекционном материале, так и при проведении практических занятий, в том числе и при разборе кейсов.

Учебное моделирование является эффективным средством формирования содержательных компонентов теоретического мышления. Оно сможет быть освоено на различных уровнях: а) как средство решения задач определенного типа; б) как обобщенный способ решения задач нескольких типов; в) как метод, способствующий формированию психологического содержания учебной деятельности.

Моделирование рассматривается в качестве метода или средства освоения учебной деятельности, а также средства, объективно способствующего развитию субъектности, поскольку цель освоения учебной деятельности соотносится именно с развитием разнообразных качеств личности.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Раскройте особенности юридической конструкции как элемента преподавания.

2. Расскажите об учебном моделировании.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в параграфе, на изучаемую тему.

§ 7. Модель состава (структуры) правоотношения

Модель (фр. , от лат. modulus - "мера, аналог, образец") - это упрощенное представление реального устройства и/или протекающих в нем процессов, явлений.

Построение и исследование моделей, то есть моделирование, облегчает изучение имеющихся в реальном устройстве (процессе) свойств и закономерностей. Модель применяют для нужд познания: созерцания, анализа и синтеза.

Модель любой деятельности, в том числе и юридической, может быть представлена в виде набора взаимосвязанных между собой частных моделей.

Любое правоотношение представляет собой сложное правовое явление. Модель правоотношения состоит из трех необходимых элементов: 1) субъектов правоотношения; 2) объекта правоотношения; 3) содержания правоотношения. Различают материальное содержание, то есть поведение субъектов, и юридическое содержание, то есть субъективные юридические права и обязанности.

Правоотношение всегда представляет собой известную общественную связь между лицами - людьми, их коллективами, государством, органами государства (Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2011. С. 328).

Субъекты (участники) правовых отношений - это социально-правовые единицы, между которыми складываются отношения. Это лица, наделенные правами и обязанностями, то есть непосредственные участники правоотношения. Субъектами правоотношений могут быть: физические лица; юридические лица; государственные и муниципальные образования. Физические лица - это всегда только люди, они с правовой точки зрения характеризуются правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица - коммерческие и некоммерческие организации - всегда полностью правосубъектны, то есть они всегда обладают правоспособностью и дееспособностью в полной мере. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая в гражданском обороте под собственным именем, имеющая на праве собственности или иных правах имущество, которая может быть истцом и ответчиком в суде.

Государственные и муниципальные органы являются частью аппарата по управлению государством. Государственные органы - это созданные в соответствии с законом структурные подразделения государственного аппарата, которые наделены компетенцией. Компетенция государственных органов определяется через их предметы ведения. В административном праве совокупность предметов ведения иногда также называют юрисдикцией. Органы государственной власти вне своей юрисдикции имеют статус юридического лица.

Для того чтобы участвовать в правоотношениях, необходимо обладать правоспособностью. Правоспособностью участников гражданских правоотношений наделяет государство, признавая тем самым их в качестве субъектов права.

Субъекты правоотношений наделяются дееспособностью для того, чтобы своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять их.

В научной литературе применяется термин "правосубъектность", объединяющий правоспособность и дееспособность. Правосубъектность определяется как "социально-правовая способность быть участником соответствующих правоотношений".

Правоотношение является сложным образованием. Оно имеет определенное внутреннее строение. Если рассматривать правоотношение только как идеологическую форму, то в этом случае ему свойственно чисто юридическое содержание, складывающееся лишь из субъективных юридических прав и обязанностей.

По-иному характеризуется строение правоотношения, если оно понимается как единство фактического материального содержания и юридической формы. В этом случае в правоотношении наряду с субъективными юридическими правами и обязанностями (составляющими его юридическое содержание) могут быть выделены два основных элемента: субъекты права и его объекты. Кроме того, в данном случае обособляется материальное содержание правоотношения.

Для глубокого анализа правоотношения необходимо выйти за пределы юридической формы. Это продиктовано не только практическими соображениями, задачами полного и всестороннего анализа субъективных юридических прав и обязанностей, но прежде всего последовательно научной юридической концепцией правоотношения, неразрывной связью юридической формы в правоотношении с его фактическим содержанием. Материальное содержание правоотношения, его субъекты и объекты позволяют при рассмотрении вопросов правоотношения рассматривать конкретные, фактические связи.

Все перечисленные элементы правоотношения охватываются понятиями "состав правоотношения", "модель правоотношения", "юридическая конструкция". Использование этих понятий в полной мере соответствует сложившимся в правоведении научным традициям и словоупотреблению (в частности, близкий смысл имеют понятия "фактический состав", "состав правонарушения").

Системный подход к познанию правоотношения требует определить его задачи, функции, структуру, состав, направления развития.

Рассмотрение субъективных юридических прав и обязанностей под углом зрения категории "правоотношение" не только выявляет его социальное содержание и юридическое существо, но и намечает пути для решения важных социальных вопросов, в том числе вопросов эффективности права. Понятие правоотношения является понятием, охватывающим реализацию правовой нормы, ее воплощение в реальных жизненных отношениях. Р.О. Халфина (Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 24, 36) отмечает: "Научная ценность понятия правоотношения, одна из главных его функций - раскрыть эффективность права в его неразрывной связи с регулируемым им общественным отношением".

Наиболее существенное значение, по мнению С.С. Алексеева, принадлежит следующим положениям, характеризующим правоотношение:

а) правоотношения входят в качестве неотъемлемой части в механизм правового регулирования (МПР), в целостную правовую систему, и следовательно, проблемы правоотношений нужно решать на базе и в связи с общетеоретическими выводами и положениями философского уровня, относящимися к МПР, правовой системе, функциям права, способам правового регулирования, соотношению нормативного и индивидуального регулирования;

б) выражают внутренний закон правовой материи, и следовательно, необходимо держать в поле зрения все многообразие правовых связей между субъективными правами и обязанностями и ясно представлять, что именно в связи между правами и обязанностями раскрываются их социальная природа и юридическое существо;

в) свойства правоотношений разных типов и видов нередко значительно различаются между собой, и следовательно, при конструировании общих понятий в теории правоотношений нужны строгие представления о том, какие свойства являются общими для всех правовых связей, а какие присущи лишь тому или иному типу или виду правоотношений (общим и конкретным, регулятивным и охранительным и т.д.);

г) в правоотношениях юридическая форма и материальное содержание находятся в нераздельном единстве, и следовательно, проблемы правоотношений необходимо решать с учетом этого фундаментального факта, а также с учетом того, идет речь о правоотношении в целом во всем богатстве его характеристик или же только о юридической форме;

д) правоотношение - это динамическое, находящееся в движении правовое явление, и следовательно, вопросы правоотношений нужно рассматривать с учетом становления и развития субъективных юридических прав и обязанностей, их материализации в поведении людей.

В настоящее время в научный оборот введено понятие "фактическая конструкция" или "фактическая модель" правоотношения. Такой широкий угол зрения в характеристике правоотношения, считают многие юристы, открывает научную перспективу разработки принципиально новых теоретически значимых идей, которые позволят поднять общую теорию правоотношения на качественно новую ступень.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Объясните модель состава правоотношения.

2. Раскройте юридическую концепцию правоотношения.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в параграфе по теме.

4. Расскажите об особенностях трудового правоотношения.

5. Расскажите об особенностях служебного правоотношения.

6. Расскажите об особенностях образовательного правоотношения.

§ 8. Модель состава правонарушения

Правонарушение:

- родовое понятие, означающее любое деяние, которое нарушает какие-либо нормы права;

- виновное противоправное деяние (действие или бездействие), противоречащее требованиям правовых норм и совершенное праводееспособным (деликтоспособным) лицом или лицами. Влечет за собой юридическую ответственность.

Правонарушения подразделяются на:

- гражданские (причинение вреда личности, имуществу гражданина или организации и др.);

- административные (например, нарушение правил дорожного движения, нарушение правил управления);

- дисциплинарные (например, опоздание на работу);

- уголовные (например, убийство).

Наиболее опасным видом правонарушения является преступление. За правонарушения законом предусматривается гражданская, административная, дисциплинарная и уголовная ответственность.

Все правонарушения принято подразделять на две группы: проступки и преступления (самые тяжелые правонарушения).

Проступки могут быть трудовыми, дисциплинарными, административными и гражданскими (деликтными). В зависимости от вида правонарушения выделяют соответствующую ответственность - уголовную, административную, гражданскую и дисциплинарную.

Преступлениями согласно ст. 14 УК РФ признаются виновно совершенные общественно опасные деяния, запрещенные УК РФ под угрозой наказания. Они различаются по категории тяжести на преступления: небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления (ст. 15 УК РФ).

В законодательстве США существует своя классификация правонарушений: фелония и мисдиминор. Фелония означает преступление, более тяжелое, чем проступок (мисдиминор). В частности, фелонией считается государственная измена. Некоторые правонарушения, например, неуплата налога, в зависимости от степени тяжести квалифицируются либо как фелония, либо как мисдиминор.

Различия между фелонией и мисдиминором в американском законодательстве приблизительно соответствуют различиям между преступлением и правонарушением в российском праве, но имеются и особенности. Главная особенность заключается в том, что за мисдиминор в США могут назначить не только штраф, но и в некоторых случаях лишение свободы (но максимальный срок не должен превышать одного года). В российском праве за некоторые виды административных правонарушений также предусмотрено лишение свободы - административный арест сроком до 15 суток.

Состав преступления состоит из признаков и элементов. Словесная характеристика признака состава содержится в диспозиции уголовно-правовой нормы. Признаки состава преступления могут закрепляться в нормах как Общей, так и Особенной части уголовного закона: в Общей части содержатся признаки, которые характерны для всех составов преступлений, а в Особенной - специфичные для составов конкретных преступлений (в основном это признаки объекта и объективной стороны преступления).

Признак состава должен удовлетворять следующим требованиям: должен в сочетании с другими признаками характеризовать деяние как общественно опасное и противоправное, отграничивать его от других схожих преступлений; быть прямо указанным в законе или непосредственно следующим из текста правовых норм; быть присущим всем преступлениям определенного вида.

Признаки состава в теории уголовного права группируются по элементам состава, которые образуют модель состава правонарушения. Выделяются четыре элемента преступления:

1) объект;

2) объективная сторона;

3) субъект;

4) субъективная сторона.

Объект преступления - это общественные отношения, интересы и блага, охраняемые уголовным законом, которые нарушаются преступным посягательством.

Объективная сторона преступления является его внешним выражением в реальной действительности и включает в себя признаки, относящиеся к самому преступному деянию: характеристику действия и бездействия; их внешние атрибуты (место, способ, время, обстановка, использованные орудия и средства); характеристику вредных последствий, причиняемых преступлением.

Субъективная сторона включает в себя признаки, характеризующие внутреннее психическое отношение лица, совершившего преступление, к общественно опасному деянию и его последствиям, побудительные мотивы, цели, которых оно хотело достичь нарушением уголовного закона, и т.д. Признаки субъекта характеризуют уголовно-значимые свойства, присущие самому лицу, совершившему преступление: возраст, психическое здоровье, пол, должностное положение и т.д.

Признаки составов преступлений делятся на обязательные и факультативные. Обязательные признаки входят в состав всех без исключения преступлений. Это объект, общественно опасное деяние, вина, вменяемость лица и достижение им возраста уголовной ответственности.

Факультативные признаки используются в конструкции лишь некоторых составов преступлений, характеризуя их дополнительными чертами, специфичными для данных посягательств. Они являются обязательными для этих составов и необязательными для других. Это предмет посягательства, последствия, причинная связь, способ, время, место, обстановка, орудия и средства совершения преступления, мотив и цель, специальный субъект. Факультативным признаком состава может быть признано только такое обстоятельство, которое имеет уголовно-правовое значение. Не имеющие такого значения обстоятельства (например, атмосферное давление во время кражи или год в момент совершения убийства) лежат вне системы состава преступления. Факультативные признаки состава могут выступать в качестве отягчающего или смягчающего ответственность обстоятельства. Кроме того, они могут вводиться в законодательное описание состава преступления, приобретая обязательный характер для конкретного деяния.

Признаки состава могут носить постоянный и переменный характер. Постоянные (конкретные) признаки однозначно закрепляются в диспозиции уголовно-правовой нормы. Переменные признаки могут быть бланкетными или оценочными. Бланкетные признаки закрепляются в уголовно-правовой норме лишь в форме отсылки к нормативному акту другой отрасли права (который может меняться независимо от уголовного закона). Содержание же оценочных признаков устанавливается в процессе правоприменения на основе конкретных обстоятельств дела, системного толкования правовых норм и правосознания правоприменителя.

Поскольку модель состава преступления представляет собой системное образование, все признаки состава преступления являются связанными между собой, не существуют в отдельности друг от друга: последствие - в отрыве от деяния, мотивы и цели лица - в отрыве от вины, вина - в отрыве от субъекта преступления и т.д.

Объект правонарушения - это общественные отношения, охраняемые нормами права, которым при совершении правонарушения причиняется определенный вред или создается угроза причинения соответствующего вреда.

Объективная сторона правонарушения - это совокупность признаков, характеризующих внешнюю сторону состава правонарушения, то есть объективные признаки внешнего проявления правонарушения и объективные условия его совершения.

Обязательные признаки объективной стороны так называемых материальных составов правонарушений: наличие деяния (общественно опасного или вредного), причинная связь, последствия (общественно опасные или вредные) деяния.

Обязательный признак объективной стороны, так называемых формальных составов правонарушений - наличие деяния (общественно опасного, вредного).

Факультативные признаки объективной стороны правонарушений, то есть признаки, присущие не всем составам правонарушений (признаки, которые могут дополнять признаки обязательные): место, время, обстановка, способ, орудие совершения деяния.

Субъект правонарушения - это деликтоспособное лицо (физическое, юридическое), совершившее правонарушение. Деликтоспособность - это предусмотренная нормами права способность лица нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение. Деликтоспособность физического лица связывается с понятиями "возраст", "вменяемость". В уголовном праве субъект преступления и субъект ответственности совпадают. В гражданском праве субъектом имущественной ответственности за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим пятнадцати лет, могут быть, например, его родители.

Субъективная сторона правонарушения - это внутренняя сторона правонарушения, которая характеризует психическую деятельность лица в момент совершения правонарушения. В структуре содержания данной психической деятельности различают: вину, мотив, цель, эмоциональное состояние.

Обязательный признак субъективной стороны - вина, то есть определенное психическое отношение лица к своему противоправному деянию и его общественно опасным или вредоносным последствиям (результату).

Вина юридического лица - это виновное совершение противоправных действий их работниками, исполняющими возложенные на них по закону или договору обязанности (служебные, трудовые).

Факультативные признаки субъективной стороны, то есть признаки, присущие не всем составам правонарушений: мотив, цель, эмоциональное состояние.

Формы вины: умысел, неосторожность. Виды умысла: прямой, косвенный.

При прямом умысле лицо:

- сознает общественно опасный или вредный характер своего деяния;

- предвидит наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния;

- желает наступления общественно опасных или вредных последствий своего деяния.

При косвенном умысле лицо:

- сознает общественно опасный или вредный характер своего деяния;

- предвидит наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния;

- сознательно допускает наступление общественно опасных или вредных последствий своего деяния.

Виды неосторожности: самонадеянность (легкомыслие), небрежность.

Например, в уголовном праве при преступной самонадеянности лицо:

а) предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния;

б) легкомысленно рассчитывает на их предотвращение.

При преступной небрежности лицо не предвидит возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния, хотя должно было их предвидеть и могло их предвидеть.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Расскажите о модели правонарушения.

2. Расскажите о составе правонарушения.

§ 9. Правовые презумпции и правовые фикции

как приемы юридической техники

Презумпция - предположение о существовании факта, которое считается истинным до тех пор, пока ложность такого предположения не будет бесспорно доказана. Презумпции широко используются в правоведении. К наиболее важным юридическим презумпциям относится, например, презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства и т.д.

Юридическая фикция - правовой прием, заключающийся в предположении факта вопреки его действительности. Суть приема заключается в том, что известный несуществующий факт признается существующим, либо наоборот. Так, например, презумпция знания закона по своей сути является фикцией.

Фикция - это своеобразная умственная операция, которая имеет своею целью дать искусственное основание аналогичному применению юридических положений.

В некоторых случаях свобода, справедливость, правда и добро требуют известных юридических правил, но они не могут быть выведены из положений действующего права, вследствие чего приходится подводить при известных предположениях данный фактический состав к действующей юридической норме.

Фикции встречаются как в материальном, так и в процессуальном праве, и ими богато римское право, когда претору для успешного проведения в жизнь своих новых юридических положений приходилось прибегать к маскировке их старыми действующими положениями.

Роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается, так как закон выражается в более широких обобщениях, к тому же посредством более свободного толкования и применения нормы может быть прямым путем достигнут результат, которого древнее право достигало искусственно и косвенно.

Ученые-правоведы в России на проблему фикций в праве обратили внимание в первой половине XIX в. К ним относятся: Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов, Г.С. Мэн, К. Бюлов и др.

В советский период эта категория в праве отрицалась. В трудах В.К. Бабаева, В.И. Каминской, М.С. Строговича, В.А. Ойгензихта, П.Ф. Пашкевич, Я.Л. Штутина и др. правовые фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с презумпциями.

Правовая фикция рассматривалась в работах С.С. Алексеева, В.М. Баранова, В.Б. Исакова, В.М. Горшенева, А.Ф. Черданцева, З.М. Черниловского, И.М. Зайцева, Л.Д. Воеводина, Н.Н. Тарусиной, Д.М. Щекина и др.

Проблемам юридических фикций посвящены следующие работы:

Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саранск, 2004.

Марохин Е.Ю. Юридическая фикция в современном российском законодательстве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.

Филимонова И.В. Фикции в досудебном производстве: уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Барнаул, 2007.

Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Москва, 2011.

Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

Никиташина Н.А. Юридические предположения в механизме правового регулирования: Правовые презумпции и фикции: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Абакан, 2004.

Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Москва, 2006.

Душакова Л.А. Правовые фикции: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004.

Курсова О.А. Фикции в российском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2001 и т.д.

Правовая фикция представляет собой закрепленное в соответствующих источниках и используемое в юридической практике особого рода правовое предписание, посредством которого положения, несуществующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений.

Соотношение правовых фикций с иными правовыми явлениями, обладающими некоторыми чертами сходства с ними (правовыми презумпциями, гипотезами, версиями, правовыми аксиомами, мнимыми и притворными действиями, пробелами в праве, усмотрением в правоприменительной деятельности, коллизиями, обратной силой и "переживанием" закона, конструкцией "от имени"), доказывает их уникальность и автономность.

Под фикцией принято понимать положение, которое уже с момента своего образования лишено истинности.

Как уже отмечалось ранее, одной из форм права является истинность. В этом контексте фикция не является правом.

Фикция имеет иногда форму пожелания государства, которое в реальности не достижимо.

Характеризуя сущность фиктивных положений, Д. Льюис писал: "Теория сущности науки как фикции удовлетворяется внешним покровом явлений, видя всю реальную действительность в повседневном мире видимости, у которой есть поверхность, но нет глубины" (Льюис Д. Наука, вера и скептицизм. М., 1966. С. 87).

В энциклопедических источниках под фикцией вообще понимается "нечто несуществующее, мнимое, ложное".

В словаре Брокгауза и Ефрона говорится, что "фикции - представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует - приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, и распространяем на него последствия этого положения. В юриспруденции часто пользуются фикциями с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами действующего права".

В словаре Даля фикция - это "вещь или дело мнимое, вымышленное, плод воображения, морока" (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т. 4. С. 534).

Словарь Ожегова понимает под фикцией "намеренно созданное положение, построение, не соответствующее действительности, обычно используемое с какой-либо целью" (Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1989. С. 696).

Как отмечает К.К. Панько, "фикция не предполагает объективного отражения реалий, совсем наоборот; она рассматривается как совокупность логических приемов и методических правил исследования, при которых действительность подводится под какую-либо условную формулу" (Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 3).

Фикцию можно рассматривать как форму утопического сознания.

Случаи применения фикций, например, в гражданском праве, исчерпываются применением таких лингвистических выражений, как "считается", "как если бы", "признается", "приравнивается", "рассматривается", - фикция может порой быть так глубоко "спрятана" в правовой норме, что только путем тщательного толкования этой нормы можно ее обнаружить и определить характер ее действия.

Все правовые предположения имеют сходную структуру, образуемую социальным (аксиологическое либо логическое обоснование) и юридическим компонентами. Различия между рассматриваемыми правовыми явлениями обусловлены:

1) соотношением двух названных элементов;

2) степенью условности или безусловности каждого из них;

3) особенностями внутренней структуры юридического элемента, выражающего данное правовое явление.

В результате можно, с одной стороны, говорить об аксиомах, презумпциях и фикциях как общелогических средствах (приемах), включенных в юридическую практику, но не являющихся юридическими ("аксиомы в праве", "презумпции в праве" и "фикции в праве"), а с другой стороны - о правовых аксиомах, правовых презумпциях и правовых фикциях как нормативных средствах ЮТ. Последние по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые - правовые аксиомы и фикции) и условные (опровержимые - правовые презумпции).

Специфика правовых предположений по сравнению с другими функциональными разновидностями нормативных правовых предписаний заключается в следующем:

(а) выступают результатами юридического конструирования, воплощая целостные юридические конструкции;

(б) приобретают свойства самостоятельных регуляторов;

(в) получая нормативный характер, помогают конструированию условной правовой реальности.

Правовые презумпции и фикции, в отличие от аксиом, не воспринимаются как истинные положения: степень их условности в полной мере осознается самими юристами. Именно поэтому аксиомы теоретически сохраняют свое регулятивное значение, даже не будучи закрепленными в позитивном праве. Фикции же и презумпции действуют только при условии их закрепления в правом акте.

К признакам юридической фикции относится универсальность, наряду с нормативным закреплением, неопровержимостью, заведомой условностью, особым целевым назначением в механизме правового регулирования общественных отношений, способностью фикций вызывать друг друга. Универсальность юридической фикции проявляется в следующем:

- во-первых, юридическая фикция - это прием, присущий для всех этапов развития права прошлого и настоящего, не ограниченный какими-то определенными историческими рамками;

- во-вторых, применение фикций является характерной чертой не только права отдельного государства, но и международного права в целом;

- в-третьих, юридическая фикция применяется во всех отраслях права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1. Расскажите о правовой презумпции.

2. Расскажите о правовой фикции.

3. Расскажите о взглядах авторов, названных в данном параграфе.

§ 10. Виды презумпций и фикций в праве

Среди наиболее важных юридических презумпций выделяются:

презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства;

презумпция вины, применимая в гражданском праве, а в некоторых странах - и в уголовном праве;

презумпция добросовестности, применимая в налоговом праве;

презумпция отцовства мужа матери, применимая в семейном праве;

презумпция авторства, применяемая в авторском праве;

презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей у умершего человека для их пересадки, применимая в медицинском праве;

презумпция согласия супруга на распоряжение вторым супругом общим имуществом (его согласие предполагается), семейное право;

презумпция экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности в экологическом праве;

презумпция знания гражданином законодательства;

презумпция смерти, применяемая в гражданском праве, когда человек признается умершим автоматически в связи с продолжительным безвестным отсутствием (в разных странах сроки могут различаться);

презумпция психического здоровья, используемая в судебной психиатрии; и т.д.

Каждое лицо считается не имеющим психического расстройства, пока наличие такого расстройства не будет установлено по основаниям и в порядке, предусмотренным законом.

Фикции классифицируются на законные и догматические. От фикций законных следует отличать фикции догматические, то есть фикции, развитые и принятые наукой, с целью дать последовательную и систематическую связь юридических фактов и подвести их под единый исходный пункт. Например, к ним относится положение, что наследник считается вступившим в наследство с момента смерти наследодателя, хотя в действительности это вступление может не совпадать по времени с моментом кончины наследодателя. Данная фикция покоится на том основании, что при юридическом преемстве окончание права одного должно совпадать с началом права в лице другог